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目前随着银行理财产品收益的跌跌不休，已经从5%降到4%，直至4%以下进入3时代，很多人对银行理财产品收益越来越无所适从。这不重要，重要的是银行理财产品出现大量的浮亏，短短20多天已经出现近400款银行理财产品出现亏损，先是招商银行A一款理财产品出现近1月年化为-4.42%，到6月28日一共有391只接近400只银行理财产品净值跌破面值1元，亏损幅度最大的达到了40%。 银行理财产品收益越来越低也就罢了，但如此出现大量的亏损，银行一般都以“理财有风险，买者自负”来界定责任。银行理财产品如此，如果在银行购买了银行代销的理财产品出现亏损又当如何呢？是不是更应该“投资有风险，盈亏需自负”？ 资产管理新规出台以后，资产管理和理财产品打破了刚性兑付，被认为是资产管理业的具有革命意义的规范。其中最核心的是理财产品出现风险后不再刚性兑付，而是自担风险。 这是不是意味着在任何情况下理财产品出现风险，购买者都必须“风险自担”即“买者自负”呢？这是不是就是资产管理新规打破刚性兑付的本质和结果呢？ 实际上也不尽然，我们先看看建设银行和平安银行两个案例的结果，完全颠覆了我们对这一问题的认识和银行出现理财产品亏损时的套路： 一、建行代销理财产品亏损被判全赔，被质疑是否开了资管行业刚性兑付的坏头？ 2020年5月，北京市高级人民法院判决书的披露，基民王翔于2015年购买价值96.6万的理财产品，3年后巨亏57万元，顺此与建行恩济支行多番对簿公堂。在经历一审、二审和终审后， 法院最终判处建行恩济支行赔偿原告王翔损失576481.95元，除此之外，以本金96.6万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，自2015年6月2日起计算至2018年3月28日止；以576481.95元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，赔偿相应利息损失。自2018年3月29日起计算至实际付清之日止。 不仅银行赔付了理财产品的损失，而且还要支付理财期间和诉讼期间的银行同期存款利息。这完全颠覆了此前大众对于“基金投资自负盈亏”的惯常认知，更颠覆了银行认为应该买者风险自负后果的常规作法。 之所以进行如此判决的依据是，在王翔购买涉诉基金过程中，建行恩济支行未向王翔出示和提供基金合同及招募说明书，没有尽到提示说明义务，应认定建行恩济支行具有侵权过错。建行恩济支行没有按照金融监管的要求由王翔书面确认是客户主动要求了解和购买产品并妥善保管相关记录。据此可以认定，建行恩济支行主动向王翔推介该基金，存在重大过错。 具体原因有： 一是建行方面违反相关规定，在明知其风险承受能力较低的情况下，欺骗她买第三方发行的高风险理财产品，并由此导致巨大损失。原告认为，建行恩济支行明知该基金的风险等级已经超出了自己“稳健型”的风险承受能力，而向自己推介了载明“不保证基金一定盈利”、“不保证最低收益”、“较高风险”的基金产品，应当属于不当推介。 二是法院认为，判定基金管理人、基金托管人及基金代销机构均与该基金存在一定程度的利害关系，其对该基金的风险评级缺乏客观性，且该风险评级结果与基金招募说明书中揭示的基金为“较高风险”品种的内容不一致，应属于不适宜王翔购买的理财产品。 建行恩济支行认为，法院认定建行恩济支行应对王翔购买基金所产生的损失予以赔偿，事实上是要求金融机构对于投资者购买理财产品的投资损失予以刚性兑付，显然与2017年11月17日中国人民银行发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》中关于打破金融机构刚性兑付指导意见相悖。应该说这一判决对银行机构和理财机构的最大冲击也正在于此，即对刚性兑付的担心和在打破刚性兑付的前提下，如何才能避免最后形成的刚性兑付？ 原告王翔称，是建行恩济支行严重违反了法定义务，从而导致了投资者损失，如果建行恩济支行严格遵循了审慎原则，尽到其法定义务，则当然是投资者损失自负。这才是问题的本质，即理财机构和代理销售机构如何尽到法律规定的义务，是否履行了自己的责任。 二、徐某某诉平安银行财产损害赔偿纠纷案——金融机构违反适当性义务侵权案 另一个案例是徐某某购买的平安银行代理的一款资产管理计划产品，由于形成亏损而认为平安银行未尽到风险提示及适当推介义务，因此起诉要求平安银行赔偿736 174.64元及相应利息以及律师费用。 平安银行辩称：一是平安仅作为代销方，不对产品业绩承担责任；二是《资产管理合同》、《风险承受能力调查表》已详尽列举了产品风险，提示 “市场有风险，投资需谨慎”。三是在代销过程中，除充分释明风险外还进行了二次风险承受度测评。四是徐某某系主动问询相关产品，并表明自己有相应投资经验。因此，认为资管计划产品出现的风险与已无关，应该买者自担。应该说平安银行的反映代表了很多银行的观点，现实中许多银行也真的就是这样认为的。 但最终的裁判一审法院驳回徐某某的诉讼请求。而二审法院在2018年10月18日做出判决：一、撤销一审法院判决；二、平安银行股份有限公司北京丰台支行10日内赔偿徐某某经济损失人民币 147 234.93元。 判决的理由是： 一是平安银行向徐某某推介了15号资管计划并提供了客户风险等级评估等服务，徐某某据此进行了申购，故平安银行与徐某某构成了金融理财服务合同法律关系。 二是15号资管计划的损失直接源于证券市场固有的投资风险，应首先由徐某某自负其责。 三是平安银行不适当地推介15号资管计划与徐某某经济损失的发生存在法律上的因果关系。平安银行并未以充分、必要、显著的方式向徐某某揭示15号资管计划本身所具有的高风险的特殊性和具体体现，其适当性义务履行存在瑕疵。平安银行对15号资管计划的不适当推介与徐某某的经济损失之间构成法律上的因果关系。 综合考量投资者风险自负原则作为证券市场投资的基本原则、平安银行在推介15号资管计划时适当性义务履行的瑕疵及证券市场固有的风险因素对损失影响的权重比例，本院酌定平安银行赔偿徐某某经济损失20%的经济损失。 三、两个案例说明了一个共同问题：打破刚性兑付的核心前提固然是买者自负，但更重要的是“卖者尽责”。 资产新规出台以后，也就是中国银保监会《商业银行理财业务监督管理办法出台后，中国人民银行也发布《关于进一步明确规范金融机构资产管理业务指导意见有关事项的通知》，所有的规定坚持了理财产品“打破刚兑、禁止资金池、去通道、非标不能期限错配、净值化等”五大核心要点，其中最重要的就是打破刚性兑付。 什么叫打破刚性兑付？一般的理解是，就是明确任何理财产品如果出现亏损银行不能承担责任，即使银行愿意承担责任也不行，理财产品的亏损必须由投资者也就是我们平时说的理财产品的购买者承担。 但是我们忽略了一个基本的原则，资产管理要健康发展，真正做到打破“刚兑”，“买者自负”固然重要，但银行等金融机构如何切实履行“卖者尽责”更重要。 卖者尽责如何界定？如果卖者没有尽责应该承担什么责任？这是问题的关键。 一是产品风险等级的评定是否合理？如何对风险等级评定标准进行合理性评估？这是卖者尽责的关键因素。 理财产品的风险等级是投资者在购买理财产品时最重要的判断因素和参考依据，不仅仅是因为理财产品的购买者的投资风险等级要与购买的理财产品的风险等级匹配，更重要的是选择适合自己的理财产品。但是理财产品的发售方在对理财产品风险等级评估时是否合理？这个风险等级可信吗？如果这个风险等级不可靠应该如何处理呢？销售方应该承担什么责任呢？谁又应该对理财产品的出售方的风险等级评定进行合理性的判断呢？ 二是银行理财产品销售时，是否对理财产品风险进行足够的风险揭示？ 我们一直强调：任何理财产品都是有风险的，银行在销售理财产品时也会提示：理财有风险，投资需谨慎。但这样做就能让投资者自己承担可能出现的风险吗？卖者尽责的逻辑基础应该是理财产品的销售者要明确告知和提示理财产品存在的风险，而不能仅仅笼统地说“理财有风险“，到底风险在哪里？可能面临的风险是什么？出现风险后的风险程度有多大？这不都应该是理财产品的销售方告知购买者的吗？充分提示理财产品的风险，才是“卖者尽责“的基础。而如果没有充分提示风险呢？银行是否应该承担责任？应该承担什么样的责任？ 从建设银行的情况看，主要涉及到最高人民法院就《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》中所说的，卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。这将成为未来在法律上卖者尽责的重要法律依据。告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品或者服务的投资风险和收益的关键，应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。 在案件审理中，金融消费者应当对购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。如本案中的建行恩济支行，卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应承担举证不能的法律后果。由于建设银行没有提供尽责的举证责任，因此承担了全部的法律责任。 建设银行的案例表明，没有充分提示风险，没有进行风险与购买者的适度性匹配，无法举证已经尽到了相应的责任才是建设银行赔偿责任的关键。 平安银行的案例则更具有代表性，而是说平安银行提示风险和卖者尽责中存在不足和瑕疵，因此承担了部分责任。这里引用的另一重要概念即金融机构适当性义务。 从相的规定可以了解到，金融机构适当性义务是指：“在向投资者销售金融产品或提供金融服务的过程中，以了解客户、了解产品或服务为基础，引导投资者正确认知自己的风险承受能力；根据客户的财务指标、投资目标、从业经验以及风险承受能力等情况向投资者销售适当的金融产品或提供适当的金融服务”。 金融机构适当性义务的核心宗旨为确保将适当的产品提供给适当的客户， 包括：一是了解客户适当，要充分了解投资者的经济状况、投资知识等，此为金融机构确信其针对客户投资状况所做推荐适当的基础。二是了解产品或服务适当，应当对其所推介的服务或产品的流动性、风险等级、投资领域等基本信息进行深入了解，以保证对适当的投资者进行适当地推荐。三是推介适当，包括推介方式适当和推介数量适当，确保针对投资者的推介从宏观总量和交易总量上是适当的。四是风险揭示适当，包括对投资者进行风险承受能力测评，将金融服务或产品的风险等级与投资者的风险承受能力进行匹配，测评结果的揭示应以清晰、明确、充分、必要、显著的方式进行。 建设银行和平安银行两大案例的焦点在于“卖方尽责，买方自付”如何体现？买者自负是否就意味着银行没有责任？若卖方未能尽责执行适当性管理办法、识别客户风险承受能力、推介合适的产品，就有可能会发生这样的索赔案件——由卖方程序违法造成全部或者部分赔偿造成的理财产品亏损损失。（麒鉴） 参考文章并鸣谢： 北京审判（天津二中院） ：徐某某诉平安银行财产损害赔偿纠纷案 ——金融机构违反适当性义务侵权案裁判路径探析 界面新闻：建行代销理财产品亏损被判全赔，是否开了资管行业刚性兑付的坏头 |
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