孙宪忠：负担行为和处分行为的区分

节选自作者论文

原标题：中国民法典采纳区分原则的背景及其意义

来源：法治研究杂志社

关于负担行为与处分行为的区分，王泽鉴老师有过非常精彩的分析，笔者在这里依据他的分析思路，结合我们大陆的民法立法和学术观念，讨论一下相关法理。在分析这个问题时，王泽鉴老师从合同成立与合同履行两个不同的角度提出了同样的三个问题：

第一，订立买卖合同的时候，需要标的物的存在作为必要条件吗？

我们要买房屋，首先要和开发商或者其他人订一个合同。那么，是不是没有标的物的时候就不能订立合同？是不是只有等标的物生产出来以后才能订立合同？很显然是不必要的。大家知道在现实生活中间，尤其是工厂的订货都是订立合同以后组织生产，房地产开发依法立项之后开发商就可以取得销售许可证，就可以订立买卖合同。所以，没有标的物，订立的合同也是有效的。

第二，订立合同的时候，出卖人是不是一定要享有处分权（包括所有权）？没有处分权能不能订立买卖合同？

这个问题是和第一个问题是联系在一起的。我们联系第一个问题就知道，连标的物不存在的时候都能订立合同，合同也能生效，那么为什么一定要出卖人在订立合同时享有标的物的所有权呢？

在此，针对“出卖他人之物有何公正可言”这话，再做一个简要分析。

先抛开那些标的物没有产生、所有权也没有产生的买卖合同（如在工厂订货的合同当然可以成立生效）不谈，我们来分析一下，如果一个标的物已经产生、所有权当然也随之产生、而一个非所有权人来出卖这个标的物、转让这个所有权的合同吧。大家想一想，是不是这种合同不道德、不应该成立生效呢？我们还是联系一下上文关于债权相对性原理来分析，如果一个买卖合同，仅仅只是在出卖人和买受人间发生了债权请求权的效果，而对这个标的物的所有权人没有任何效果，大家作何想法？关键的问题是，大家能不能理解合同债权这个概念。如果能够理解债权请求权、对人权、相对权的本质，那么大家就能够明白这种合同和道德没有任何关系。在这里，合同在相对人之间发生拘束力，而所有权人是第三人，不是当事人。用民法上的法律关系的逻辑一分析，我们就知道上面提到的这个正义凛然，其实是望文生义。

有人可能会问，这样分析有什么意义？如果购买人直接和所有权人发生法律关系那不是更好吗？为什么要从他人那里来购买呢？其实这就是经济生活的需要。在经贸活动中，尤其是在外贸活动中，你会发现一种常见的情形是，你已经找到了市场，可是还没有确定好货源，这时候，你会先以出卖人的身份和购买人订立买卖合同（出卖合同），然后再以购买人的名义去和生产商订立购买合同。

所以，没有所有权的时候，就订立买卖合同，这种制度满足了市场交易的需要，我们没有理由一概认为这种合同不道德、不生效。现代市场经济，一个商家，不可能先把标的物从国外进口，先放在自己的仓库，使自己成为一个光荣的所有权人，然后再把货卖给中国的商场。这个道理想通了，也就知道没有所有权的合同是可以成立生效的。然后，也就明白了，一些所谓落地有声、大义凛然、不可辩驳的道理，其实反而不是道理。

第三，订立合同的时候，要不要进行不动产登记或者动产的交付？

王泽鉴老师为什么要提出这个问题？须知全世界的法律，只有我们中国大陆的法律和司法解释规定，不动产合同不登记不生效，动产合同不交付不生效。订立合同只是产生债权，只在当事人之间产生法律约束力，当然是无须登记和交付的。在预售和远期合同的情况下，登记和交付也完全无法做到。如果一个不动产的合同到了登记的环节，那就是履行完毕的环节。我国大陆的立法居然规定合同履行完了才生效，这种荒腔走板实在不忍评述。

有人问，不动产合同不登记不生效的规则，在实践中有什么不好的效果吗？笔者可以举一个亲历的调查来说明一下。2003年，《物权法》制定之前，国家建设部在在武汉调查不动产登记现状时遇到这么一个案子。在20世纪90年代城市房地产大开发初期，有一个楼盘项目中有139套房屋，因为那时房子出售困难，订立合同后有很多购买人不来收房的，因此开发商就多订了36套房子的销售合同。那时候我国也还没有建立商品房销售备案制度。但是，没有想到这个项目房子很好卖，房子一下子交付完了，最后就有36个购买人没法取得房屋。后来这36个人向法院起诉，官司一直打到湖北省高院。但是法院判定的是，不动产合同不登记不生效，这些购买人的合同还没有登记，那就是无效的。因为合同无效，开发商不承担任何法律责任。这个案子就清楚地说明了，一个错误的立法规则所造成的问题：不诚信的开发商受到了保护，而诚信的老百姓被法律给涮了。

从王泽鉴老师所提的这三个问题中，我们得到了一个法理上的确认：订立合同发生债权效果，不要标的物、不要处分权包括所有权，不要公示也就是不要不动产登记和动产交付。

我们知道，订立合同是法律行为，通过订立合同，仅仅只是在当事人之间产生了拘束力。这种拘束力，就是法律给当事人设立的负担，所以，从法律行为的角度看，这种法律行为就被称为负担行为。负担行为也被称为义务行为，因为它给当事人设定了履行合同的义务。

负担行为并不仅仅只是双方行为，也有单方行为比如悬赏广告，也有多方行为比如社团发起行为。

王泽鉴老师接着又从买卖中所有权转移的角度，也就是合同履行的角度同样提出了三个问题：

第一，履行合同转移所有权的时候，是不是应该有标的物的存在？

当然需要了。这个时候，买受人购买的就是标的物，要实现对标的物的占有使用，没有标的物怎么行！

第二，履行合同转移所有权的时候，出卖人是不是应该对标的物享有处分权？

当然需要了。不仅仅是我们学法律的人，而且所有的人都知道，买房子并不仅仅只是取得对标的物的实际占有，归根结底是取得所有权。一般社会民众也知道，买两居室、三居室、四居室或者别墅，关键就是取得所有权。如果你不考虑所有权这个核心关键，你只是考虑到现实的占有，那么，你的交易目标就没有实现。从未来的经济生活看，占有保护是远远不足够的，真正的长期、稳定的居住是要取得所有权才行。在出卖人向买受人转移所有权的时候，出卖人就应该在这个时候享有确定无疑的所有权或者处分权。

第三，出卖人怎样向买受人转移所有权？

那就是不动产登记或者动产交付。因为所有权是抽象的，完全是人们从上层建筑的角度拟制出来的或者是创造出来的，现实生活中我们看不到它，但是，恰恰这个所有权是法律交易的核心。那么作为交易核心的所有权是怎样转移到买受人手中的呢？这不是一个十分复杂的问题，实际上我们中国老祖宗几千年以前就已经解决这个问题了。我们老祖宗发明了地契和房契制度，在《汉书》里面就有地契和房契。这些契据是典型的所有权证书，他们不是现在一些学者所说的契约。房契、地契是所有权的证书，是国家通过一个机构颁发给所有权人的产权证明。在现实生活中，如果当事人要履行买卖合同，那么出卖人把房契、地契交给买受人就可以了。把政府颁发的所有权证书交给对方，就是把所有权交给对方了。所以，虽然所有权很抽象，但是我们中国人用一个很简便的方法，通过所有权契据的交付这个公示化方式，实现了所有权的客观转移。这个制度说明我们中国人具有极其高度的抽象思维能力和解决抽象问题的能力。这种情况，是现在一些学者坚持的两毛钱买一根黄瓜的规则完全无法理解的。

这样，我们就能够清楚地看到，当事人以自己的意思表示来推动所有权转移的法律行为，它们的生效条件也是三个：一是要物；二是要有处分权；三是要公示。这三个关于物权变动的法律条件，和债权生效的三个条件是完全不同的。

上面关于债权相对性原理和物权绝对权原理的分析部分，我们已经知道，物权变动是当事人意思自治的结果，当然也是典型的法律行为。这种法律行为的特征是，当事人意思表示的核心是直接推动物权的设立、转让或者消灭，也就是为物权的处分。所以在法学上，这种法律行为被称为处分行为。

实际上处分行为也是个大概念。如果处分行为直接指向物权的变动，那么这就是物权行为，这是最常见、最典型的处分行为，所以民法上经常用物权行为来替代处分行为。此外，其他绝对权、支配权（比如知识产权、股权、对债权的支配权等）如果发生权利转移，那么这也是处分行为，这些处分行为在法学上称之为准物权行为。物权行为可以是双方行为，比如当事人双方关于不动产登记、关于动产交付的协议等，也可以是单方行为比如抛弃物权、免除债务等。

经过王泽鉴老师这样仔细的梳理，我们就可以清楚地看到，债权和物权，不仅仅法律效果显著不同，而且发生变动的法律根据也是完全不同的。这种区分的意义在于法律案件的裁判。上文一再提到，法律上的交易都要通过订立合同和履行合同来实现，学习和掌握了区分原则之后，我们就知道了，当事人之间什么时候发生债权的约束力，什么时候发生物权变动。同时我们也就知道了，我们民法从上个世纪90年代以来之所以出现了很多错误的规则、造成了法院错误的裁判的原因。

这里再探讨一下不动产登记制度的民法意义。因为在我国此前的法学界，一般认为不动产登记是行政管理的方式，和民法无关。在撰写物权法学者建议稿总则的时候，一些民法学家也认为，民法不应该写入行政管理意义的不动产登记制度。这一认识，是不准确的。上文已经讲到，民法上的权利变动归根到底是当事人的效果意思的结果，不动产登记就是当事人推动不动产物权变动的效果意思的外在体现，它和行政管理可以说没有任何关系。其实不动产登记，真正的本质在于出卖人有一个所有权，要让渡给买受人，双方到不动产登记机关去做个登记，借助于公共权力机关，实现物权变动的公示。这里面有一个基本的观念就是对意思自治，对民事权利本质的认识，这里面没有什么行政管理。但是，中国的现实是不动产登记一直在行政管理部门，把这件事情转化到民法物权制度上来，一时间很多人还不习惯。