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第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。 【我之愚见】 公序良俗原则是现代民法中的一项重要法律原则，一般认为是公共秩序与善良风俗的合称。在德国的相关判例之中，公序良俗原则被表达为“一切公平与正义的思想者礼仪感”。[[1]] 由此可见，公序良俗原则在某种程度上秉持着社会正义的理念。因而，这在一定程度上也就意味着，公序良俗原则在本质上产生了与社会正义理念相类似于为意思自治设置边界的功能，一言以蔽之，公序良俗原则究其本质而言就是对个人权利的限制。[[2]] 但是，公序良俗原则内容的抽象性与变动性带来的就是公序良俗原则本身的不确定性，而它的这种特性可能也正是其成为民法基本原则得天独厚的品质之所在，私法领域无法抛弃如此具有张力的基本原则。但是，公序良俗原则在民法规范中如何表达，却是一个极其棘手的问题。 公序良俗原则的内容几乎无法得以确定，尽管有学者通过类型化的方式试图确定公序良俗原则的内容，[[3]]但是难免挂一漏万，反而得不偿失。而且，其中的某些类型也会随着社会与时代的发展而由不符合公序良俗原则的类型转而成为符合公序良俗原则的类型。 因而，大多数国家的立法采用抽象化的模式，对其内容在法律条文里不作具体的表述，而是将其留给了法官在具体的案件审判当中予以解决。例如《法国民法典》第6条的规定[[4]]、《德国民法典》第138条的规定[[5]]与《日本民法典》第90条的规定[[6]]，这些规定显然回避了对于公序良俗原则的内容的立法表达，但是，这些规定却又给予公序良俗原则极其强大而又具体的法律效力，即它是法律行为无效的法定事由之一。而且，这些规定在某种程度上是将公序良俗原则规则化，但是其依然难逃原则的审判。 一般认为，我国的《民法通则》则在第7条[[7]]和第58条第五项[[8]]对公序良俗原则作出规定。由梁慧星教授主持起草的《中国民法典总则编条文建议稿》第7条[[9]]和第119条[[10]]规定了公序良俗原则及其法律效力。由王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》第7条[[11]]和第171条[[12]]也同样规定了公序良俗原则及其法律效力。 这两个建议稿对于公序良俗原则的立法表达承袭了《民法通则》的模式，将【公序良俗原则】与【违反公序良俗】进行了分别规定，这实际上这里体现的应该是是对民法基本原则与民法具体规则有意识地区分。 这种区分显然是有必要的，防止法官在裁判的时候舍弃具体规则不用而直接逃往法律原则处。而实际上法律原则不仅是法官应当考量的对象，甚至也是法律在审判案件中适用的对象。这样说明法律原则同样具有法律效力，事实上，我国的《民法通则》和两个专家建议稿也赋予了民法基本原则的法律效力，这再一次验证了“民法基本原则是立法化表达的结果”的命题是符合我国立法模式的。 同时，也应当说是法律原则为法律规则的适用提供了一个可被限制的“圈”，因为，对于法律规则的通过解释也可以被无限的扩张，而此时法律原则就为其提供了合理的界限。 就以上的两个专家建议稿对与公序良俗原则表述，梁稿沿袭了《民法通则》对于民法基本原则与民法具体规则的区分，而又借鉴了其他国家立法的表述方式。而王稿显然不仅沿袭了我国《民法通则》的立法模式，而且也坚持了《民法通则》表述特色，只是在此基础上更加具体化和清晰化。 应该说王稿对于公序良俗的表述更值得讨论，王稿在第7条对公序良俗原则的立法建议的表述中，在一定程度上试图揭示公序良俗原则应当包含的内容，“法律、行政法规的强制性规定”、“社会公德”、“社会公共利益”与“社会经济秩序”，由此可见，公序良俗原则包含极其广泛的内容。 而事实上，这种对公序良俗原则具体化的表述依然是空洞的，不确定的。就其内容而言，笔者将其归结“法律秩序”、“社会道德秩序”、“社会利益秩序”和“社会经济秩序”，通过对秩序的构建与认同来确定公序良俗原则的内容，公序良俗作为一项民法基本原则，首先需要认同并且维护现行法律所构建的秩序；其次，是对当下社会与时代存在和运转的秩序有选择的予以认同和维护。 [[1]] [德]梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年版，第512页。 [[2]]赵万一主编：《公序良俗问题的民法解读》，北京：法律出版社2007年版，第13页。 [[3]]例如梁慧星教授将公序良俗原则的内容总结为如下几类：1.危害国家公共秩序类型；2.危害家庭关系类型；3.违反性道德行为类型；4.射幸(侥幸)行为类型；5.违反人权和人格尊严类型；6.限制经济自由的行为类型；7.违反公平竞争行为类型；8.违反消费者保护的行为类型；9.违反劳动者保护的行为类型；10.暴力行为类型。日本学者我妻荣运用判例综合研究法，将违反公序良俗行为归纳为以下七种类型：1．违反人伦的行为；2．违法正义观念的行为；3．利用他人窘迫、无经验获取不当利益的行为；4．极度限制个人自由的行为；5．限制营业自由的行为；6．处分生存基础财产的行为；7．显著的射幸行为。这就是著名的“我妻类型”。 [[4]]“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。” [[5]]“违反善良风俗的行为，无效。” [[6]]“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。” [[7]]“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。” [[8]]“违反法律或者社会公共利益的；” [[9]]“民事活动不得违背公共秩序和善良风俗。” [[10]]“违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。” [[11]]“民事活动不得违反法律、行政法规的强制性规定和社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序” [[12]]“损害社会公共利益，违背社会公共道德的法律行为，无效” |
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