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、背靠背条款的概念及性质 最近接到一起工程分包合同纠纷的案件，ming'wei实际上就是工程欠款纠纷。其中，涉及的一个核心问题就是背靠背条款的问题，尤其是背靠背条款的效力问题决定着案件的最终结果。在司法实践中，关于背靠背条款的问题，也是众说纷纭，尚无定论。因而，各个地方的法院对背靠背条款的效力认定也难以统一，有效说，无效说，肆意而为，在某种程度上损害着司法权威。 那么，什么是背靠背条款呢？这是一个定义的问题。（2017）皖0207民初230号中“法院认为”的部分写道：“在建设工程领域，总承包商为了转移风险负担，在与分包商签订分包合同时，常将主合同中相关付款条件、责任义务通过“传导条款”转移给分包商，此种“传导条款”俗称“背靠背条款”，建设工程领域的“背靠背条款”即以业主付款作为总承包商向分包商付款的前提条件，业主不付款，总承包商即不付款。”这个定义也是描述性的，但基本上准确地概括了背靠背条款的概念性的特征。 背靠背条款是总包单位为了规避建设单位不支付工程款的风险而为自己设置的“防火墙”，但一旦总分包单位真正产生工程款纠纷，将争议提交法院或仲裁机构时，总包单位能否据此对抗分包单位的付款请求？下文将总结司法实践中对于背靠背条款的裁判观点。 第一种，背靠背条款按照合同表述可能被理解为附期限条款，法院一般会支持分包方的付款请求。 （2008）浙民一终字第192号在“本院认为”中写道：“本院认为，曙光公司所承建的案涉桩基工程业已通过竣工验收并已实际交付，双方当事人理应就工程造价进行结算并支付工程价款。虽然分包合同对工程款支付时间没有作出明确规定，但依据合同法之相关规定，合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的，施工方有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款，因此，原判认定曙光公司要求对工程款进行结算并支付工程款符合法律规定正确，华丰公司提出“案涉工程价款支付条件尚未成就”的上诉主张，有违公平之原则，本院不予采纳。” 如果按照上文呈现的“背靠背条款”的定义来界定，附期限条款严格上讲不属于背靠背条款。从司法实践中对于背靠背条款的界定来看，背靠背条款应当属于附条件条款。这里就要严格区分附条件条款与附期限条款的区分。根据民法基本原理来看，附条件跟附期限主要的区别两个方面： 其一，本质上的区别：附条件：条件永远是不确定的，不一定发生。附期限：期限一定到来，或者说某事件一定发生，其实就是代表时间点一定到来。 其二，原则上的区别：附条件：必须是当事人约定而不是法定的事实； 不得与合同内容相矛盾。附期限：合同效力的发生或终止取决于当事人在合同中所附期限是否届至或届满。 建设工程领域的“背靠背条款”即以业主付款作为总承包商向分包商付款的前提条件，业主不付款，总承包商即不付款。即以“以业主付款作为总承包商向分包商付款的前提条件”，业主付款与否取决于业主的意志以及由其意志支配的行为，这是不确定的事实。因而，还是需要从总包方与分包方签订的合同内容界定背靠背条款。 第二种，不少法院以违反合同相对性或公平原则为由，直接否定背靠背条款的效力。 最高人民法院在（2016）最高法民申1123号民事裁定书中论述道：“虽然本案与（2014）鲁民一终字第216号案所涉工程为同一工程，但是海沃公司与金德龙之间的建设工程承包合同和金德龙与金鸿涛之间的转包合同是两个不同的法律关系，根据合同相对性原理，不能当然以承包合同项下的工程造价作为认定转包合同工程造价的依据，且二审判决也未加重海沃公司的债务负担。故海沃公司关于金鸿涛和金德龙应当依据金德龙与海沃公司之间的工程造价进行结算的申请再审理由不能成立。”。 合同的相对性原则是指“合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。”在总包方与分包方的合同中加入建设单位，并且是二者法律关系的变动受制于建设单位，按照民法原理，引起法律关系变动的是法律事实，当然，主体的变动也会引起法律关系的变动，那么就要看建设单位在总包方与分包方之间法律关系的变动是由什么原因导致的。 根据背靠背条款来看，显然它是作为法律事实的因素导致发包方与分包方之间的法律关系变动的。即，建设单位并未加入分包合同而成为当事人。但这里有一个问题在于建设单位的意志决定着分包合同的主要义务——总包方向分包方支付工程款的义务，建设单位未付款，分包方就拿不到工程款。也就是这种“传导”到底是单向传导还是双向传导，义务的传导是在主体之间进行的，如果从这个角度讲，合同相对性原则是否已被突破，值得我们思考。 此外，青海省高级人民法院在（2014）青民一终字第42号民事判决书论述道：“青海和宇公司和重庆一建公司在双方签订的承包合同中对付款时间、付款进度、付款条件和付款主体进行了约定，即由豪都华庭公司先付给重庆一建公司铝塑复合窗工程款，再由重庆一建公司付给青海和宇公司。如果豪都华庭公司不及时支付门窗款，重庆一建公司没有支付工程款的义务。合同虽作了这样的约定，但豪都华庭公司在合同上未签字盖章，此约定对豪都华庭公司不产生效力，即对豪都华庭公司没有约束力。因此，豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司给付青海和宇公司工程款的前提条件，豪都华庭公司与重庆一建公司之间是否结算不能成为重庆一建公司向青海和宇公司拒付工程款的理由。青海和宇公司完成施工任务并实际交付就有取得相应工程款的权利，同理，重庆一建公司确认工程量并接受交付的工程，就产生了支付相应工程款的义务，至本案诉讼时涉案工程已完成并已实际交付使用，重庆一建公司的付款条件已经成就。”此论述也值得认真研读。 第三种，总包单位不能证明建设单位未支付工程款、且自身已积极主张债权的，应该支持分包方的付款请求。 在认定背靠背条款有效的情况下，因其属于附条件的条款，若总包单位怠于行使到期债权，则属于《合同法》第四十五条第二款规定的“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的情形，分包方有权要求总包方支付工程款。也就是说，总包方需要对其与建设单位之间的结算情况以及建设单位支付工程款的事实承担举证责任，同时证明其自身已经通过诉讼或仲裁的方式积极向建设单位主张了到期债权，否则不得对抗分包方的付款请求， 江苏省高级人民法院在（2014）苏民终字第0258号民事判决书中论述：“该协议签订后，并无证据证明九鼎公司按约及时积极向汉能光伏公司追索“汉能工程”的工程款欠款，其也没有提供证据证明汉能光伏公司有暂不能支付汉能工程的工程款欠款的合理理由。九鼎公司未积极地促成汉能工程款全部到账，其现又以该协议内容主张远东土石方公司支付工程款的条件尚不具备，有违诚信，” 司法实践中，考虑到《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十三条的规定，总包单位若不以诉讼或仲裁方式向业主主张债权，则存在不得以背靠背条款抗辩分包方的风险。这样的责任分配方式既符合法律文本及理论，也令双方的风险和利益达到了相对平衡的状态。 第四种，建设单位已支付的工程款远高于总包单位应向分包单位支付的工程款的，若总包单位不能证明建设单位支付款项对应的工程项目，应当支持分包方的付款请求。 在未作相反约定、总包方不能证明建设单位支付款项对应工程项目的前提下，法院通常认为，只要建设单位支付部分工程款，总包单位就应当向分包单位支付款项。也就是说，背靠背条款中，不应将“建设单位向总包单位付款”扩大解释为“建设单位向总包单位支付全部工程款”，在总包方无法证明建设单位支付工程款对应的分包项目前提下，只要建设单位向总包方支付部分工程款，总包单位向分包单位付款的条件即获满足。 福建省高级人民法院在（2010）闽民终字第344号民事判决书中写道：的工程款，故，从公平合理的角度出发，应认定被上诉人已经收到了东和公司施工相应的工程款，在东和公司可收取的工程款的数额确定的情况“本院认为，案涉工程已经业主验收，并在业主与被上诉人之间进行了结算，依据上述第6款的约定，被上诉人应在收到相应工程款后一个月内与东和公司办理结算并付清工程款，截至2009年5月13日，被上诉人收到业主支付的抛砂项目工程款为18,284,231.28元，业主累计支付的关于厦门五通—刘五店交通滚装码头工程B标工程款达78,239,361.2元，而东和公司共可收取的工程款总额为11,194,901.97元。本案中，被上诉人并未能证明业主支付的工程款相对应的工程项目，而其已收到的业主支付的工程款远远超过其应支付给东和公司下，依据《分包合同书》的约定，被上诉人尚未支付给东和公司的1,635,568.48元工程款的付款条件已经成就，被上诉人应支付该工程款。” 通过以上对裁判文书的分析，背靠背条款并非有效或者无效那样简单，即便认定背靠背条款有效，也要从合同具体的背靠背条款出发，而不是简单以有效或无效而驳回分包方的付款请求。在这里，我还有一种想法，总包方与分包方签订的合同很多时候为格式合同，背靠背条款亦属于格式条款，根据《合同法》规定：提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。背靠背条款如果可以认定为格式条款，我们就可以依法律规定认定背靠背条款无效，从而维护分包方的合法权益。 |
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