重磅收藏！民法典时代之公司担保审核手册

作者简介：邓学敏为北京炜衡（上海）律师事务所高级合伙人律师，饶梦莹为北京炜衡（上海）律师事务所律师。

商事交易活动中，公司对外提供担保的情形（以下称“公司担保”）十分常见。而公司担保有其特殊性，需依法履行内部决策程序。2019年11月九民纪要之颁布，进一步在司法裁判领域统一了公司担保效力规则。九民纪要要求债权人在接受公司担保时，审查相应的内部决策事项。这就促使债权人对公司担保审查问题加以重视。

2020年5月28日《民法典》之颁布，又在担保领域作出了重大变革，包括保证方式与保证期间的变化、非典型担保合同的纳入、动产抵押的特殊效力规则、抵押财产的转让等等。

其中，金融机构作为债权人的，尤其需要对上述问题予以关注。一方面，公司担保系其主要的增信措施之一，而另一方面，金融机构作为专业主体，往往被苛以更高的注意义务。

基于此，为协助债权人提高谨慎与注意程度，规范交易行为，防范交易风险，我们撰写了本公司担保审查手册。手册分为三部分，一是事前审查篇，意在就债权人接受担保时的审查事项给出相应建议；二是事后救济篇，意在协助债权人，针对事前防控无法解决的疑难问题，制定相应的救济方案；三是结合《民法典》的出台，对公司担保的其他注意事项予以阐释；四是相关文章的收录，自九民纪要颁布以来，我们对公司担保问题进行了深入研究及系统总结，撰写了一系列专业文章。前述文章就手册第一、二部分提及的相关问题进行了详细阐释，故收录于此，以供读者进一步参考。

需特别说明的是，鉴于在商事活动中，尤其是金融领域，第三方提供的差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等书面承诺亦可能构成债务加入。而按照规范要求，债务加入的效力准用担保规则。故本手册亦适用债务加入的情形。

此前，我们曾发布过本手册的摘要。《民法典》颁布后，我们基于《民法典》对担保领域的相关影响，又对手册内容进行了更新，现将手册的前三部分收录于此。读者点击文末“阅读原文”可获取完整手册下载链接。

壹 事前审查篇

与自然人相比，公司担保有其特殊性。根据《中华人民共和国公司法》（“《公司法》”）之规定，公司作为企业法人，有其内设组织机构，需遵循相应的议事规则，不得侵害其股东及债权人利益。公司对外提供担保的，需履行内部决策程序，方可视为公司的真实意思表示。

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）之规定，法定代表人未经授权以公司名义对外担保的，构成越权代表，但债权人按要求对公司决策事项进行了审查的，视为善意，担保合同有效。

基于此，债权人在接受公司担保时，应当事先对担保人决策情况进行充分核查，并保存相应证据，以防范交易风险，保障债权安全。

本部分的内容，旨在协助债权人针对担保建立相应的事前审查制度。我们提出的相关审查建议，均遵循了规范及司法实践层面最严格的审查要求，读者可结合实际情况予以考量。

一、规范层面对债权人审查决策有何要求？

债权人需审查公司担保决策，是基于以下推定：鉴于法律具有公示的效果，故债权人应当知道《公司法》第16条之规定，亦即，债权人应当知道公司担保需经内部决策，从而负有审查决策之义务。

关于债权人应当如何审查决策，基于平衡债权人利益之考量，九民纪要将债权人的审查义务限定为形式审查，认为审查标准不宜太过严苛。通常情形下，债权人仅需根据《公司法》第16条之要求，对决议的出具机构、表决人员、表决程序进行审查。

债权人已按上述要求审查决策的，即使存在决议系伪造或变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等情形，担保合同仍然有效。但债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

二、接受公司担保时，债权人如何审查决策？

（一）担保合同是否须经法定代表人签署？

我们建议，债权人在订立担保合同时，应当要求公司的法定代表人签署担保合同，原因如下：

① 就公司盖章行为的效力，九民纪要确立了“看人不看章”的裁判思路。公司担保未经决策，盖章行为是否有效，取决于签约人于盖章之时有无代表权或者代理权。

② 上述情形下，法定代表人越权签署担保合同的，如债权人已按要求审查了公司决策，则即使该等公司决策事项系伪造/变造等，也可主张担保有效。此种情形下的交易风险相对容易把控。

③ 但如法定代表人未签署合同，则无法再适用越权代表的相关规定，而落入了代理制度的范畴，需考察签约人是否具有代理权。根据《民法总则》第172条之规定，仅在债权人有理由相信签约人有代理权的情形下，方可认定担保合同对公司发生效力。但如何认定“债权人有理由相信”，规范层面并未作出规定，这也使得此类情形下的交易风险难以把控，担保合同被认定无效的可能性增加。

（二）接受公司担保时债权人要审哪些文件？

1. 公司决策机构出具的决议

关联担保（为其股东或者实际控制人提供担保）：提供股东（大）会决议。

非关联担保（为除关联方以外的人提供担保）：提供公司章程规定的决策机构作出的决议；公司章程对决策机构无规定的，提供任一决策机构作出的决议。如章程规定由董事会决议的，亦可提供股东会决议。

如公司为股份有限公司（非上市公司）的，股东大会决议应包括会议记录、出席股东的签名册及代理出席的委托书。

2. 上述决策机构的成员名册（由公司盖章确认）

用以核查决议签字人员是否具备相应身份。鉴于公司股东/董事信息为工商部门的公示事项，故债权人仍需结合工商公示信息，进一步核实名册记载的人员信息是否准确。

3. 经签署的公司章程

以工商部门备案的最新版本为宜，因为该版本具有公示效力。

（三）债权人需以何种标准审查决议？

1. 决议机关、表决程序符合《公司法》第16条之规定

关联担保：被担保的股东或被担保的实际控制人支配的股东，不得参加表决。决议应由出席会议的其他股东所持表决权的过半数表决通过。

非关联担保：按照公司章程的规定决议。章程无规定的，由任一机构决议。

2. 决议签字人员符合公司章程及工商记载

3. 决议作出时间、出具形式、载明内容等无明显不合理之处

结合九民纪要施行后的相关案例，我们注意到，法院可能会对债权人苛以更为严格的审查义务。例如，决议虽然符合九民纪要规定的形式审查标准，但在作出时间、出具形式、载明内容等方面存在明显瑕疵的，债权人亦可能被认定为非善意。故债权人在审查决议时应尽可能提高审慎与注意程度，以避免不必要的法律风险。

4. 担保金额未超过章程规定的限额

《公司法》第16条规定了公司担保金额不得超过章程规定的限额，而九民纪要规定，债权人按要求审查了公司决策，公司以担保金额超过法定限额为由抗辩债权人非善意的，一般不予支持。

故从九民纪要的要求来说，上述事项并非必须审查。但基于从严标准，防范不必要的法律风险，我们建议，债权人应对该事项进行审查。

（四）债权人需以何种方法审查决议？

鉴于在公司担保纠纷案件中，债权人欲证明担保合同有效的，需承担相应的举证责任。故债权人在接受公司担保时，应注意留痕，保存好相应的证据材料。具体方法如下：

① 核查并保存原件。如无法留存原件，则应对原件进行拍照/录像，并留存复印件。担保人应在该等复印件上写明无法提供原件的原因，并盖章确认。

在核查与会人员的签字时，注意与过往签字进行比对。

② 有条件的，可当面见证公司担保决策程序，并留存相应录像/照片，或就该等决策事项办理公证。

三、担保人为特殊主体的，债权人有何特殊审查事项？

（一）担保人为上市公司

1. 上市公司作为担保人有何特殊性？

与一般公司相比，上市公司系公众公司，涉及公众利益，故《公司法》及监管部门针对上市公司担保制定了更为严格的程序要求。该等要求亦体现在上市公司章程之中，依法向公众公开。此外，根据交易所的相关规则，上市公司关于担保的董事会决议或股东大会决议亦需要公开披露。

上述公开披露要求，使得债权人难以主张其对上市公司的章程或决议并不知情，从而导致其被认定需承担更高的审查义务。

但另一方面，上市公司对外披露的公告均视为其真实意思表示，因此，债权人根据上市公司公开信息而订立的担保合同，依法认定有效。

2. 上市公司未披露担保，对担保合同效力有何影响？

规范层面并未明确规定上市公司未披露担保的，会影响担保合同的效力。

但司法实践中，存在如下观点：上市公司未披露担保的，即使债权人履行了形式审查义务，也可能为非善意，从而导致担保合同无效。具体情形如下：

① 章程规定担保需经股东大会决议，决议未公开披露的，债权人非为善意。

如果股东大会真实召开，必然需要提前披露召集信息，并及时披露会议结果，且可供公众查询。如未公开披露的，应为未实际召开。

② 章程规定担保需经董事会决议，决议未公开披露的，债权人非善意，但债权人有证据证明上市公司确实召开了董事会会议且通过了相应决议的除外。

关于担保的董事会决议依法需要披露。债权人提供的决议未经公开披露的，仍难以证明上市公司实际召开了董事会会议。

但鉴于董事会决议为事后披露，故存在签订合同时决议尚未披露的可能。故在债权人确有证据证明上市公司确实召开了董事会会议并通过决议的情形下，即使决议未披露，也可认定债权人为善意。

3. 担保人为上市公司的，债权人有何特殊审查事项？

结合前文列举的相关观点，债权人除需审查上市公司是否出具决议外，还需关注决议是否公开披露。具体要求如下：

① 公司章程规定担保需经股东大会决议的，上市公司应当公开披露相应股东大会决议。

② 公司章程规定担保需经董事会决议的，上市公司亦应公开披露相应董事会决议。如上市公司无法公开披露相应决议的，债权人可考虑留存公司确实召开了董事会会议且通过了相应决议的相关证据。但需注意的是，此类做法亦不能完全避免债权人被认定为非善意的风险。

上述证据可包括董事会会议召集通知、送达回执、会议记录及其他能够直接反映董事会召开的材料，如录音、录像、律师见证意见、公证书等（如有）。

（二）担保人为一人有限责任公司

1. 一人公司作为担保人有何特殊性？

根据《公司法》第16条第2款、第3款，关联担保的决策，关联股东应当回避。而一人公司的特殊之处在于，其不设股东会，《公司法》项下股东会的职权由唯一股东行使。故一人公司为其关联方担保的，不适用前述规定。

根据《公司法》第16条第1款，非关联担保应按章程规定，由董事会或股东会、股东大会决策。鉴于一人公司并无股东（大）会，故其在适用该规定上亦可能存在问题。

但这是否意味着一人公司对外担保，无需经内部决策？

我们认为，从审慎性的角度来说，上述担保事项仍以履行章程规定的程序为宜。

2. 担保人为一人公司的，债权人有何特殊审查事项？

一人公司提供关联担保的，债权人只需审查股东同意担保的书面文件。

此外，我们理解，鉴于一人公司的唯一股东代表了公司的真实意思表示，故债权人有证据证明该股东同意担保的（不拘于书面决定），应当可以视为担保有效。

（三）担保人为国有独资公司

与一人公司相似，国有独资公司具有特殊的组织机构。其不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。

需注意的是，国有独资公司为关联方提供担保的，必须提供国有资产监督管理机构的审批文件。

（四）担保人为从事担保业务的专业主体

担保人为从事担保业务的专业主体的，债权人无需审查决议。

上述专业主体包括以担保为业的担保公司、开展保函业务的银行或非银行金融机构。

贰 事后救济篇

在公司担保问题上，事前防控是重要的一环，但未必能得到贯彻。实践中，债权人仍可能因审查存在客观难度而最终放弃。此外，九民纪要统一了司法裁判规则，也导致了大量存量担保合同存在效力风险。

未审查决议的情形下，债权人能否主张担保有效？能否要求担保人承担责任？此类事后疑难问题的解决亦尤为重要。

本部分的内容，旨在协助债权人针对不同的疑难问题，制定相应的救济方案。

一、订立合同未审查决议，债权人能否主张担保有效？

（一）主张存在无需决议的例外情形

司法实践中，债权人未审查决议即接受担保的情形不在少数。为平衡债权人之利益，九民纪要规定了几类公司担保无需决议的情形，除担保人系以担保为业的特殊主体外，还包括为其控制的公司开展经营活动提供担保、存在商业互保、三分之二以上表决权的股东签字同意。

如债权人订立合同时未审查决议的，可从以下方面入手，看是否存在担保无需决议的例外情形。

1. 担保人以担保为业

商事交易中，存在以担保为业的公司，包括以提供担保为业的担保公司，开展保函业务的银行或非银行金融机构。通说认为，此类公司并不属于《公司法》第16条调整的范围。九民纪要亦将其列为无需决策的例外情形之一。

2. 为其控制的公司开展经营活动提供担保

根据九民纪要规定，公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保的，担保合同有效。

在适用上述规定时，需要关注如下两点：一是，债务人需受担保人直接或间接控制；二是，债务人系为了开展经营活动举债。

① 如何认定“债务人需受担保人直接或间接控制”？

对公司的控制可分为直接控制和间接控制。具体如下：

1）直接控制，即以直接持有股权的方式控制公司。股东通常需持有公司50%以上股权，方可直接控制公司。股东未能持有公司50%以上股权，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的，仍可能对公司形成控制。但对“重大影响”的认定，规范层面尚未有量化的标准，需由法院结合实际情况判断。

2）间接控制，即实际控制人通过投资关系、协议或者其他安排等间接方式，实际支配公司行为。

此外，在债务人为上市公司的情形下，可适用特殊的控制权认定规则。

我们注意到，实践中，就双方是否存在控制关系，法院可能采取更为宽松的认定标准。在该等事项上，法院存在一定的自由裁量空间。

② 如何认定“开展经营活动”？

对“开展经营活动”的范围，九民纪要并未予以明确。按照通常理解，公司开展的与业务相关的活动，应当属于开展经营活动，如采购生产资料、服务，租赁经营场地，维持日常资金周转，扩大生产规模等。公司为前述目的签署融资合同的，应当也可视为开展经营活动。我们注意到，司法实践中，诸多法院对此采取了较为宽松的审查标准。

3. 存在商业互保

九民纪要规定，担保人与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系的，担保合同有效。从文义理解，担保人与债务人需为独立的商业伙伴。则关联方之间（如股东与公司）存在相互担保的，是否同样适用该等规则？

就上述问题，司法实践中诸多法院的态度较为一致，认定关联方之间的相互担保亦可适用上述规定。鉴于关联方互为担保的情形较为普遍，债权人可予以充分关注。

4. 三分之二以上表决权的股东签字同意

九民纪要规定，担保合同系由单独或者共同持有担保人三分之二以上有表决权的股东签字同意，担保合同有效。

三分之二以上表决权在公司股东会表决程序中的特殊性，无需赘言。此条在一定程度上平衡了大小股东之间的利益。

（二）无例外情形，主张符合担保人利益

司法裁判领域存在如下观点：基于公司治理不规范的现实，如案件事实表明担保是为了公司利益，可以认定公司具有对外提供担保的真实意思表示。

我们注意到，在九民纪要生效后的一系列案例中，部分法院在判断担保效力时，并不拘泥于九民纪要之规定。如担保未经决策，但符合担保人利益的，仍可能被法院认定为担保有效。实践中，如不存在四种例外情形的，债权人亦可尝试从前述角度出发，制定相应的诉讼策略。

但需注意的是，实践中各法院的裁判思路未必一致，债权人仍需充分考虑不被支持的风险。

二、担保合同无效，债权人能否要求保证人承担责任？

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

在越权代表情形下，债权人未按要求审查公司决策事项，担保合同最终无效的，债权人通常被认定为存在过错。同时，鉴于法定代表人系公司的代表，却越权签署合同，公司亦通常被认为疏于管理，应当承担部分责任，否则有违公平。

据此，债权人、担保人均存在过错的，债权人有权要求担保人承担赔偿责任，但该等责任范围不超过债务人不能清偿部分的二分之一。司法实践中，法院通常结合案情，根据双方的过错程度，来认定担保人应承担的具体责任。

需注意的是，在担保人能够举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造的情形下，担保人无需承担任何责任。我们理解，此处的“明知”，不同于推定的“应当知道”，而应有明确的行为或意思表示。

此外，还应当注意的是，《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）将于2021年1月1日起施行，届时《中华人民共和国担保法》将废止，《担保法解释》亦将废止。故就担保合同无效后各方的责任分担问题，需由新的司法解释予以规定。

叁 民法典涉及的注意事项

就公司担保的审查事项，《民法典》未有涉及，仍以九民纪要的上述规定为主。但在担保合同的条款设置方面，《民法典》的影响不容小觑，包括保证方式与保证期间的变化、非典型担保合同的纳入、动产抵押的特殊效力规则、抵押财产的转让等等。此前，我们已在《民法典时代，担保领域的这些重大变化》一文中进行了初步分析。现将债权人的部分注意事项简要总结如下：

明确约定保证方式

根据《民法典》之规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。债权人要求公司提供连带责任保证的，需在保证合同中明示“保证人承担连带责任”，否则仍能被认定为约定不明确。

明确约定保证期间

《民法典》规定，“没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”。

债权人需充分关注这一变化，及时在保证期间内主张权利。此外，在签署新的保证合同时，债权人亦应注意明确约定较长的保证期间。

可约定“债权人许可债务人转移债务的，无需取得保证人同意”

根据《民法典》之规定，债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。

明确约定禁止抵押人转让抵押财产

《民法典》允许抵押人在抵押期间转让抵押财产，但当事人另有约定的，按照其约定。

如债权人未在担保合同中明确禁止抵押人转让抵押财产，可能会影响其债权的实现。

以上文章转载自公众号金融法律观察。