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陈涛
2019-07-04 作为一个专利人，一定对公知常识不陌生，虽然专利法及专利法实施细则中均没有对其进行过规定，其出处仅见于专利审查指南，但是公知常识在创造性的判断中却随处可见。专利权人（申请人）经常受困于神秘的公知常识，笔者在这谈一下自己的理解。 1、专利法中的公知常识 专利审查指南在关于创造性的规定中提到：所述区别技术特征为公知常识，例如公知的教科书或者工具书披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，则认为给出了技术启示。而在无效程序中规定，在合议审查中，合议组可以引入所属技术领域的公知常识，或补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性的证据。可见，公知的教科书或者工具书例如技术词典、技术手册等都可以成为公知常识的来源。 但是针对某些特定的技术领域例如医学或者电子信息等，由于属于一种新兴的技术领域，以致相关的技术知识还未来得及被教科书收录，通常是以科学出版物如科技论文或者专利的形式进行公开发表，那么在这种情况下，欧洲审查指南中也给出了几种特例，也即如果发明所处的研究领域很新，公知常识还可以是包含于专利说明书或者其他科学出版物中的信息。我国的专利审查指南虽然并未对其作出规定，但是将其作为公知常识性证据也是可以接受的，因为上述关于公知常识性证据的规定仅仅是包括但不限于教科书或者工具书例如技术词典、技术手册等。但是此种情况不能反推，也即不能仅仅因为一个技术特征被多篇专利文献公开就认为其是本领域的公知常识。 2、公知常识与创造性的关系 在创造性的判断过程中，是以本领域技术人员的视角进行判断的，其是一个拟制的人，具备一定的知识和能力，也就是说，本领域技术人员的知识和能力应当是确定的，其中就包括知晓本领域的公知常识，理论上来说我们每一个人对其具备的知识和能力都应当具有相同的判断，但是在实践中，由于不同的人对于本领域技术人员的知识和能力的认知会有偏差，会造成认识不一致的情况。因此，如果我们能够可以从公知常识性证据中找到证据的情况下，或者能够通过详细的陈述对公知常识进行说理的，应当尽量进行说明，这样有助于增强说服力，这也是对本领域技术人员的知识和能力的一个认知过程。但是公知常识性证据与无效过程中提供的其他对比文件证据是不同的，上述公知常识性证据事实上不应该归入举证证明的范畴，而是属于认知的范畴，其对于提供公知常识性证据的要求也与对比文件的举证证明时间不同， 只要在口审结束前提供，都可以被接受。 在采用三步法进行权利要求创造性的评判中，其中第三步是判断要求保护的发明对于本领域技术人员来说是否显而易见时，判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示。专利审查指南中规定，所述区别特征为公知常识，例如，公知的教科书或者工具书披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，则通常认为现有技术存在上述“技术启示”。虽然规定了区别特征是公知常识就能够认为存在技术启示，但其要求与区别特征被其他对比文件公开一样，仍然需要看其所要解决的技术问题是否与要保护的发明中区别技术特征所要解决的技术问题和作用相同。假如区别特征所要解决的技术问题与要保护的发明中不同，那么即使区别特征是公知常识，其也不能认为给出了技术启示。 因此，并非区别技术特征是公知常识时就一定会认为给出了技术启示，还要看该技术手段所解决的技术问题与涉案专利是否相同，此时一般也需要考虑该区别技术特征给要求保护的发明带来的技术效果，据此确定其实际解决的技术问题，如果只是孤立的看技术手段本身是否是常见的技术手段，则会很容易得出区别特征是本领域的公知常识或者对于本领域技术人员来说很容易想到，从而得出涉案专利技术方案不具备创造性的结论。 3、公知常识与自然规律及定理之间的关系 在实践中，往往会遇到区别技术特征与自然规律及定理之间存在联系的情况，虽然这些自然规律和定理是本领域的公知常识，但是采用某一具体的技术手段并非是公知常识。此时在判断权利要求是否具有创造性的时候应该遵循如下规则：如果区别技术特征属于可以由某一自然规律或者定理直接、唯一推导得出的话，此时可以认为具有技术启示，反之，则不具有技术启示。因为虽然各个领域的定理、定律或者自然法则对于本领域的技术人员来说都是公知常识，但是通过对定理、定律、自然法则的不同运用，人们能够提出大相径庭的技术手段来解决近似或者相同的问题，正是这些利用相同的自然规律和定理而提出的不同技术手段才体现了创造性。因此，在判断创造性时，不能简单地认为：只要区别技术特征涉及自然定理、定律或自然法则，就简单地认为该区别技术特征是公知常识，不具有创造性，而是要考虑其对定理、定律、自然法则是否存在具有创造性的运用。 4、具体参数是否均为公知常识 在实际审查中，经常会出现审查员随意的将参数选择、材料选择等认定为公知常识，完全无视申请人对公知常识的意见陈述，武断的认为权利要求不具备创造性，从而作出驳回决定。这主要是对公知常识的具体概念及运用没有进行深刻的理解。实际上，并不是所有的参数选择，都能够被认定为公知常识。本文通过一个具体的无效案例来进行具体说明。 在33941号无效决定中，涉案专利涉及一种建筑板，其具体权利要求如下： （1）一种建筑板，包括： 至少一对平行并且分隔开的肋结构；和位于所述成对的肋结构之间的盘，该盘包括多个分隔开的、相对于所述肋结构横向延伸的微凹槽，其中所述微凹槽的形式是平行并分隔开的槽和脊结构，在该结构中，从脊顶到槽底的深度在0.05mm到5mm的范围内，并且从脊顶到相邻脊顶的间距在10mm到50mm的范围内。 （2）如权利要求1所述的建筑板，其中所述深度是0.lmm，所述间距是10mm。 其中权利要求1被宣告无效，而权利要求2和6有效。权利要求2是在权利要求1的基础上进一步限定了凹槽的深度和间距的具体尺寸。请求人主张实际应用中调整微凹槽的尺寸是本领域常用的技术手段，而且具体证据中有给出了根据实际需要调整微凹槽尺寸的技术启示，因此权利要求2的附加技术特征是容易想到的，不具备创造性。 合议组则认为，首先，根据实际需要调整微凹槽的尺寸固然是本领域常规技术手段，但是否能够调整到某一特定尺寸仍要考虑现有技术中是否存在相应需求而使本领域技术人员有动机做出相应调整。权利要求2所述的微凹槽的深度仅为0.1mm、深度和间距之比达到1:100，这一比例关系显然超出了本领域技术人员在现有技术基础上所认知的常规尺寸范围，在现有技术中没有明确指引基于何种需求而将凹槽尺寸朝权利要求2所述尺寸方向调整的启示，该尺寸对于本领域技术人员来说并非容易想到。从而认定权利要求2具备创造性。 可见，即使只是简单的参数选择，也需要根据整体现有技术来进行分析其是否具有设置该参数的具体动机和启示，而不能一律将其认为是公知常识，也即改变调整参数是公知常识，但是将参数设置成某一特定值并非一定就是公知常识。 综上所述，公知常识应当属于本领域技术人员所普遍知晓的知识，属于认知的范畴，但由于个体认知的差异，因此一般也需要当事人进行举证和说理。同样在创造性判断中，即使区别技术特征属于公知常识，其仍然需要判断其解决的技术问题和取得的技术效果与区别技术特征在要求保护的发明中是否相同，只有其解决的技术问题和取得的技术效果与区别技术特征在要求保护的发明中相同时，才能认为给出了技术启示。 |
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