【每日】非法占有目的之利用意思的疑难问题和理论深化

非法占有目的中利用意思的认定呈现不断缓和的趋势，应明确内涵并框定范围。利用意思虽是行为人的主观想法，但应进行刑法规范性评价和认定。利用意思不必是单一、纯粹的，其评价具有包容性。利用意思所包含的财物效用形式多样，但对财物效用的理解需根植于财物的性质特征，因而利用意思所享受的财物效用限于利用财物而从财物本身直接产生效用。利用意思所指向的财物对象可以是财产性利益，且限于取得行为时已有对其利用的意思。

财产犯中的盗窃、抢劫、诈骗等取得罪（或领得罪），不论刑法是否作了明文规定，其成立要求行为人主观上具有非法占有目的，此乃中外刑法通说。日本刑法学对我国刑法理论和实务影响较大，关于非法占有目的规范含义，日本从排除意思和利用意思（或利用、处分意思）的侧面来理解。但是，利用意思的内涵和外延仍不够清晰，现有理论面临复杂、疑难案例时解释力不够。笔者立足我国刑法规定，借鉴日本非法占有目的理论，尝试对利用意思的含义深入探索，以回应复杂、疑难案例的追问。

　　一、利用意思的机能和疑难问题

　　刑法通说认为，非法占有目的是指行为人排除权利人，将其财物作为自己的财物进行支配（排除意思），并遵从财物的用途进行利用、处分（利用意思）。利用意思的机能是区分取得罪和毁弃罪（犯罪个别化机能），而且能够说明两种犯罪类型的法定刑差异（取得罪更重）。具体来说，毁弃罪是单纯导致对财物不能利用的犯罪，而取得罪是获得财物利用可能性的犯罪，实行行为必须以利用财物目的而实施；没有恢复可能性的毁弃罪在法益侵害上更大，但取得罪处罚更重，这是由于利用财物的意思值得更强烈的非难，从一般预防的见地看，抑止必要性也高。因此，利用意思是非法占有目的之必备要素，在性质上属于责任要素。

　　行为人对特定财物是否具有利用意思，决定了非法占有目的是否具备，从而影响特定侵财行为是否成立相应的取得罪。（1）不仅在界分取得罪和毁弃罪时，是否有利用意思发挥着决定性作用。而且，（2）在接续侵财行为中（盗窃财物后勒索赎金，盗回财物后骗取赔偿等），利用意思的理解影响取得罪认定。（3）实施犯罪前后伴随了侵财行为时，对财物是否具有利用意思，影响侵财行为是否成立取得罪及罪数的认定。可见，利用意思的理解和认定具有重要的实践意义。

　　利用意思的认定呈现不断缓和的趋势。基本共识是，利用意思是指遵从财物可能具有的用途进行利用、处分（下文简称利用），享受财物可能产生的某种效用、利益和价值（下文简称效用）的意思。利用意思不限于遵从财物的经济用途或者本来用途。窃取家具后烧火取暖，骗取钢材后当作废品出卖，割电线用来捆绑东西等，行为人对财物具有利用意思。剪割广告公司喷绘布用于建鸡舍的，成立盗窃罪。但是，“可能的”用途包括哪些可能，“某种”效用包括哪几种，未得到很好回答，故利用意思的含义仍不明确。与此同时，毁弃罪中的“毁弃”“毁坏”“毁损”概念，经历了物理毁弃说、有形侵害说和效用侵害说的演变过程，其范围逐渐扩大。根据效用侵害说，不仅物理性毁损财物，隐匿财物、单纯使人丧失财物占有、感情和心理上不能利用财物等都属于广义毁弃。例如，将笼中之鸟放飞，开闸将塘中之鱼放游，在餐具上涂抹大便等。在利用意思不断缓和与毁坏概念扩张的背景下，利用意思能够作哪些缓和（扩张），其边界又在哪里，利用意思和毁弃意思的关系如何界定，是刑法理论和实务所面临的课题。

　　【例1】A窃取他人的相同邮票并加以毁弃，而使自己珍藏的邮票在世上独一无二，以提高其交易价格。A对他人邮票是否有利用意思，成立盗窃罪还是故意毁坏财物罪，是值得探讨的问题。

　　林山田教授认为，外观上是对于他人之物的毁损或丢弃的处分行为，实质上是实现其经济目的的行为，成立盗窃罪，而非毁损罪。张明楷教授同样认为，在具有毁坏、隐匿意思的同时还具有其他动机，该动机能够被评价为遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思时，宜认定为具有利用意思。邮票例子中，行为人不只是单纯毁坏他人邮票，而且具有利用他人邮票价值的意思，应肯定具有利用意思。

　　【例2】B盗窃被害人财物，借此向被害人勒索赎金。B对所盗财物是否有利用意思，盗窃财物行为是否成立盗窃罪，同样值得研究。

　　我国已有不少类似判决，（案一）被告人邓华盗开一辆旅行车并将车藏匿，然后联系车主拿钱赎车，车主将6000元存入邓华指定的账户，邓华再次联系车主索要钱款时被抓获。厦门市原开元区人民法院认为，无证据表明被告人对车辆有非法占有目的。盗开和藏匿车辆是敲诈勒索的手段行为，目的是利用该车辆勒索钱财。判决构成敲诈勒索罪。（案二）被告人徐韩伟欲盗窃车内财物，砸碎车窗进入被害人汽车后，发现车钥匙插在车上，遂开走汽车（价值65100元）并将车藏匿。然后电话联系车主，以帮其找回汽车为由索要2万元。一审象山县人民法院认为，被告人徐韩伟分别实施了盗窃和敲诈勒索行为，属于牵连犯，应择一重罪以盗窃罪定罪处罚。二审宁波市中级人民法院认为，上诉人徐韩伟分别实施了盗窃和敲诈勒索行为，鉴于二行为均系针对同一被害人，且敲诈勒索行为最终未完成，按重行为吸收轻行为的原则，构成盗窃罪。裁定驳回上诉，维持原判。象山县人民法院的法官评析道，被告人开走汽车、摘下车牌、藏匿汽车的行为，对权利人行使权利和救济可能性造成了障碍。以帮助车主找回汽车为由索要钱财，实际上是利用自己对车辆的实际占有来兑换价值，本质是对车辆的处分。因此，被告人对车辆具有非法占有目的。类似案例还有李正敏盗窃胚胎冷冻仪勒索赎金案，法院判决认为构成盗窃罪和敲诈勒索罪的牵连犯，从一重罪以盗窃罪定罪处罚。我国实务对盗窃物品勒索案件的争议表现在：一是盗窃行为是否具有非法占有目的、成立盗窃罪，这需要对利用意思进行理论阐述；二是如果盗窃行为成立盗窃罪，需认定其与敲诈勒索的罪数关系，王莹副教授认为，作为勒索工具使用不是根据财物属性使用的可能性，因此不成立盗窃罪。陈洪兵教授主张区分情形，如果行为人一开始就具有以盗品进行勒索的打算，由于存在返还意图，对财物应否定排除意思，不成立盗窃罪，而成立敲诈勒索罪；如果盗窃财物后才产生勒索意思的，成立盗窃罪和敲诈勒索罪的包括一罪，从一重罪处罚。

　　【例3】生活无着的C为了入狱度日，而抢他人财物以便被捕。C对财物是否有利用意思，是否成立抢夺罪或抢劫罪存在争议。

　　我国发生过一起案件：69岁湖南农民付达信为了入狱养老，在北京站广场抢人财物（价值九千多元），并让被害人呼救报警，被当场抓获。北京铁路运输法院判决付达信构成抢劫罪，判处有期徒刑2年，并处罚金6000元。付达信对“判得太轻”以及服刑期间被减刑表示不满。随着老龄化的加剧，有日本老年人为了入狱度日，而实施在超市扒窃等侵财行为。例如，被告人出狱后，因身体虚弱、生活所迫，想随便偷点什么以便能回到监狱生活。遂从一辆未锁的汽车中取出音箱等物品，然后步行到100米内的派出所自首。广岛地方裁判所判决被告人对财物缺乏利用意思，不成立盗窃罪，宣告无罪。由此可见，在类似案例的认定上中日实务态度不同。

　　【例4】强奸犯D1为了防止被害人呼救报警，取走其手机并扔掉；杀人犯D2为了毁灭证据，取走被害人的手表并扔掉；D3为了掩盖报复伤害真相，取走被害人财物并扔掉，以制造抢劫假象。D1、D2、D3对财物是否有利用意思，对财物成立取得罪还是故意毁坏财物罪亦有讨论。

　　我国的司法实践中黄某潜入一家经营部盗窃1550元现金，离开时将店内一台监控主机和一个电源转换器拿走，然后扔在建材市场围墙外。黄某供述，为防止身份败露，遂将监控主机盗取并丢弃。公安机关对黄某丢弃监控主机和电源转换器这部分财物的行为性质存在分歧：一种观点认为全案成立盗窃，扔掉该部分财物属于盗窃既遂后的处分行为；另一种观点认为对该部分财物存在排除意思，但没有利用意思，应定性为故意毁坏财物。南通市港闸区人民检察院对黄某盗取现金的行为认定为盗窃，对盗取监控主机并丢弃的行为未认定为盗窃。可见，我国实务对例4中财物是否具有利用意思，存在分歧。在学界，张明楷教授认为，杀人犯为了防止司法机关发现被害人的身份，而将其随身携带的钱包、证件等取走后扔入海中的，不能被评价为遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思，行为人不具有利用意思，不成立盗窃罪、侵占罪。

　　日本关于此类案件的判例态度前后有差异。有的判例肯定非法占有目的。例如，为了隐瞒罪行而将被害人手提保险箱拿走，并投弃于二百多米远的河中。有学者对此批评，以隐瞒罪行目的取得并隐匿保险箱和钱款的，不能说是享受它们所产生的价值和利益的意思，因此不能肯定非法占有目的。后来的很多判例持否定态度。例如，侵入建筑物窃取他人财物之际，为了消灭证据而拿走了监控摄像的录像带，裁判所认为被告人对录像带没有利用意思。山口厚教授评价道，被告人出于隐瞒罪行目的而有毁弃证据意思的，只具有妨害侦查活动开始的意义，与取得效用、利益的关系极其间接，因此应该否定非法占有目的。综上，在类似案件的定性上中日实务都存在分歧，不过日本的否定态度日趋明朗。

　　【例5】E偷偷把仓库内的饮料搬到门口倒掉，将饮料瓶卖给收废品的人。E仅对饮料瓶有利用意思，还是对饮料整体有利用意思（对瓶中饮料是否有利用意思）具有讨论价值。

　　如张某发现一间仓库存放着很多饮料，在三个收废品人的帮助下，将饮料搬到仓库门口倒掉，将装饮料的塑料瓶和包装纸箱卖给收废品人，得款115元。经查证，损失凉茶价值17万元。张明楷教授针对近似案例认为，“行为人将饮料从仓库搬出来以后就盗窃既遂了。就是说，当行为人以对财物的部分利用意思，对整个财物实施了盗窃行为，转移了整个财物时，可能对整个财物认定为盗窃罪。”即，行为人对饮料整体具有利用意思和非法占有目的，倒掉饮料是盗窃既遂后的处分行为，不另定故意毁坏财物罪。

　　以上案例中，取得罪是否成立、取得罪和毁弃罪如何界分等问题，存在模糊和争议之处，症结在于利用意思的含义尚未厘清。如此，利用意思的理论功能和实践意义就不能充分发挥，乃至引发“利用意思不要说”的理论危机（采取排除意思说或者非法占有目的不要说）。

　　二、利用意思的评价具有包容性

　　（一）利用意思不必单一、纯粹

　　在涉及利用或毁弃的意思时，行为人主观上可能有三种情况：（1）仅具有利用意思。例如，窃取他人的金钱，用于消费支付。此时，足以肯定具有利用意思和非法占有目的，成立盗窃罪。（2）仅具有毁弃意思。例如，将他人的烟花爆竹浸水毁坏。此时，足以肯定不具有利用意思，成立故意毁坏财物罪。（3）同时包含/混合了利用意思和毁弃意思。例如，行为人为了报复他人同时为了自己取乐，而将他人的烟花爆竹予以燃放。这是取得罪和毁弃罪区分的难点，也是利用意思认定的一个疑难问题。利用意思虽为行为人的主观想法，但是具体犯行中针对财物的取得、占有或隐匿的意思，是否符合（或者被认定为）取得罪的非法占有目的之利用意思要素，本质上属于刑法的规范评价问题。换言之，利用意思首先是存在论上的事实要素（行为人主观上是否存在某种意思），更重要的它是个价值论上的规范要素（对行为人主观意思刑法如何评价）。取得罪是获得财物利用可能性的犯罪，行为人主观上存在贪利，因此，利用意思值得更强烈非难。这是认定利用意思的重要依据。在第（3）种情形中，由于行为人存在燃放取乐的意思，该主观贪利值得强烈非难，因此，将其评价为利用意思更可取。同理，为了惹怒他人而吃他人的馒头，具有处分馒头并将相应效用归属于自己的目的，是盗窃；同样是为了惹怒他人，但把馒头扔到地板上，则是损坏。

　　对财物的利用过程，必然伴随财物的消耗，只是消耗程度不同而已，因为财物有着各自不同的品质、性能、用途和用法。对于一次性消耗的财物而言，利用后财物效用就完全丧失，例如燃放烟花爆竹；有的利用行为会导致财物的物理性灭失，例如偷吃蛋糕、偷喝酒水。可见，站在被害人立场上来看财物毁坏、灭失，并不能直接否定行为人具有利用意思，因为站在行为人立场上财物可能被利用了。有些财物的性质特征决定了，行为人就是通过使财物毁坏、灭失的方式来对财物加以利用，可谓“毁坏型利用行为”，恰如燃放烟花爆竹、偷吃偷喝等例子。此时，毁坏和利用在事实上融合为一个行为，成为一个行为的两面。这说明，行为人事实上包含了毁坏意思和利用意思的，在规范评价上不能否认行为人具有利用意思。

　　取得罪要求非法占有目的，其目的是确定的。根据责任主义原则和目的犯原理，取得罪的实行行为是取得财物行为，只要行为人在实施取得行为时主观上存在财物效用的意思，具备非法占有目的和犯罪故意，那么取得占有或据为己有时，取得罪即告犯罪既遂。至于利用财物行为是在取得财物的当时当场实施，还是与取得行为有时空间隔，在所不问。例如，盗窃他人的蛋糕、酒水的，只要在盗窃故意和非法占有目的支配下，取得占有即告盗窃既遂，要实现享用意图则需要进一步的饮食行为，但何时饮食不影响盗窃罪的成立和既遂。行为人在盗窃的当时当场饮食蛋糕、酒水，还是偷回家后再饮食，并无实质差异。

　　取得罪和毁弃罪的一个界分难点在于，当行为人毁弃、隐匿财物时，辨析该行为事实上是否也是利用行为，以及是否具有利用意思。例1中，A窃取并毁弃他人的邮票，从而使自己的邮票升值，笔者认为，应该认定为具有利用意思，成立盗窃罪。A毁弃他人邮票行为同时就是利用他人邮票行为，利用了被害人收藏的珍稀邮票的经济价值。此时，毁弃邮票和利用邮票融合为一个行为，具有一体两面性。因为，收藏邮票具有远超出普通邮票的价值，数量越少就越珍稀，价值就越高，这一点显而易见。在世上仅存两张同种邮票的情况下，每一张邮票的价值都很高，并且任何一张邮票的灭失，必然会提高仅存另一张邮票的价值，两者具有直接关系。A窃取他人邮票后拥有两张邮票，会增加自己的价值总量，而A毁弃他人邮票使得自己拥有世上仅存的一张邮票，同样会增加自己的价值总量，可见毁弃他人邮票就是一种利用行为。类比来看，如果说窃取家具后烧火取暖，是对家具的非常规利用行为，能够肯定利用意思，那么窃取邮票后毁弃以提高自己邮票交易价格，也是一种对邮票的非常规利用行为，同样应该肯定利用意思。

　　综上，利用意思不必是单一、纯粹的，行为人同时混合了利用意思和毁坏意思的，也可以规范认定为具有利用意思。换言之，凡是具有享受财物可能产生的某种效用的意思的，都可以评价为利用意思。只有单纯的、纯粹的毁坏意思才不是利用意思。由于隐匿行为属于毁坏，故行为人对财物只有单纯的隐匿意思的，可以评价为单纯的毁坏意思，不具有利用意思。

　　（二）利用意思不限于行为人自己取得和利用财物的意思

　　取得罪的非法占有不限于行为人自己占有，也包括第三者占有。相应地，利用意思不限于行为人自己取得和利用财物的意思，也包括让第三者取得和利用财物的意思。有的国家刑法对此作了明文规定，例如德国刑法第242条、第249条、第263条等。我国有刑事判决肯定非法占有目的包括为了使第三者非法占有。问题是，此处的第三者范围需要明确。

　　张明楷教授主张对第三者加以限定，“应是与行为人有一定关系的第三者，而不是任何第三者。例如，从超市扔出商品，让不相识的过路人捡走的，不应认定为盗窃罪，而宜认定为故意毁坏财物罪。”笔者对此深表赞同，主张将第三者限定为“行为人阵营的第三者”。行为人阵营即指与行为人具有一定关系。首先，让不属于自己阵营的人取得和利用财物，表明行为人主观上没有贪利，缺乏强烈非难的必要，不符合利用意思的根据。是否处在某个阵营，要根据行为人与第三者的关系进行判断。尽管难以精确地说明，至少与自己完全无关的第三者，不属于自己阵营。而且在刑法教义学中，阵营说是一种有效的类型化的解释方法。例如，在拐卖妇女、儿童犯罪中，起帮助作用的人如果处在拐卖者阵营，成立拐卖妇女、儿童罪的共犯；如果处在收买者阵营，成立收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯。同理，在贿赂犯罪中，起帮助作用的人如果处在受贿者阵营，成立受贿罪共犯；如果处在行贿者阵营，成立行贿罪共犯。其次，行为人从超市扔出商品，让路人捡走，就意味着商品对超市已失去效用，根据效用侵害说，行为人毁坏了超市的商品。因此，该行为完全符合故意毁坏财物罪。通俗地说，取得罪“损人利己”，毁弃罪“损人不利己”。其中的“人”指被害人，“己”指行为人或其阵营的第三者。意图使无关的第三者取得和使用财物，使被害人遭受财产损失的场合，应评价为毁弃意思。

　　又如，甲欺骗A，使A将对B享有的金钱债权让渡给了自己，甲对该金钱债权是否有利用意思，是否成立诈骗罪，需要区分情形加以认定。（1）如果甲意图对B行使金钱债权、从B处取得金钱，那么，他欺骗A让渡金钱债权，对让渡的金钱债权就具有利用意思，成立诈骗罪。（2）如果甲没有对B行使金钱债权、从B处取得金钱的意图，仅是坑害A的意图，使其丧失对B的金钱债权、遭受财产损失，那么，他欺骗A让渡金钱债权，不具有利用意思，成立故意毁坏财物罪。（3）如果甲和B处于同一阵营，那么，即使甲没有对B行使金钱债权、从B处取得金钱的意图，他欺骗A让渡金钱债权，可以评价为甲具有让B享有财产性利益（即免除债权）的利用意思，仍可以成立诈骗罪。

　　（三）利用意思包含日后利用可能性的意思

　　日本司法实践中行为人夺取了被害人财物，主要动机是报复被害人，然后将财物暂且隐藏起来，到底怎么处置将来再决定。裁判所认为行为人具有非法占有目的。在学界，佐伯仁志教授对判决提出异议，认为如果连意思都不能认定，就不能认可非法占有目的。也有学者对判决持认同看法，认为行为人没有隐匿、毁弃意思，只不过没有具体的、明确的利用目的。换言之，行为人保留了潜在的利用可能性，因此可以肯定利用意思。确实，该案行为人在夺取被害人财物之时，对财物的利用或者毁弃意思不确定。但是，可以肯定的是，行为人实施取得行为时对财物存在认识和取得意思，而且包含着日后利用的可能性，至少不是单纯的弃置、毁弃意思。鉴于此，笔者认为这种情况可以肯定利用意思，行为人具有非法占有目的。客观上行为人将财物隐藏起来，占有了财物，自己的财产总量增加了。因此，该案成立取得罪。但是，假如行为人明确没有日后利用的想法，仅想一直隐藏，则排除利用意思。总之，利用意思的认定，行为人既可以是具有确定的利用意思，也可以是可能的利用意思，即主观上包含了日后利用可能性的意思。

　　（四）利用意思不必针对具体、明确的财物

　　例如，窃取他人手提包后，将包中自认为不值钱的东西扔掉，仅留下自认为值钱的东西，行为人对扔掉的部分财物是否具有利用意思，笔者持肯定回答。也就是说，行为人对手提包及其中财物的全体具有利用意思，成立盗窃罪。盗窃数额以手提包及其中财物的全体作为计算基准。虽然行为人扔掉了部分财物，属于毁弃行为，但是他在窃取手提包之时，对手提包及其中财物的全体具有概括的故意和利用意思，也就是在窃取行为时具有将财物全体据为己有的想法，这种判断符合生活中盗窃罪行的实际。从行为人仅将自认为不值钱的东西扔掉，也可以看出他对财物具有概括故意和利用意思。因此，不容否定对财物全体的盗窃罪。总之，利用意思的认定，既可以针对某个具体的、明确的财物，也可以针对某个概括的财物。

　　三、财物效用的形式多样

　　利用意思是获取财物效用的意思，因而财物效用的范围是利用意思规范评价的重要依据和制约因素。德国刑法学将盗窃罪看作取得型犯罪和针对个别财产的犯罪，重视盗窃对财产所有权的侵犯，而将诈骗罪看作获利型犯罪和针对整体财产的犯罪，由此主张两罪的非法占有目的含义不同。为了厘清两罪界限，使盗窃罪不至于过度扩张，而对盗窃罪非法占有目的加以限制。通说和判例强调，对财物符合其属性的经济意义的使用，才符合盗窃罪的取得占有。物的价值限定在物的功能属性所蕴含的特殊的内在价值，而不是物的任何一种使用可能性。我国刑法学与德国存在差异。我国财产罪对象是广义财物。刑法理论认为财产罪都是针对个别财产的犯罪；关于盗窃罪法益采取折中说，即保护财产所有权及其他财产权，以及需经法定程序恢复应有状态的占有。在这样的立法和理论背景下，我国对利用意思的认定，不宜对财物效用过于严格限制和狭窄认定。况且，德国关于取得占有和财物价值的理解，也存在着缓和、扩大的一面。其主流观点认为，将家具烧毁取暖的，节省了行为人的经济开支，增加了其整体财物价值，也是一种经济意义上的利用，即使不符合财物的属性，也可视为符合取得占有的要求。

　　笔者认为，（1）财物价值从利用方式看，包括使用价值和交换价值。利用财物交换价值的典型形式是销赃，即将赃物变现以实现财物的经济价值。意图赠送第三人财物而不法取得他人财物时，行为人具有让受赠对象利用财物的意思，这是发挥财物效用的一种形式。同理，“劫富济贫”的侵财行为具有非法占有目的。（2）财物价值从表现形式看，不限于客观价值，还包括对人所具有的主观价值。包括欣赏、纪念、精神享受、心理满足等。例如，书法、绘画和古董等具有经济、艺术价值，也具有欣赏、获得精神享受的主观价值。因此，“骗取他人的名画用于自己观赏的，具有利用意思，构成诈骗罪。”由此来看，利用意思中对财物价值的利用或者说获取财物效用，不限于财物“经济的侧面”，还包括“非经济的侧面”。作为主观的要素，非法占有目的不一定意味着必须具有“增加自己的财产总量”的意思，而是包括获取财物可能具有的效用、利益的情形。

　　男子基于癖好窃取女性内衣的，对女性内衣是否有利用意思？日本有判例认定，出于性目的拿走女性内衣的行为，存在非法占有目的。德国判例认定，患有恋物癖的行为人以欣赏为目的拿走女士内衣，属于盗窃。我国和日本的学者均对判例表示认可。可见，此种情况中外刑法理论和实务都持非法占有目的肯定立场。这也符合民众观念。那么，如何理解男子的利用意思，其获取内衣的何种效用，笔者认为，男子满足自己的性癖好和心理需求，利用了女性内衣所具有的主观价值。内衣不仅有卫生护身遮体的基本效用，还常有修饰形体的辅助效用以及营造气氛的情趣审美效用。男子收藏把玩女性内衣，体会女性形体美或性情趣，正是发挥了内衣可能具有的功效。

　　例2中，行为人B利用了财物具有经济价值和使用价值因而可与金钱（赎金）交换的效用，这与销赃并无本质差异，因此属于利用意思。利用意思不必是完全、充分地利用财物客观价值的意思，意图利用的财物价值也未必等同于财物本身的客观价值。赎金虽然不是盗品本身的价值，但不容否认赎金是基于盗品具有价值而提出来的，赎金数额与盗品的价值大小具有直接关系。正如盗窃财物后销赃，销赃数额不会是财物本身的价值，但没人否认销赃是对盗品的一种利用，也不否认销赃数额来自盗品中的价值。

　　需要强调的是，利用盗品勒索赎金的，对盗品具有利用意思，其理由不在于“勒索行为具有胁迫被害人、使其就范或产生心理恐惧的效果”，重点在于“勒索对象是赎金，而赎金来自财物本身具有价值”。因此，不能认为利用盗品要挟被害人的都对财物具有利用意思，而需要考察要挟的内容。例如，甲欠乙钱不还，乙拿走甲的一台笔记本电脑，想迫使甲还债。检察机关认可了乙对电脑不具有非法占有目的的辩解。该案中，行为人利用盗品要挟被害人，意在促其履行债务，该效果不属于财物本身的效用，因此不能认定行为人对盗品具有利用意思。换一种情形，如果乙拿走电脑意在用它抵消甲的债务，则乙对电脑具有利用意思和非法占有目的。

　　B对盗品具有利用意思，至于如何定罪，还需对其他的犯罪要件展开讨论。（1）如果盗品的价值小，或者行为人控制财物的时间短，总体上判断盗窃行为对被害人财物利用可能性的侵害程度小，那么从实质违法论（具有可罚程度的违法性）观念出发，对盗窃行为可以不作盗窃罪处理，而仅对勒索行为作出认定，符合勒索数额较大的，可以成立敲诈勒索罪。（2）如果盗品的价值大，或者行为人控制财物的时间长，对被害人财物利用可能性的侵害程度大，即使行为人在取得赎金后将财物返还的，盗窃行为也具有可罚性，应该成立盗窃罪。综上，将盗品返还被害人时不可一概否定盗窃罪。

　　四、对财物效用的理解需根植于财物的性质特征

　　利用意思是非法占有目的之要素，属于犯罪目的范畴，不同于犯罪故意和犯罪动机。犯罪目的是指犯罪人通过犯罪行为所希望达到的结果；犯罪动机是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为。取得型财产罪的行为人一般有犯罪动机。有观点认为，利用意思的本质是享受获取财物可能带来的各种利益，也就是能带给行为人的各种好处。财物在不同人眼中可能具备与财物属性无关的效用。即便是基于恶作剧心态拿走他人财物，也是为了满足自己的不良心理。以毁灭证据、泄愤报复为目的非法取财的，不可否认行为人因为获取财物而得到了某些好处，就具备了利用意思。但该观点值得商榷，因为它对财物效用的理解过于宽泛，会模糊利用意思和犯罪动机的差异，导致不当扩张取得罪的范围。为了避免以上弊端，笔者主张，对财物效用的理解需根植于财物的性质特征。获取财物可能产生的某种效用，指的是根据财物的性质特征，发挥财物所可能具备的效用。例如，家具有燃烧后散发热量的物理特性，因而燃烧取暖属于家具可能的效用；钢材具有经济价值，在废品收购市场具有交换价值，因而当作废品变卖属于钢材可能的效用；电线是绳状物，可以用来捆绑东西，因而捆物属于电线可能的效用。脱离财物的性质特征，就谈不上财物可能的效用。意图通过侵财行为实现财物性质特征所不具备的效用，不属于对财物的利用意思，从而难以看作取得罪的非法占有目的。可将其归属于取得罪的犯罪动机，或者取得罪以外的其他类犯罪的意思。

　　无论是财物对人的客观价值，还是财物对人的主观价值或者可能产生主观上的效用，都必须以财物的性质特征作为限定。有些场合下，取得罪的利用意思和犯罪动机确实不易区分，或许可以说两者具有重合性。例如，为了欣赏而盗窃书画以获得精神享受的，为了收藏把玩而盗窃女性内衣以满足性癖好、性心理的。此时，查明犯罪动机和确认利用意思，具有共同的法律效果。然而更多的时候，利用意思和犯罪动机明显不同。此时，不能以犯罪动机来代替对利用意思的认定。

　　第一，不能将犯罪动机等同于利用意思，而因行为人具有某种动机就直接肯定利用意思。切忌脱离财物的性质特征，对财物效用作漫无边际地理解，进而不当肯定取得罪。例如，“富二代”为追求精神刺激，驾车抢劫他人财物，得手后根据被害人信息，又将财物归还的，即使能够肯定具有排除意思（侵害了被害人对财物相当程度的利用可能性），也不能认定利用意思。该例中行为人追求精神刺激、获得心理满足，仅为犯罪动机。因为，该效果不是财物的性质特征能够体现的，而是通过抢财物的行为所带来的。据此，行为人不成立抢劫罪。可以认定为强拿硬要财物型的寻衅滋事罪。该罪行作为刑法分则第六章中扰乱公共秩序的犯罪，应侧重考察对公共秩序法益的侵害，不宜要求对财物具有非法占有目的。行为人强抢他人财物的行为，纵然没有利用意思和非法占有目的，但已然侵害了社会公共秩序，符合此类犯罪的本质特征。况且，该项规定的乃是强拿硬要财物的行为，并非对取得罪的规定，故有与取得罪作不同解释的余地。又如，基于报复而取得他人财物，然后抛弃或毁坏的，可以说行为人获得了心理上的满足、愉悦，但这不是财物的性质特征所具备的效用，而是侵财行为带来的效果，所以不能认定对财物具有利用意思，否则毁弃罪恐将无存在余地。

　　第二，不能因利用意思和犯罪动机不同，就以行为人具有某种动机而直接否定利用意思。被告人李焕强因被解雇而心怀不满，于某晚盗开雇主的车辆。次日20时许，驾车至某路段时发生与路边电线杆相撞事故，车辆受损，弃车逃逸。天津市红桥区人民法院认为，结合李焕强在作案前与雇主之间发生的纠葛及其作案手段、本人供述等证据，认定李焕强的主要目的是报复，不是非法占有他人财产。判决成立故意毁坏财物罪。笔者认为，就《最高人民法院公报》刊载案情和裁判理由来看，本案或有构成盗窃罪的可能性。因为，盗开车辆即使不是排除所有权，在侵害了车主对车辆相当程度的利用可能性时，可以肯定排除意思；被告人盗开车辆后，第二天仍在驾驶车辆，不是连夜开往别处毁坏和抛弃，表明毁坏意思不明确；判决未显示被告人是为了故意撞坏车辆而驾驶，而是显示“发生事故”与路边电线杆相撞，由此推断他是正常驾驶车辆，这说明被告人盗窃后在使用车辆，而不是意图毁坏车辆。即使被告人心怀不满、蓄意报复的动机得到确认，也并不能由此直接否定利用意思，因为盗开车辆侵害占有，就可以实现该犯罪动机，因而被告人完全可以在具有报复动机的同时具有利用意思，在实现报复动机后客观上加以利用。例如，基于滋事或者报复而占有他人财物，并且打算使用的，就可以肯定利用意思。

　　第三，不能因为行为人存在某种犯罪动机，就忽视案情差异、不对利用意思作区别判断。例3中，行为人C为了入狱而抢财物的，对财物是否有利用意思，有必要区分情形加以认定。（1）如果C自始至终没有占有财物的想法，抢财物得手后，要求被害人报警，并且等待警察前来抓捕，否则就将财物归还被害人或者带着财物去自首的，可以否定利用意思（当场归还财物的，也能否定排除意思；带着财物去自首的，赃物必然会返还给被害人，也能够否定排除意思）。当然，抢财物的过程中造成被害人伤亡的，可以相应的人身犯罪定罪处罚，例如故意伤害罪（间接故意）、过失致人重伤罪等。（2）如果被害人不索回财物、不报警时，C便会带走财物并自己使用的，由于入狱动机与非法占有目的可以同时存在，可以认定具有利用意思，成立抢夺罪或抢劫罪。总之，不能仅根据C的入狱动机，就不加区分地断定其成立或者不成立取得罪。

　　五、利用意思所获取的财物效用的范围

　　取得罪的实行行为是取得财物行为，实施取得行为时要具有利用意思，而实现利用意思需要进一步的利用行为。问题是，利用意思所获取的财物效用，是限于利用财物而从财物本身直接产生效用，还是包括将财物作为手段、由侵财行为间接带来某种好处、效果。对此，佐伯仁志教授围绕盗窃罪提出，必须将利用意思限定在从利用财物中直接获得利益的情形。例如，行为人与他人约定可以获得谢礼，而盗窃被害人财物并加以损坏的场合，行为人的确有得利目的，但不应该认定非法占有目的。也有学者指出，对于取得罪，利用、处分取得之物并且从该物本身获得某种效用乃为必要。在预定要毁弃、隐匿的场合，限于毁弃、隐匿与财产上利益有“直接”关联时，才能肯定利用处分意思。还有学者在梳理判例后总结出：行为人夺取财物之际，遵从经济用法、本来用法进行利用、处分的意思，或者打算遵从非本来的用法进行利用、处分，但是从财物本身获得效用的意思的场合，能够承认非法占有目的，成立盗窃罪；打算遵从非本来的用法进行利用、处分，只是从利用、处分间接获得效用的意思，或者是单纯隐匿、毁弃意思的场合，非法占有目的被否定，不成立盗窃罪，另外讨论毁弃罪成立与否。以上论述表明，行为人通过利用财物而直接享受财物本身的某种效用，才宜认定为利用意思。笔者将此归纳为利用意思的“直接性”。确实，利用意思是“非法占有目的”的要素，它终究是“利用财物”的意思，而不只是“排除或毁坏财物”的意思。利用意思必须是针对“财物”本身的意思，而不是宽泛地针对“整个行为”的意思。利用意思应该是财物存在时对其利用就能直接带来某种效用，至少是在消耗财物同时就能直接实现某种效用。唯有如此，获取的财物效用才可以说是建立在财物性质特征的基础上，而不是脱离财物的性质特征。否则，会将本没有利用意思的情形也认定为取得罪，导致取得罪成立不需要利用意思。总之，利用意思所获取的财物效用，限于从财物本身产生，利用财物就能直接取得的财物效用，而非将财物作为手段，由侵财行为间接带来某种好处、效果。

　　日本有很多判例契合了以上立场，否定利用意思。例如，身为教师的被告人对校长心怀不满，企图让校长被追究责任和下台，而将校长管理的教育敕语等三件重要物品取出，隐匿在教室天花板里；为了使拍卖延期，而从拍卖场拿走拍卖记录并隐匿。骗取支付督促正本案具有一定的标志性：被告人为了恶意利用支付督促制度，非法占有叔父财产，而向裁判所虚构叔父对自己负有巨额债务，申请对叔父支付督促。同时，为了使叔父丧失申请复议的机会，让支付督促产生效力，共犯者伪装成叔父从邮政配送员领收裁判所发出的支付督促正本和预执行宣告等文书，然后立即废弃。一审神户地方裁判所认为，文书被废弃或利用受到妨害，为行为人带来了利益，认定行为人对支付督促正本具有利用意思，成立诈骗罪。上诉审大阪高等裁判所维持有罪判决。但是，2004年最高裁判所的决定（平成16年决定）否定利用意思和诈骗罪，表明了从财物中直接获取效用的意思才是利用意思。这给实务中利用意思的缓和趋势打上了有力的休止符。

　　行为人实施某种犯罪的前后，时常伴随侵财行为（转移、取得或者弃置、毁弃财物）。这就需要分析行为人对财物是否具有利用意思，以判断侵财行为是否属于取得罪及其犯罪性质。（1）例如，不法取得他人的车船当作工具，前往实施犯罪或者在犯罪后进行逃跑，然后将车船弃置的情形，由于车船是交通工具，具有驾乘功能，因此行为人驾驶他人的车船时，对车船具有利用意思，可以认定对车船的非法占有目的，成立盗窃罪。行为人犯罪或逃跑后将车船弃置，属于对车船的毁坏行为，该行为可以被包括地评价在盗窃罪之内，是共罚的事后行为。不能由此否定不法取得车船用来驾驶的行为成立盗窃罪，不能错误地认定为仅成立故意毁坏财物罪。对此，日本有判例认定，被告人等实施了抢劫伤人的犯行，为了防止他人追赶，偷开一艘肥料船逃跑，打算到达对岸后将船抛弃。被告人等对船存在非法占有目的，成立盗窃罪。我国不仅有司法解释作出合理规定，肯定了行为人对用作犯罪工具或者逃跑工具的车辆的非法占有目的，而且有刑事判决适用了解释规定。（2）与以上情形不同，有些犯罪过程中伴随的侵财行为，难以认定行为人对财物具有利用意思。有日本学者提到，为了防止被害人通报消息或有利从现场逃跑而取得物品，或者为了消灭用作证据的物品而将其拿走的场合，仅是为了防范自己的犯罪行为被检举而使物品不被利用，这难以说是物品本身的利用，因此不能承认非法占有目的。在此，是否从物品本身中取得某种效用是重要的，如果这一点不能被认可，例如物品的取得是作为某种不正当得利的手段，则不应该承认对物品本身的取得罪。诚如斯言。例4中，D1、D2、D3对财物都只有排除意思和毁弃意思，而没有利用意思。行为人针对手机、手表等财物不成立取得罪，而是故意毁坏财物罪。因为，手机具有通信功能，但是“不能打电话报警”的效果，不是手机的性质特征决定的，而是手机被夺走后间接产生的。D1将手机扔掉，不是为了发挥通信作用，而是为了使其不能发挥作用，完全是对手机的毁坏。同理，手表具有计时功能，但是“不能提交为犯罪证据”的效果，不是手表的性质特征决定的，而是手表被扔掉后间接产生的。D2将手表扔掉，不是为了实现计时作用，而是为了使其不能发挥作用，完全是对手表的毁坏。

　　六、利用意思所指向的财物对象的范围

　　（一）区分利用意思指向的狭义财物或财产性利益

　　德国刑法中盗窃罪和侵占罪的对象限于“动产”，抢劫罪的对象是“财物”，诈骗罪的对象是“不法财产利益”。关于盗窃罪非法占有目的对象，理论上存在物体理论（财物本身）、价值理论（财物的价值）和结合理论（财物本身或财物价值）的争论。结合理论是理论和实务的通说。“德国之所以存在这种争论，显然是由于刑法将盗窃罪的对象仅限于动产的缘故。”日本刑法的财产罪对象区分财物和财产性利益，盗窃罪、侵占罪以狭义财物为对象，抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的对象包括狭义财物和财产性利益。重要的一点是，德日刑法的财产罪没有数额要件。我国刑法的财产罪规定与德日不同，财产罪对象原则上是广义财物。例如，盗窃罪的对象是“公私财物”，第92条关于私人所有财产的含义的规定就包含了财物和财产性利益，第265条表明盗窃罪的对象可以是财产性利益。而且我国财产罪一般有数额要件。在探讨利用意思所指向的财物对象时，以上中外差异不容忽视。

　　例如，债务人从债权人处不法取得唯一债权凭证，然后销毁该凭证的，中日刑法理论和实务均赞同成立相应的取得罪，但是结论和说理却有不同。我国有多个判决认定，债务人为免除债务而从债权人处抢劫欠条的，成立抢劫罪。有地方性的司法规范性文件对此作了明文规定。日本有判决肯定了，杀害债权人但未遂的案件成立抢劫杀人未遂罪。由于没有借据，也没有其他知道债务详细情况的人，如果债权人死亡，事实上可能免除债务。日本刑法理论认为，为了毁弃借据以免除债务，而从债权人处骗取了借据的，如果征收债权变得困难、成为不可能，达到事实上免除债务的结果，那么成立诈骗罪。佐伯仁志教授认为，隐匿、毁弃财物如果能够例外地承认非法占有目的，那就是，与取得财产性利益有直接联系的情形。例如，债务人为了免除债务支付而从债权人处盗窃借据并撕掉抛弃。他肯定该情形成立盗窃罪。中日刑法的差异在于，在日本，骗取借据的例子成立对借据的诈骗罪（一项诈骗）和对债权的诈骗罪（二项诈骗），前者被后者包括地评价。而在我国，纵然可以肯定对欠条具有利用意思和非法占有目的，行为人也有不法取得欠条的行为和故意，但是欠条作为财物，其本身的客观价值微小，因此，不足以成立针对欠条本身的财产罪。另一方面，欠条是债权凭证，其上附着了财产性利益，当欠条成为唯一债权凭证时，欠条灭失实质上导致财产性利益的灭失，两者具有直接性关系。当财产性利益的数额符合了入罪标准时，可以成立针对财产性利益的取得罪。此时，财产性利益（而非欠条）是财产罪的对象，利用意思的内容是享有该财产性利益，亦即债务的免除。行为人虽然不是积极财产的增加，但消极财产的减少也算是非法占有财产。

　　（二）利用意思所指向的对象限于取得行为时所指向的财物

　　根据责任主义原则和目的犯原理，取得罪行为人必须在实施取得行为之时，就对特定财物对象有认识，并具备取得意思和利用意思。否则，就不能认定对该财物具备非法占有目的，因而不成立特定财物的取得罪。利用意思不同于取得意思：取得意思是转移财物占有的意思，属于犯罪故意的内容，而利用意思是获取财物效用的意思。移动财物后加以毁坏的行为（当场毁坏财物亦同），既可能成立取得罪，也可能成立毁弃罪。区分的一个重要标准是，行为人在移动财物时的主观意思是什么，应被规范评价为利用意思还是毁坏意思。

　　例5中，E一开始搬饮料时就很明确是为了卖饮料瓶，此后倒饮料和卖饮料瓶都是为了实现该意图。如果认为E仅对饮料瓶有利用意思，则成立对饮料瓶的盗窃和对饮料的故意毁坏财物；如果认为E对饮料和饮料瓶都有利用意思，则成立对整体的盗窃。其中涉及财产罪的数额认定和量刑幅度问题。

　　张明楷教授主张对饮料整体具有利用意思，成立整体的盗窃罪既遂。但是，（1）众所周知，成立故意毁坏财物罪，不限于原地或当场毁坏财物，还存在“移动后毁坏或弃置”的情形。对于后者，即便财物被转移，脱离了被害人控制，也不宜认定为盗窃罪既遂，仍应认定为故意毁坏财物罪。（2）如果E不是将饮料搬到仓库门口倒掉，而是直接在仓库内倒掉，张教授恐怕不会认为是盗窃既遂后的毁坏行为。然而这两者的法益侵害并没有差异，无论是当场毁坏还是移动后毁坏，本质上都是故意毁坏财物。（3）本例中E放弃饮料，而保留和利用饮料瓶，此时E对饮料无从利用，这在客观上决定了他不可能对饮料具有利用意思。（4）即便饮料从仓库搬出后就盗窃既遂，也应该区分是何种盗窃的既遂（是对有利用意思的部分的盗窃既遂，还是对整体的盗窃既遂）。如果在论理上不能认定对整体具有利用意思，非法占有目的付之阙如，那么就不能得出对整体盗窃既遂的结论。综上，张教授的观点存在检讨余地。

　　笔者认为，E潜入仓库时，只对饮料瓶有利用意思，没有享受瓶中饮料可能效用的意思，这是显而易见的事实。在一般人的观念中，E“糟蹋”而不是“利用”了饮料。对饮料和饮料瓶分开认定，否定对饮料的利用意思而定性为故意毁坏财物，同时肯定对饮料瓶的利用意思而定性为盗窃，在定罪量刑结果上尽管从宽了，但不至于造成无罪的悬殊差异，故而是可以接受的。综上，应依照饮料和饮料瓶的价值数额，各自认定是否达到了故意毁坏财物罪和盗窃罪的起诉标准，从而决定是否成立两罪和实行并罚。

　　延伸开来，如果财物是由性质相同、彼此依存度高、不容分离、不能独立核价的部分组成，那么结合民众观念，从尊重事实和有助于定罪量刑出发，笔者主张，即使行为人意图利用财物的一部分，也应认定为对整体具有利用意思。例如，只为了吃菜心而盗窃了整颗卷心菜，即使行为人剥离了大部分菜叶而保留很小的菜心，也认定为对整颗菜有利用意思；只为了尝几口而盗窃了整瓶酒，即使行为人将剩余的酒倒掉，也认定为对整瓶酒有利用意思；只为了阅读部分内容而盗窃了整本书，即使行为人阅读了想读的部分或者撕下想读的页码然后将书扔掉，也认定为对整本书有利用意思。

　　结　语

　　行文最后，笔者对疑难设例的回答归纳如下：（1）例1的A对邮票具有利用意思，成立盗窃罪。（2）例2的B对被盗财物有利用意思，成立盗窃罪。（3）例3要区分情形认定。如果C自始至终没有占有财物的想法，当场返还财物或者带着财物去自首的，没有利用意思，不成立财产犯罪；如果被害人不索回财物、不报警时，C带走财物自用的，具有利用意思，成立抢夺罪或抢劫罪。（4）例4的行为人对手机、手表等财物没有利用意思，成立故意毁坏财物罪，与人身犯罪并罚。（5）例5的E仅对饮料瓶有利用意思，属于盗窃行为，对饮料没有利用意思，属于故意毁坏财物行为。根据数额各自认定是否达到犯罪成立标准从而决定是否实行并罚。

因篇幅较长，已略去原文注释。

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作者：张开骏，上海大学法学院副教授