【原】光大证券孙公司光大资本踩雷暴风并购基金，被判赔35亿元关键证据“差额补足函”是否有效？

导读

2020年8月8日，光大证券（上市公司，601788）发布公告，公告编号临 2020-080H，公告披露了其下属公司收到两份一审判决书，判决下属公司光大资本赔付35亿元。

珩

一

光大资本与暴风集团浸鑫基金踩雷，

优先级向劣后级索赔

2020年8月8日，光大证券（上市公司，601788）发布公告，公告编号临 2020-080H，公告披露了其下属公司收到两份一审判决书，判决下属公司光大资本合计赔付35亿余元。

据公开的信息，光大资本由光大证券在2008年设立，主要从事资产管理、股权投资业务，注册资本40亿元。光大资本又全资设立了光大浸辉投资公司（即光大证券的孙公司），2016年4月，光大浸辉、暴风集团股份有限公司全资子公司暴风投资和上海群畅金融服务有限公司作为普通合伙人与招商银行、华瑞银行等有限合伙人签订合伙协议成立上海浸鑫投资咨询合伙企业（浸鑫基金），其中，光大资本出资6千万元，为劣后级合伙人；招商和华瑞各出资28亿元和4亿元，为优先级合伙人。

浸鑫基金设立的初衷是出于暴风集团做产业并购，收购英国体育版权公司MP&SilvaHoldingS.A.公司65%的股权，交易之后这个收购完全失败，暴风集团和冯鑫均陷于身陷囹圄，各方投资无法退出。招商和华瑞起诉光大资本索赔本金和利息收益，这个公告就是上海金融法院做出了一审判决，支持了招商和华瑞的请求。

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也就是说，浸鑫基金的优先级合伙人找劣后级合伙人赔偿，法院一审支持了优先级合伙人的诉求。众所周知，劣后资金最主要的一点就是高杠杆，优先/劣后结构满足了基金管理人对高杠杆的需求，也意味着高收益高风险。而光大资本正是作为劣后级承受了高风险，现在面临赔偿35亿元的窘况。

重点

二

关键证据“差额补足函”是否有效？

不过，一审败诉的关键应该是优先级合伙人持有的一份关键证据，即光大证券2019年度报告里提到一份由光大资本盖章的“差额补足函”，“承诺若优先级有限合伙人不能实现退出时，由光大资本承担相应的差额补足义务”。可能有人不仅要疑问，都是认购合伙份额之后投资收购股权，却由光大资本来兜底，招商和华瑞岂不是“名为股权，实为借贷”，这个差额补足的兜底函是不是无效？

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最高法院发布的《民商事审判会议纪要》第90条“劣后级受益人的责任承担”规定：信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持“。

比照这一条，举重以明轻，光大资本的兜底是有效的。在（2019）最高法民终400号一案中，一审法院四川高院认为涉案的《差额补足协议》是有效的，最高法院没有表示异议

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另一方面，(2019)最高法民终1574号一案中，湖南高院认为劣后级提供“差额补足”的相关条款无效，最高院对此判决予以维持，主要理由违反《合伙企业法》第三十三条“合伙协议不得约定由部分合伙人承担全部亏损”，有悖于合伙企业“利益共享、风险共担”的基本原则以及公平原则。

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回到光大资本这个案件，“差额补足函”是光大资本的真实意思表示，并不违反法律的强制规定，属于契约意识自治；并且光大资本以6千万的资金撬动数十亿资金，如果在交易成功时，可能以小资金获得高收益，现在虽然承担32亿的损失，整体来看，权利责任是均衡的；优先劣后的结构化融资安排是有其现实的合理性，实践中运用也比较多，优先级合伙人基于其承受的风险要求“差额补足”，其实是对其自身权益的补充，不应当视为通过劣后级资金兜底刚兑获取固定收益，不属于《合伙企业法》第三十三条的“部分合伙人承担亏损”的情形。由此，个人倾向于本案中的“差额补足函”是合法有效的，除非存在合同法第五十二条的情况。

重点

三

小结

从光大证券发布2019年的年度报告，其已经预亏了30亿余元。需要说明的是，通过公开信息并不能掌握本案的全貌，比如“差额补足函”约定的条件是否成就？浸鑫合伙基金的清算程序是怎样的？特别的，本案是一审判决，尚未生效，光大资本还可以上诉，案件结果以生效裁判为准。

 

张特律师

公司证券

 

北七家镇人民政府