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一 信托机构向房地产企业提供贷款的现状分析 目前，在银保监会出台《关于开展“巩固治乱象成果 促进合规建设”工作的通知》（银保监发[2019]23号，以下简称“23号文”）后，信托领域融资受到愈加严厉的限制，23号文明确列举了信托机构的违规操作行为，包括：（1）向不符合“四三二条件”的房地产企业直接提供融资；（2）通过股权投资+股东借款、股权投资+债权认购劣后、应收账款、特定资产收益权等方式变相提供融资；（3）直接或变相为房地产企业缴交土地出让价款提供融资；（4）直接或变相为房地产企业发放流动资金贷款。因此，实践中，信托机构为防范监管风险以及违规惩罚，对于贷款模式的选择愈加谨慎，更多倾向于向满足“四三二条件”的房地产企业提供合规信托贷款。 二 四三二条件的具体介绍 根据《关于信托公司房地产信托业务风险提示的通知》（银监办发[2010]343号，以下简称“343号文”），信托公司对于房地产业务应进行合规性风险自查，包括信托公司发放贷款的房地产开发项目是否满足“四三二条件”。所谓四三二条件，是指：（1）四证齐全，即用款项目同时具备《不动产权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及《建筑工程施工许可证》；（2）作为融资方的房地产企业就用款项目已投入资金符合30%的自有资金最低比例要求；（3）融资方或其控股股东具有二级及以上的房地产开发资质。 （一）四证齐全 《关于加强房地产市场宏观调控促进房地产市场健康发展的若干意见》（建住房[2002]217号）就商业银行在审核房地产项目开发贷款条件中首次明确提出了“四证齐全”的要求，即对未取得土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证（开工报告）的项目，商业银行不得发放任何形式贷款。后来，“四证齐全”的要求被明确规定在343号文中，扩大至信托机构发放的房地产项目开发贷款，并成为银保监会判断信托机构的房地产业务合规与否的重要标准之一。 实务中，判断四证是否齐全，简单来说，分为两步。 第一步，明确用款项目的范围。具体而言，需要判断用款项目涵盖的是《国有建设用地使用权出让合同》项下的整宗土地使用权还是某一《不动产权证》项下的土地使用权，抑或是多个《国有建设用地使用权出让合同》项下的土地使用权。在一些信托尽职调查项目中，因对用款项目的范围确定有误，看似齐全的四证实际上却并不满足信托贷款要求。例如，用款项目涉及《国有建设用地使用权出让合同》中的整宗土地使用权，后因土地用途不同，该宗土地使用权被分割为两宗用地且房地产企业就该两宗用地分别取得《不动产权证》。对于这种宗地分割的情况，以《不动产权证》为单位，每宗用地均需符合“四证齐全”的要求。如仅某一《不动产权证》项下的土地使用权具备四证，不能得出用款项目四证齐全的结论。 第二步，确定四证中的每一证是否完整。实务中，房地产企业就用款项目（特别是商品房住宅项目）取得的《建设工程规划许可证》以及《建筑工程施工许可证》通常不止一个，需要结合楼栋数量、建筑面积等因素考虑用款项目是否具备完整的四证。 （二）符合自有资金最低比例要求 关于房地产开发项目的自有资金最低比例，《关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发[2015]51号，以下简称“51号文”）调整了30%的比例要求：保障性住房和普通商品住房项目维持20%不变，其他项目由30%调整为25%。 需要注意的是，51号文规定的“普通商品住房项目自有资金最低比例为20%”指的是项目业态为单一商品住房的情况，如项目业态以住宅为主，兼有商服，则该项目的自有资金最低比例为25%。 自有资金，也称作投资项目资本金，根据《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发[1996]35号文，以下简称“35号文”），投资项目资本金指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。根据此规定，自有资金应为权益性资金，例如公司实收注册资本和资本溢价产生的资本公积等。一些债务性资金在符合一定条件后也可以充作自有资金，例如股东借款。根据《关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知》（银监发[2009]84号文），股东借款不得充作项目资本金，但股东承诺在项目公司偿还银行或信托公司贷款前放弃对该股东借款受偿权的情形除外。实践中，为满足自有资金最低比例的条件，对于已投入资金来源于股东借款的部分，信托机构通常会要求融资人股东出具股东借款劣后受偿函。 根据35号文对于投资项目资本金的定义，可以得出，自有资金比例的计算公式为：房地产企业就用款项目已投入自有资金除以用款项目预估投资额。如果《国有建设用地使用权出让合同》项下的土地使用权被分割为两个或以上的《不动产权证》项下用地，其中一个或几个《不动产权证》项下宗地为用款项目，需要考虑用款项目与非用款项目对已投入自有资金和总投资额的分摊问题。在前述情况下，对于预估投资额，一般以用款项目对应的《不动产权证》上记载的占地面积（如用款项目对应两个以上《不动产权证》，则为占地面积之和，下同）占《项目备案证明》中的总占地面积的比例计算用款项目分摊的预估投资额，即：用款项目预估投资额=《项目备案证明》记载的总投金额×（用款项目对应的《不动产权证》记载的占地面积/《项目备案证明》记载的总占地面积）。另外，对于已投入资金部分，同样需要根据占地面积之比分摊计算用款项目对应的《不动产权证》项下已投入资金部分，特别是计算用款项目分摊的《国有建设用地使用权》项下已由融资人缴纳的土地出让金及其契税。 （三）二级开发资质 根据《关于支持信托公司创新发展有关问题的通知》（银监发[2009]25号）第10条，申请贷款的房地产企业或其控股股东资质应不低于国家建设行政主管部门核发的二级房地产开发资质。因此，具备二级及以上开发资质的主体可以是融资人或是其控股股东。目前，监管要求趋严，较为谨慎的行业观点认为仅允许向上穿透一层至融资人的直接控股股东。但是，实务中，一些信托机构在判断合规与否时，认为如每一层级的控股股东均持有融资人100%的股权，可以穿透至具有二级及以上开发资质的控股股东而不受层级限制。关于控股股东的界定，实务中，需要根据融资人的股权结构、决策层级、董事席位等因素进行考虑，基本沿用《公司法》第216条第（二）项的规定，即出资额/股份占有限责任公司资本总额/股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东或出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。另外，关于二级开发资质问题，需要注意，某些地方住建部门向房地产企业颁发的《暂定资质证书》中会记载房地产企业的开发资质等级，如记载的暂定等级为二级，视为满足二级资质条件。 总结 实务中，房地产企业除需就用款项目满足“四三二条件”的信托贷款合规性要求外，还需提供符合信托机构要求的土地使用权作为抵押物以及其他增信措施以担保债权实现。另外，房地产企业是否实缴出资、用款项目是否处于抵押状态等事项也是信托机构重点关注的问题。 The End 作者简介  姜浩 律师 北京办公室 合伙人 业务领域：私募股权与投资基金, 资本市场/证券, 税法与财富规划  王莎莎 北京办公室 资本市场部 |
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