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建设工程质量关系到人民的生命安全和财产安全，工程施工中的重中之重。《建设工程质量管理条例》规定，建设工程质量的责任主体包括建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位，并对各主体的质量责任和义务作出了具体规定。但在实践中，因存在指定分包、违法分包等情况，各主体对分包单位的管理责任划分不清，使得发生质量事故时的责任认定成为难点问题。现结合我们处理的一起建设工程质量事故案件，对指定分包情况下工程质量缺陷的责任认定问题进行探讨。 一、案情回顾 建设单位经招投标与某建筑公司签署工程总承包合同，由该建筑公司担任某商场施工工程的总承包单位。后建设单位指定暖通分包单位承担暖通工程施工，并由建设单位、总承包单位、暖通分包单位三方签署分包合同。工程经竣工验收合格后交付建设单位使用。在使用过程中，暖通工程发生质量事故造成人员伤亡及财产损失，构成重大安全事故。经调查，事故系由分包单位对设备承载力计算错误导致选用膨胀螺栓型号错误及安装方法错误导致，设计单位未按照规定提出设备安装的具体计算要求，监理单位未对分包单位设备安装的计算书进行审核，总承包单位未对暖通工程施工单位实施统一管理。 二、建设单位直接指定分包单位发生质量缺陷时，应承担过错责任 1、直接指定分包单位属于违法分包行为 甲方指定分包，是指发包人将建设工程发包给总承包单位后，总承包单位根据发包人的指令，将承包工程范围内的部分专业工程分包给发包人指定的分包单位，指定分包合同由总承包单位与指定分包单位签订，或与发包人签订三方合同。在我国建筑施工行业中，建设单位指定分包单位是普遍存在的情况，那么指定分包单位是否合法呢？国际上是允许指定分包单位的，根据FIDIC红皮书，发包人选定指定分包单位，由总承包单位与分包单位签订分包合同，总承包单位对分包单位进行协调和管理，总承包单位支付分包单位工程款。在我国法律法规层面，未对建设单位指定分包作出规定，关于指定分包的规定出现在规章中，建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定“建设单位不得直接指定分包工程承包人”，国家发展和改革委员会《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定“招标人不得直接指定分包人”。由于根据《合同法》的规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才为无效合同，因此法院不会根据规章认定指定分包合同无效，并且因规章中未对直接指定分包单位规定处罚措施，这使得指定分包单位在实践中大量存在。 2、建设单位应对直接指定分包单位造成的质量缺陷承担过错责任 尽管在法律法规、规章中对建设单位直接指定分包单位未规定处罚措施，但由于分包单位是由建设单位直接指定，并且工程款支付也由建设单位控制，造成总承包单位缺乏有效手段对分包单位进行管理，在此种情况下，当分包工程发生质量问题时，建设单位不承担任何责任显然有失公平。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包单位分包专业工程。”根据该规定，建设单位直接指定分包单位的，应对工程质量缺陷承担一定责任。 3、如何判断是否构成直接指定分包单位 由于建设单位指定的分包单位系与总承包单位签订分包合同，与总承包单位直接形成合同关系，因此有时难以判断分包单位是总承包单位的分包商还是由建设单位直接指定。当分包工程发生质量事故时，建设单位和总承包单位往往会对分包工程是否构成直接指定分包产生争议。在司法实践中，法院通常从以下几个方面综合判断是否构成直接指定分包： （1）总承包单位对分包单位的选择是否有决定权。在正常分包情况下，分包单位由总承包单位自主选择，而指定分包中，分包单位人由建设单位选定，总承包单位无权拒绝。 （2）总承包单位是否介入分包合同的签订。在正常分包情况下，分包合同由总承包单位与分包单位签署两方合同。而指定分包情况下，建设单位为了实现对分包单位的控制，有时会直接作为分包合同的签订方，与总承包单位和分包单位共同签署三方分包合同。 （3）建设单位对工程款支付是否具有控制权。普通分包中，建设单位一般不介入分包合同工程款的支付，总承包单位对分包工程款的支付数额、支付时间等具有决定权。而指定分包中，分包工程款往往由建设单位直接支付给指定分包单位，或通过总承包单位过账后，由总承包单位扣除分包管理费和税费后再支付给指定分包单位，建设单位往往对工程款有绝对的控制权。 在本案中，分包合同由建设单位、总承包单位、分包单位三方签订，且经调查，分包合同系在建设单位、分包单位已签字盖章后，由建设单位提供给总承包单位要求其盖章，建设单位未给予总承包单位对分包单位的选择权；在付款方面，分包工程款由建设单位直接支付给分包单位，而非由总承包单位支付。从以上几点来看，已构成直接指定分包，建设单位对于分包工程的质量缺陷应承担相应责任。 三、建设单位直接指定分包单位不能免除总承包单位对分包工程的质量责任 建设单位直接指定分包单位发生质量问题时，建设单位需承担过错责任，那么总承包单位是否能因此免除对分包工程的质量责任呢？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，在建设单负有过错对质量缺陷需承担责任的情况下，如承包人也负有过错的，亦应承担相应的过错责任。因此，即便建设单位存在直接指定分包，如总承包单位负有过错，也应当对工程质量缺陷承担一定责任。我们认为，虽然分包单位不是总承包单位选定，致使总承包单位缺乏对分包单位的管控手段，对分包单位的管理责任会弱化，但这并不意味着总承包单位的管理责任完全免除。《建筑法》第五十五条规定“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此，在指定分包的情况下，总承包单位对分包单位仍有法定的管理义务，应对分包单位的施工质量进行监督，当发现分包单位的施工方案、工程质量存在问题时，有义务要求分包单位整改。分包单位拒不接受监督、拒不整改的，总承包单位应当向建设单位报告相关情况。总承包单位若未履行对分包单位的管理义务，亦应对分包单位工程质量缺陷承担相应责任。 本案中，经调查，总承包单位未对分包工程实施统一管理，未对分包单位的施工质量进行监督，履行总包义务不到位，对分包工程质量缺陷应承担相应责任。 四、设计单位、监理单位对工程质量缺陷存在过错，亦应承担相应责任 建设工程涉及勘察、设计、施工等多个环节，任何一个环节出现疏忽，都有可能造成工程质量的缺陷。为保证建设工程质量，《建设工程质量管理条例》除规定了建设单位、施工单位的义务外，也对勘察单位、设计单位、工程监理单位的义务进行了规定。其中设计单位的义务包括：设计文件应当符合国家规定的设计深度要求；在设计文件中选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明规格、型号、性能等技术指标；就审查合格的施工图设计文件向施工单位作出详细说明等。监理单位的义务包括：代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任；应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场；监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理等。根据前述规定，如果设计单位的设计文件不符合《建设工程质量管理条例》的要求，监理单位未履行《建设工程质量管理条例》规定的义务，造成质量缺陷的，应当承担相应责任。 本案中，设计单位的设计文件未按照规定提出设备安装的具体计算要求，致使分包单位计算错误，选用了型号不符合要求的膨胀螺栓；监理单位未对分包单位设备安装的计算书进行审核、未能按照《建设工程质量管理条例》的要求发现并制止分包单位擅自降低施工技术标准的行为，设计单位和监理单位均存在过错，亦应对工程质量缺陷承担责任。 五、工程质量缺陷的各责任主体应按各自责任大小分担责任 工程质量的各责任主体违反了各自与建设单位签订的合同约定，造成质量缺陷，给建设单位造成财产损失，根据《合同法》第一百二十二条的规定，建设单位有权选择要求各责任主体承担违约责任或者承担侵权责任。为了便于一揽子解决纠纷，建设单位可以选择适用《侵权责任法》确定各方责任。《侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。同时，《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在指定分包的情况下，由于建设单位也负有过错，应由建设单位与其他责任方根据各自的过错责任大小共同承担责任。 本案中，我们认为，分包单位选用膨胀螺栓型号和安装错误直接导致工程质量缺陷，应承担主要责任；监理单位、建设单位、总承包单位、设计单位的行为间接导致工程质量缺陷，各方责任大小难以确定，应平均承担责任。 综上，在建设单位直接指定分包单位的情况下，建设单位应对工程质量缺陷承担一定责任，其他责任主体对质量缺陷负有过错的，也应承担相应责任。参与工程建设的各主体都应该严格按照法律、法规的规定切实履行各自的义务，严把工程质量关，确保工程质量符合法定和合同约定的标准。 The End 作者简介  于园园 律师 北京办公室 非权益合伙人 业务领域：建设工程与基础设施, 房地产, 诉讼仲裁  姚晓培 律师 北京办公室 房地产和基础设施部 |
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