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摘要 在网络社会的推动下，犯罪参与结构日益从金字塔式的阶层结构转向链式的扁平结构，从司法解释到刑事立法都需要作出回应。对于网络犯罪参与行为的规范演变，不少学者理解为“共犯行为正犯化”，但是从其参与行为的结构出发理解为“正犯行为共犯化”更为妥当。关于帮助信息网络犯罪活动行为有中立帮助行为说、正犯化的帮助行为说、量刑规则独立的帮助行为说和累积犯说等观点的理论争议。应将该类行为理解为正犯行为，并从独立性和参与性两方面明确其行为性质。 关键词 网络犯罪参与行为；帮助信息网络犯罪活动罪；正犯性；参与性。 网络社会具有去中心化的扁平结构，由此影响了其中的行为模式，包括犯罪参与行为模式。金字塔式的阶层犯罪参与结构面临解构，链式的扁平化犯罪参与结构正在形成。犯罪参与不再以共同犯罪为唯一结构形态，相反，网络犯罪行为人基于各自的立场与目的进行“分布式”的行为参与，其形态即“无组织的组织形式”。“无正犯的共犯”这一刑法命题已经不限于行为人层面，而是向行为层面延伸。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪的增设即是这一问题的立法回应，但是并未因此终结争议，相反引发了进一步的分歧，亟待从理论上对网络犯罪参与行为的性质进行妥当的阐释。 一、网络犯罪参与行为的结构转向与规范变迁 在网络社会中，犯罪参与结构发生了现实变化，刑事立法和司法不得不作出必要回应。如何在理论上对其作出恰当评价，关系犯罪参与理论的基本立场。 （一）网络犯罪参与行为的结构形态 传统犯罪参与行为以正犯为中心的，要求行为共同性与意思联络性的金字塔式的阶层结构。具体表现在以下方面：第一，正犯行为具有支配性。共同犯罪体系中正犯行为对于犯罪整体具有支配作用，共犯行为因对于正犯行为的加功而对犯罪行为整体具有意义。第二，犯罪行为具有共同性。即无论是正犯的实行行为，还是共犯的帮助行为、教唆行为，均指向共同的犯罪行为，行为的共同性始终存在。即便理论上存在完全犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说等争议，共同行为始终是讨论犯罪参与行为的普遍基础。在此意义上，传统的犯罪参与体系是以正犯为中心、为上位角色而构建。第三，意思联络具有普遍性。即成立共同犯罪不仅需要正犯与共犯的实行行为，还需要具有意思联络，否则只能成立相应的单独犯罪，而无法成立共同犯罪。 网络犯罪的参与结构正在发生根本性的改变：网络犯罪并不存在具有中心性的行为，行为共同性与意思联络性也日趋消解，呈现为链式的扁平结构。有学者初步注意到这一问题，指出：“（网络犯罪）其组织结构也从具备严格等级制度的传统金字塔形和辐辏形，演变到网络空间里的网状形、聚合射线形和链条形的结构类型。”但遗憾的是该学者并未对此进行更深入的分析。也有学者用“犯罪协作”来概括网络犯罪中产业化的有组织化犯罪方式，即多个行为人基于产业化合作方式，而非共同犯罪的方式。比如，“电信网络诈骗犯罪内部有细致的产业化分工，有专门的犯罪群体以设立用于违法犯罪活动的网站、发布违法犯罪信息为生，以独立主体身份与下游犯罪人进行非法交易，是犯罪链上的独立环节，不符合共同犯罪的构成条件”。 其变化具体表现在以下三个方面：第一，没有中心性的“正犯行为”。由于网络社会的去中心性（扁平化），犯罪行为产生相应的变化，在网络犯罪产业链中，参与主体的行为并非为了同一犯罪目的而分别加功，而是为了各自的目的而分工合作，不存在对于产业链整体支配地位的“正犯行为”，或者说各主体的行为均系正犯行为。第二，行为共同性的消解。在网络社会跨时空互动性的影响下行为交互日趋碎片化、交融化，网络犯罪参与行为的范围出现差异，难以基于传统的共同犯罪行为整体进行评价。比如，“帮助行为”是针对大量或不特定对象实施的，而“实行行为”是针对单一或特定对象实施的。也即学者所指出的，“网络中的主流犯罪模式是‘一对多’的关系，帮助行为面对的往往是不特定的多数人。正因为存在这种一对多的关系，使得原本处于从属地位和帮助地位的链接行为出现了社会危害性的聚拢、集聚、强化作用”。第三，意思联络性的消解。网络社会的空间结构是分布式的，信息交互以必要性为目标，而非以整体性为目标，在网络犯罪产业链中行为人只是各自实施相应的行为，其既无需了解下游（或上游）犯罪行为的具体内容，也无须同其他犯罪主体进行意思联络与达成犯罪合意。 侵犯个人信息犯罪是其典型适例：第一，非法提供用于获取个人信息的木马程序等工具往往是针对不特定主体提供的，并非针对特定主体，犯罪行为的共同性不存在。第二，非法提供个人信息的主体并不需要对非法利用个人信息的方式（比如是用于诈骗、盗窃等下游犯罪还是用于合法目的）具有明知，也无需与非法利用主体进行意思联络。第三，非法获取、非法提供个人信息行为通常侵犯公共信息安全，非法利用个人信息行为可能侵犯个人人身安全、财产安全等，对其评价的行为类型并不相同，不存在居于中心地位的唯一“正犯行为”。与之类似，侵犯计算机信息系统安全的犯罪参与行为也存在上述情况。 （二）网络犯罪参与行为的规范演变 在我国，网络犯罪参与结构的规范经历了从司法解释到刑事立法的过程，以实现对其有效规制。 1.司法解释层面 围绕网络犯罪参与行为的认定和处罚，相关司法解释设置了三类规则： 第一，以共同犯罪论处。即对于网络犯罪参与行为，在司法解释中规定按照相应犯罪的共犯论处，其典型表述为“以共同犯罪论处”。主要包括以下条款：其一，《淫秽电子信息解释（一）》第7条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”其二，《网络诽谤解释》第8条规定：“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。”其三，《电信诈骗意见》第4条规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有该条所列提供服务、帮助特定情形的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外。 第二，按照共同犯罪处罚，但设置独立的构罪标准。即一方面承认该网络犯罪参与行为系共犯行为，同时为其规定了不同于正犯的独立构罪标准，其典型表述为“以共同犯罪处罚”。主要包括以下条款：其一，《淫秽电子信息解释（二）》第7条规定，明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，符合该条所列特定情形的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照《刑法》第363条第1款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚，并规定了每一情形的独立构罪标准。其二，《网络赌博意见》第2条规定，明知是赌博网站，具有该条所列提供服务、帮助特定情形的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照《刑法》第303条第2款的规定处罚，并规定了每一情形的独立构罪标准。其三，《危害计算机信息系统安全解释》第9条规定，明知他人实施《刑法》第285条、第286条规定的行为，具有该条所列提供程序工具、帮助特定情形的，应当认定为共同犯罪，依照《刑法》第285条、第286条的规定处罚，并规定了每一情形的独立构罪标准。 第三，按照独立的犯罪行为认定，且设立具体的构罪标准。其典型表述为“以（罪名）定罪处罚”。主要包括以下条款：《淫秽电子信息解释（二）》第3条规定，利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照《刑法》第364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚；第6条规定，电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，符合该条所列特定情形的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照《刑法》第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 2.刑事立法层面 基于网络犯罪参与行为的独立化、类型化，《刑法修正案（九）》增设了第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪、第287条之一非法利用信息网络罪，通过刑事立法将网络犯罪参与行为作为独立的犯罪处罚，并且确立了不同的行为类型。 第一，帮助信息网络犯罪活动行为。《刑法》第287条之二将其规定为明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。从行为类型看，该条承继了前述司法解释第三种规则类型，对参与网络犯罪的提供技术支持或帮助行为予以独立规制，而非认定为共同犯罪。 第二，非法利用信息网络行为。《刑法》第287条之一将其规定为利用信息网络实施下列行为之一：其一，设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；其二，发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；其三，为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。从行为类型看，该条承继了前述司法解释第三种规则类型，并且扩展了行为类型。此外，《刑法》第287条之一也规定了独立的罪刑规则。 （三）网络犯罪参与行为规范演变的理论立场 就前述规范演变，不少学者从共犯的立场出发，将其理解为“共犯行为正犯化”，笔者则认为正犯立场可以提供更为合理的解释，即理解为“正犯行为共犯化”。 第一，共犯行为正犯化立场。关于如何理解网络犯罪参与行为的刑法理论地位，共犯立场成为有力的主张。有学者基于传统犯罪网络变异，提出预备行为实行化和共犯行为正犯化的理论观点。在该体系中，不仅共犯行为正犯化，预备行为实行化也可从共犯立场予以理解，如对在共同犯罪预备行为的评价上，传统的共犯责任同单独犯罪预备行为的责任认定一样，同样依赖于实行行为的性质，面临着共犯责任评价不足的困境，《淫秽电子信息解释（二）》第3条的规定即是将特定网络空间共同犯罪的预备行为直接以正犯责任评价。 根据共犯立场，网络犯罪参与行为的入罪属于“共犯行为正犯化”，从司法解释规定到立法规定体现了从共犯到正犯的发展，即对于网络共犯行为从“司法的正犯化”转向“立法的正犯化”。其认为，在司法解释阶段，对于网络犯罪参与行为的规定分为三种模式：第一种模式为共犯从属的正犯必须达到构成犯罪所要求的罪量，包括《网络赌博意见》第4条、《危害计算机信息系统安全解释》第7条、《网络诽谤解释》第8条等规定；第二种模式为共犯从属的正犯不是必须达到自身构成犯罪所要求的罪量，包括《网络赌博意见》第2条、《淫秽电子信息解释（二）》第7条、《危害计算机信息系统安全解释》第9条等规定；第三种模式为直接将共犯行为视为独立的实行行为，且不要求正犯达到它本身的罪量，包括《淫秽电子信息解释（二）》第3条至第6条等规定。在立法阶段，《刑法修正案（九）》所增设的第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪是网络共犯行为正犯化理论的典型实践（或“立法对于网络犯罪帮助行为的整体性回应”），第287条之一非法利用信息网络罪集中解决网络空间中预备行为的实行化问题。 第二，正犯行为共犯化立场。如前所述，基于网络社会的再构，网络犯罪参与行为的结构不符合共犯要求。网络犯罪参与行为之间是链式的扁平结构（非中心化的结构），而非共同犯罪之间金字塔式的阶层结构（中心化的结构）。纵观网络犯罪参与行为的再构以及刑法回应历程，应从正犯立场而非共犯立场理解该类行为。亦即网络犯罪参与行为的正犯性来自其行为类型本身，而非共犯性的转化。 “共犯行为正犯化”的观点实际上反向地理解了“正犯行为共犯化”的网络犯罪参与行为规制路径。其认为司法解释和立法的配合方式为：“借助司法文件相对‘短平快’的特点，司法为立法‘铺路’和互相配合，司法层面以司法解释等手段先行探索，待理论成熟、时机具备之后再通过立法的形式予以最终确认。”但是，“刑事司法解释中也并没有被最高司法机关明确承认的‘帮助行为正犯化’条款，它更多只是学者们过度扩张解释的产物”。考察从司法解释到刑事立法对网络犯罪参与行为的规定，实际情况是基于网络犯罪参与行为的再构，通过司法解释暂时作为共犯予以认定处罚（即“正犯行为共犯化”），及至立法修改时将网络犯罪参与行为回归正犯予以规定。 对此可从实务部门对于司法解释的解读中进一步明确：其一，以共同犯罪论处的情形。如《网络诽谤解释》第8条，实务部门指出：“追究提供资金、场所、技术支持等帮助行为人的刑事责任，要求其主观上必须是‘明知’。一是行为人主观上明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪；二是明知的内容必须是实施某一种具体犯罪行为，而不是笼统地知道他人可能会从事违法犯罪活动。”亦即在缺乏立法对于网络犯罪参与行为正犯规定的情况下认定为其他犯罪的共犯，但是要求其他犯罪存在，而无法规制其他行为不构成犯罪的情形。其二，按照共同犯罪处罚，但设置独立的构罪标准的情形，如《淫秽电子信息解释（二）》第7条的规定。实务部门就此指出：“明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务的行为，属于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的帮助行为，应当以共同犯罪论处。考虑到该类行为与一般的直接传播淫秽物品的行为有所区别，本条设置了独立的定罪量刑标准。”亦即对于实际上具有类型化犯罪意义的行为设置独立的量刑标准，同时基于司法解释不能创设罪名，“借用”其他罪名并对行为范围进行相应的限定。至于按照独立的犯罪行为认定，且设立具体的构罪标准的情形，则更为直接地体现了这一意蕴。 因此，司法解释先于立法对网络犯罪参与行为予以回应是“正犯行为共犯化”，而非“共犯行为正犯化”，正犯立场才是解读其行为性质的应然立场。以下也将基于正犯立场对帮助信息网络犯罪活动行为的性质予以分析。 二、帮助信息网络犯罪活动行为的观点梳理 与《刑法》第287条之一对网络犯罪参与行为采取间接评价的模式不同，《刑法》第287条之二采取了直接评价的模式，对正犯与共犯的理论选择更加不可回避。自帮助信息网络犯罪活动罪增设以来，关于其行为的性质争议从未停止。 （一）中立帮助行为说 关于中立帮助行为，一般认为是指其行为外观上不具有刑事违法性，但是客观上对于犯罪行为具有促进作用，且行为人对此具有认识的行为（比如日常行为）。“中立帮助行为”的理论概念的提出并非基于网络犯罪参与行为的发展，其可以溯源至德国刑法理论。德国学者指出，对于日常行为，通说不将其排除在帮助行为外，而是判断支持者的认识和意愿。日本学者在讨论中立帮助行为时，也未将其一概排除在共犯行为之外。 就“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”以“提供广告推广、支付结算等帮助”表述的解读，具体形成两种观点：扩张的观点认为，提供技术支持或帮助行为多具有专业人员提供有偿服务的性质，除了专门为犯罪活动提供帮助的情形外，通常针对所有的互联网用户而非犯罪行为人提供，因此具有典型的中立性信息网络服务的外部行为样态。限缩的观点认为，提供技术支持或帮助的行为由于对象的广泛性和业务的中立性，因此只有违反相关行业规范，深度参与他人犯罪活动，提供针对特定对象专门用于犯罪活动的技术支持或帮助的行为，才可能成立帮助信息网络犯罪活动罪或者诈骗等罪共犯。 学者肯定中立帮助行为说的主要理由为：第一，中立帮助行为理论有利于限制刑事责任的扩张。如有学者认为，中立帮助行为理论强调了网络服务提供者作为一般性经营活动主体的地位，强调了技术行为的中立性以及对于利益、风险的权衡比较，可以限制网络服务提供者刑事责任的不当扩张。第二，应借鉴日本中立帮助行为的理论和实践。在Winny案中，行为人金子勇开发、多次改良了文件共享软件Winny，并依次放到互联网上公开，向不特定多数的人提供下载。有两名正犯（均另案处理），利用该软件，将属于著作权法保护对象的游戏软件和电影置于向互联网用户公开发布的状态，构成侵犯著作权的犯罪行为。一审判决金子勇帮助犯成立，二审则否认了其犯罪意图，认定不构成帮助犯。有学者基于此认为，日本对于传统的中立帮助行为的可罚性采取限缩的态度，以维护公民的安定感和日常交易的稳定性，而拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪则是走向了全面可罚化的道路，不利于社会稳定和新兴网络技术的发展。 反对的观点也从两个方面予以论述：第一，网络中立的帮助行为的“中立性”存疑。如有学者认为，在我国《刑法》已经将网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务行为犯罪化的情况下，其行为已经不再具有中立性。第二，日本的“Winny案”不应从中立帮助行为层面考量。如有学者认为，二审并不是以中立行为为由提出该案和一般帮助成立要件不同，因此该案不应被理解为中立行为的判例，而应被认定为之前几乎未被讨论过的向不特定多数主体提供帮助的判例。 此外，另有学者在讨论中立帮助行为过程中未将范围限定于帮助信息网络犯罪活动行为，而是扩展至拒不履行信息网络安全管理义务行为。如认为平台类网络服务提供者在得知其运营的网络空间具有不健康的淫秽色情内容后，如果能够及时清理而未清理，可成立帮助犯。 （二）正犯化的帮助行为说 帮助行为正犯化是指《刑法》分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并为其设置独立的法定刑。也有学者将其视为狭义的帮助行为正犯化，认为广义的帮助行为正犯化泛指《刑法》分则中所有帮助行为的入罪化，即对于违法、犯罪行为的帮助行为，通过新增罪名或者罪名修正的形式予以入罪化的一种立法模式。实际上所谓“广义的帮助行为正犯化”已经进入犯罪行为立法化的理论范围，因此笔者仅在狭义的层面讨论。 鉴于共犯理论在阐释帮助信息网络犯罪活动行为所面临的障碍，有学者提出帮助行为正犯化的观点。其认为，《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪属于立法论上帮助行为正犯化的典型代表。“对于技术帮助、金融服务、广告宣传等三种帮助行为统一规定了独立的罪名和法定刑，实现了共犯行为的高度独立化，将司法上、理论上的‘共犯行为的正犯化’通过立法予以实现，原有的‘帮助行为’即‘共犯行为’通过立法独立为新的‘实行行为’即正犯化。”在该理论中，虽然认可帮助信息网络犯罪活动行为的正犯性，但是前提在于共犯关系的存在，只是由于帮助行为（共犯行为）的法益侵害程度更为严重以及在共犯关系中地位的提升而对其予以正犯化。 反对的观点则是力图在不采取“正犯化”的路径下，通过共犯的框架对于帮助信息网络犯罪活动行为进行阐释，形成了两种观点：第一种观点为借鉴最小从属性说。如有学者认为，固守限制从属性说导致无法有效规制网络共犯行为，应转向最小从属性说，将共犯对正犯的依存条件予以减格，从而跨越网络犯罪现实与刑事立法之间的鸿沟，消解网络犯罪参与行为对于刑法教义学的冲击。第二种观点为回归我国双层区分制参与体系。如有学者认为，对网络犯罪帮助行为予以正犯化是盲目照搬德日共犯理论的结果，即对我国双层区分制参与体系（参与类型与参与程度分属两个不同层次）的无视与偏离，以及对德日单层区分制参与体系（参与类型与参与程度统合在一个层面）的全盘接受与全面应用。应基于网络犯罪帮助行为的真实地位进行评价，如其起主要作用亦可以评价为主犯，实现刑罚个别化。 （三）量刑规则独立的帮助行为说 这一理论是学者基于对传统共犯结构的坚持而提出，以期对于《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪作出契合传统理论的阐释。其认为，并不意味着只要条文对帮助犯设置了独立的法定刑就是帮助犯的正犯化，从我国《刑法》分则的相关规定来看，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。《刑法》第287条之二只是帮助犯的量刑规则，并提出三点理由：“第一，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。第二，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。第三，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚。” 也有学者从主观和客观两方面来论述：“（帮助信息网络犯罪活动行为）客观上，行为人必须是为‘其犯罪’即被帮助的他人的‘犯罪’提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助；主观上，行为人必须‘明知他人利用信息网络实施犯罪’。”据此，其认为帮助信息网络犯罪活动行为依然未摆脱帮助行为的从属地位。 持正犯化的帮助行为说的学者则提出相反的理由：第一，帮助信息网络犯罪活动行为具有独立性。如有学者指出，明知他人可能要实施诈骗等犯罪而提供技术帮助，即使他人后来没有实施犯罪，也不排除构成帮助信息网络犯罪活动行为的可能性，其犯罪既遂形态应当不依赖于他人的犯罪形态。第二，将独立罪刑条款解释为帮助犯的量刑规则不符合刑法原理。有学者认为，《刑法》条文设置独立的法定刑以行为成立独立犯罪为前提，帮助信息网络犯罪活动罪也不例外，该类行为独立于被帮助的网络犯罪行为，并非是对《刑法》总则共犯规定的补充。否则，不仅会使《刑法》总则设立的犯罪一般原理被分则架空，也违反了刑法解释的体系规则、正犯与共犯相区分的基本原理。 （四）累积犯说 晚近以来，有学者提出应将帮助信息网络犯罪活动行为视为正犯行为。如有学者认为，符合帮助犯特征的独立犯罪并非都是帮助行为正犯化，还要考察其在犯罪生态中是否具有独立的地位，帮助信息网络犯罪活动罪与洗钱罪、运输毒品罪，以及提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪具有相同的特点，应为独立的犯罪，且该罪的罪名应重新解释为“为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持和帮助罪”。 学者具体借鉴累积犯理论进行说明：其认为由于网络空间中大量信息失序类犯罪行为危害结果超过传统犯罪，因而应逐步进行累积犯化的设置，首次规范层面的引入可以追溯至《网络诽谤解释》第2条第1项关于诽谤行为“情节严重”的如下规定：“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上。”论者将这一理论引入网络犯罪参与行为的讨论，认为基于网络社会的发展，形成了具有“积量构罪”构造的新型网络犯罪，即利用信息网络大量实施低危害性行为，累积的危害后果或者危险已达到应处刑罚的严重程度。就传统犯罪而言，我国《刑法》所规定的犯罪绝大部分采取“单量构罪”结构，罪状描述的是单次危害行为引起一个严重危害后果或重大危险；与之不同，帮助信息网络犯罪活动罪是具有“积量构罪”特征，其不能独立引起下游违法犯罪的危害后果，单次危害行为的危害量底限低，具有“海量积数×低量损害”的“积量构罪”罪行构造。 关于是否可以基于行为的叠加证成网络犯罪参与行为的正犯性，持共犯观点的学者有不同的理解。其认为，共犯行为单数内部多次事实行为的不法程度可以实现叠加，不法含量（罪量）可以进行汇总性判断，即共犯行为也不排斥行为的叠加。 三、共犯性的理论障碍 不少学者从共犯的立场对于帮助信息网络犯罪活动行为进行解读，但是这一立场虽然易于从传统理论中寻找依据，然而由于实质上难以和网络犯罪参与结构契合，因而在共性与个性层面均存在难以克服的障碍。 （一）共犯观点的同类障碍 以正犯为中心的共同犯罪理论架构虽然不断遭受冲击，其基本结构却并未改变，共同犯罪依然表现为阶层形态。但是这一结构却在解释帮助信息网络犯罪活动行为时存在障碍。 1.共犯性的突破与理论坚守 就共犯在共同犯罪中的地位，一直以来有共犯的从属性说与共犯的独立性说之争，从属性说为旧派所主张，独立性说为新派所主张。共犯的从属性说中根据要素的从属性又分为最小从属性说、限制从属性说、极端从属性说（以及夸张从属性说）等学说。其中，最小从属性说要求正犯行为具有构成要件该当性，限制从属性说要求正犯行为具有构成要件该当性及违法性，极端从属性说要求正犯行为具有构成要件该当性、违法性及有责性。共犯独立性以主观主义思想为基础，强调共犯行为因其自身而具备违法性、犯罪性、甚至可罚性，所以其成立不以正犯者着手于犯罪之实行（或正犯之实行行为）为必要。然而随着共犯理论的发展，共犯独立性说日渐式微，对其原因有学者归纳为：共犯独立性说会导致共犯行为的未遂没有适用空间；在正犯不处罚而对共犯处罚的情况下会造成刑罚不均衡；共犯独立性说强调主观主义，不符合客观主义的现代刑法思潮。 即便是最小从属性说，其在不要求正犯行为的违法性和有责性的情况下，也需要正犯的行为符合构成要件，即需要完成具体犯罪的构成要件符合性判断，而不能是侵害法益不明确、危害行为不清晰的抽象意义的犯罪。 德日刑事立法和刑法理论采用的是限制从属性说。《德国刑法典》和判例确立了共犯的从属性原则。谁亲自杀死他人，即为正犯而非帮助犯，教唆犯和帮助犯以故意实施的违法的正犯行为为前提，帮助犯仅限于对他人的正犯行为予以促进。帮助行为的成立条件为：第一，存在（至少尝试）其他故意且违法的正犯行为；第二，存在帮助行为；第三，存在帮助故意。与之类似，《日本刑法典》是基于共犯从属性说制定的，帮助犯是以正犯存在为前提的从属犯罪类型。其在理论上也是妥当的，帮助、教唆行为自身并没有引起结果的现实危险，共犯的处罚依据在于通过正犯的实行行为，间接地引起对法益的侵害或危险。帮助行为的成立条件为：第一，客观的成立要件，即存在正犯的实行行为（参与行为）；第二，主观的成立要件，帮助犯和正犯之间必须有意思联络（共同意思主体）。基于此，无论德国还是日本刑事立法中共犯行为的存在必须以正犯行为为前提，不存在无正犯行为的共犯。而且，这一结论即便是在特殊语境下依然无法否定： 第一，“无正犯的共犯”。“无正犯的共犯”并非系指存在不依存正犯行为的共犯行为，只不过实施正犯行为的主体无法成为适格的犯罪主体。其典型的情形为帮助自杀：德国和日本刑事立法并没有将自杀作为犯罪，但是却将和自杀有关的教唆、帮助行为（自杀关联行为）以及嘱托、承诺杀人（经他人同意的杀人行为）作为犯罪予以处罚。之所以这样规定，是因为生命只受行为人本人支配，参与他人的自杀行为，是侵害他人生命的行为，具有可罚性。对于不处罚自杀行为而处罚自杀参与行为的理由虽有违法性阻却说（放任行为说）、可罚的违法性阻却说、责任阻却说等，但是无一否认自杀行为的存在。基于此，所谓“无正犯的共犯”只是否认正犯行为人承担正犯责任，而非否认正犯行为的存在。 第二，共犯从属性的松动。《德国刑法典》第28条规定了特殊的个人要素，分两款规定了共犯在刑罚裁量和构成要件要素认定中因个人（身份）要素而相对独立于正犯的情形。对于该条规定，有学者称之为从属性的松动，部分突破了共犯的（限制）从属性原则，对应的两款则为刑罚区间的移位与构成要件的移位。但是该条规定并未否认共同犯罪结构，亦即是在正犯与共犯关系成立的前提下所作的具体规定，因此也有学者称之为“附加的从属性的松动”。 2.帮助信息网络犯罪活动行为的非共犯性 中立帮助行为说、正犯化的帮助行为说和量刑规则独立的帮助行为说均以成立共犯为前提。比如，正犯化的帮助行为观点认为，随着网络犯罪的发展，法益侵害与危险的着眼点已经不再仅局限于实行行为，而是向其他犯罪参与行为扩展，特别是一些原有的犯罪帮助行为具有更加独立、更加严重的社会危害性，此类帮助行为由于社会危害性的升高，应当摆脱共犯地位的束缚予以正犯化处理。借鉴最小从属性说的观点也认为，共犯的成立以正犯行为具有构成要件符合性为充足，通过共犯对正犯依存条件的减格来解决网络犯罪共犯行为的归责难题。然而，从刑法理论和《刑法》规定上看，帮助信息网络犯罪活动行为难以符合共犯关系的要求。 第一，帮助信息网络犯罪活动行为的法益侵害具有独立性。帮助行为的法益侵害性依附于正犯的实行行为，并且在程度上较轻，对其法益侵害的认定也可以比照实行行为进行。然而帮助信息网络犯罪活动行为的法益侵害性难以依附于信息网络犯罪行为，原因在于“信息网络犯罪”的范围十分广泛，信息网络犯罪行为可能是极其轻微或极其严重的行为。在后者的法益侵害性无法定型化的基础上，对于帮助信息网络犯罪活动行为的法益侵害性只能回归该行为本身进行独立的刑法判断，而无法借助其他信息网络犯罪行为进行判断。 第二，帮助信息网络犯罪活动行为的结构具有独立性。帮助行为的全部内容均从属于正犯的实行行为，旨在为实行行为提供便利和条件，本身并非独立的犯罪行为。亦即，在网络的环境下，成立帮助行为也要有确定的行为指向。与之不同，帮助信息网络犯罪活动行为的主观罪过和客观范围与相关的信息网络犯罪行为存在差异：在主观罪过上，于认识因素层面帮助信息网络犯罪活动行为人通常不易（也不必）认识到他人所实施的犯罪或非犯罪的行为；于意志因素层面其多追求自身利益的实现（如获利），不存在追求共同犯罪实现的情形。换言之，其对于他人是否希望获得帮助并不知晓或不关心。在客观范围上，其行为与他人的行为往往不存在对应关系，比如共向十人提供了技术支持，但是他人中只有一人实施了犯罪行为，依托他人行为进行共犯评价显然不当。如果其行为的判断不能依附于某一个他人具体的信息网络犯罪行为，那么对其入罪处罚的判断势必回归到自身的正犯行为上，从而肯定行为的独立性，而非行为的共犯性。 第三，帮助信息网络犯罪活动行为的刑罚条款具有完整性。帮助行为根据共同犯罪的处罚原则，可以比照实行行为予以处罚。对于帮助信息网络犯罪活动行为而言，对应的“实行行为”量刑区间可能轻至拘役、管制，重至无期徒刑、死刑，而“帮助行为”的量刑显然不可能比照绝对不定期刑，这也正是帮助信息网络犯罪活动罪司法难题的症结所在，因此从刑罚责任上也不宜将该类行为认定为共犯行为。 （二）共犯观点的具体障碍 前述共犯论的观点除了存在共同问题外，还面临各自具体的理论难题。 第一，帮助信息网络犯罪活动行为的非中立性使得中立帮助行为说难以自洽。“中立帮助行为有其特殊性，即行为在促进他人犯罪的同时，行为本身还具有正常业务行为或者日常活动的一面。”中立帮助行为的通常情形为特定经营者明知他人的犯罪意图，而且知道其经营行为会对他人的违法犯罪具有帮助或者促进作用，依然为其提供饭菜、运输、贩卖工具等。在这一情景下，行为者本身进行的是正当业务行为，只是因该正当业务行为客观上对于他人的犯罪行为提供了支持，且自身对此存在明知，因此需要考察其刑事责任，并且基于正当业务性不对责任范围作扩大理解。而帮助信息网络犯罪活动行为虽然也要求具有“明知”，但是该行为并不存在这种中立性。根据《刑法》第287条之二，其行为范围即是为他人利用信息网络实施犯罪“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”，“或者提供广告推广、支付结算等帮助”，与他人犯罪范围具有相关性，不存在此外的正当业务行为，其全部行为均被《刑法》予以否定评价。 《刑法》第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪反而体现了一定中立性，“网络服务提供者”强调了正当业务性，且其承担刑事责任的范围限于拒不履行信息网络安全管理义务范围，只不过我国《刑法》通过不作为的方式对其刑事责任进行限缩，而非通过中立帮助行为的方式限缩。亦即拒不履行信息网络安全管理义务行为系真正不作为的实行行为，法律明确规定了义务内容与法律后果；而中立帮助行为属帮助行为，且通常以作为为表现形态，将其扩展至拒不履行信息网络安全管理义务行为属于对理论的误读。 此外，帮助信息网络犯罪活动行为也与日本“Winny案”中的行为不同。日本学者多从中立帮助行为角度来看待“Winny案”，但是在结论上有所分歧：肯定的观点认为，提供Winny软件的行为可以帮助正犯实施违反著作权法的行为，其成立帮助犯无疑；否定的观点认为，Winny软件系“价值中立的软件”，成立帮助犯必须存在超过一般可能性的具体侵害利用状况，且提供者认识、容认该状况。（日本）最高裁判所最终认为，不能认定行为人“认识、容认通常情况下利用其软件侵害他人著作权的高度盖然性”，认定不构成帮助犯的故意。然而制作、提供Winny软件的行为与帮助信息网络犯罪活动行为不同，其可能具有中立性。从本质上看，Winny软件并非专门用于犯罪或专门为了犯罪而制作、提供，利用该软件用户可用在网上检索感兴趣的电影、音乐和游戏等文件，并从共享文件夹中下载，其本质为P2P软件，可用于合法或非法用途。与之不同，帮助信息网络犯罪活动行为是为信息网络犯罪活动提供技术支持或者帮助，并非为合法或非法活动提供技术支持或者帮助，无法类比“Winny案”的情形。对此，德国学者也指出提供专门用于犯罪的辅助工具不适用中立帮助行为理论。 第二，正犯化的帮助行为说混淆了犯罪化与正犯化。对于正犯化的共犯行为，尽管其设置了独立的罪名与罪刑规则，但是与正犯之间的共犯关系并未改变。比如，《刑法》第358条第4款协助组织卖淫罪，其行为系“为组织卖淫的人招募、运送人员”或者“其他协助组织他人卖淫行为”；与之相对，《刑法》第358条第1款组织卖淫罪，其行为系“组织他人卖淫”，二者之间的共犯关系依然存在。 除共犯关系外，犯罪参与也包括上游犯罪与下游犯罪之间的协作关系。例如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，根据《刑法》第125条的规定，其中的贩卖、邮寄行为，显然对于他人实施犯罪具有帮助作用，但是从犯罪类型考察，该罪与其他犯罪（如故意杀人罪、抢劫罪等）并无正犯与共犯的关系，故作为独立的正犯处罚。更为典型的是洗钱罪，根据《刑法》第191条的规定，洗钱行为对于上游犯罪与帮助信息网络犯罪活动罪同样具有“明知”，但是其“为掩饰、隐瞒其来源和性质”所实施的洗钱行为却在主观罪过和客观范围层面与上游犯罪不同，只能作为独立的正犯处罚。就帮助信息网络犯罪活动行为而言，其在主观罪过和客观范围层面与相关的信息网络犯罪均存在区别，二者实际上属于犯罪协作关系而非共犯关系，该观点将其与正犯化的帮助行为类比存在不妥。 第三，量刑规则独立的帮助行为说则是无视《刑法》第287条之二的刑罚条款。我国《刑法》一般未对帮助行为规定独立的罪刑规则，例外情形仅在于其已经完成了正犯化。如已经予以正犯化的《刑法》第358条第4款协助组织卖淫罪，其量刑区间为，“处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。而其正犯行为《刑法》第358条第1款组织卖淫罪的量刑区间为，“处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。 就帮助信息网络犯罪活动罪而言，并不存在独立的“信息网络犯罪活动罪”，信息网络犯罪的量刑区间可能轻至拘役、管制，重至无期徒刑、死刑。如果认为帮助信息网络犯罪活动罪系量刑规则独立的帮助行为，那么也就意味着突破了《刑法》对于共同犯罪的处罚规则，以学理解释超越了立法解释的权限，具有相当程度的教义学风险。 四、正犯性的理论展开 基于以上分析，应从正犯的视角阐释帮助信息网络犯罪活动行为，但前述累积犯理论难以完成这一任务。累积犯系指每个单独行为自身的危险性程度较低，难以产生法益侵害，但是如果该类行为大量实施最终会导致法益侵害，因而需要通过刑法加以规制。 累积犯最初的适用领域为环境犯罪，用于阐释“对环境法益的威胁所具备的这种共害和复杂累积的特质”，之后开始向其他侵犯社会法益的犯罪领域扩展。但是累积犯并非抽象危险犯，对此有学者指出：“决定累积犯立法的诸因素中重要的是行为的大数量而不再是个别行为的侵害程度，而相当程度的典型性危险却是设立抽象危险犯在事实层面或统计学意义上的核心要求。”累积犯理论在解释帮助信息网络犯罪活动行为时存在以下障碍：第一，帮助信息网络犯罪活动行为未必具有行为的累积性。累积犯强调行为的累积，即对于多个同类行为进行累积评价，从而确立其法益侵害性与入罪的必要性。而帮助信息网络犯罪活动行为未必表现为累积形式，可能表现为一个行为。比如通过提供跨网站的“广告联盟”形式为他人进行广告推广的行为，其提供行为显然应评价为一个行为，但是无疑对复数主体进行了广告推广。第二，累积犯理论难以解释帮助信息网络犯罪活动行为的犯罪参与地位。帮助信息网络犯罪活动行为独立规制的必要性与其在网络犯罪参与关系中的地位密切相关，尽管不应从共同犯罪的角度评价，但是脱离这一关系讨论帮助信息网络犯罪活动行为的可罚性无疑难以确保评价的全面性和客观性。 由此，应基于帮助信息网络犯罪活动行为的独立性和参与性明确其行为性质，既不应沿用传统的思维以共犯的模式进行评价，也不应完全忽视其犯罪参与的性质完全以单独犯的模式进行评价。 （一）正犯层面的参与性 帮助信息网络犯罪活动行为具有参与性，但是并非共犯意义上的参与性。 第一，在行为类型评价上，帮助信息网络犯罪活动行为具有独立性。由于网络犯罪不断向传统犯罪渗透，“信息网络犯罪”日益成为几乎包括所有犯罪的罪群概念，而非个罪（或类罪）概念，帮助信息网络犯罪活动行为难以依托其进行评价，只能进行独立的行为类型判断。这可以在与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的比较中体现。 我国《刑法》第285条第3款规定了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，在犯罪的形态与结构上其与帮助信息网络犯罪活动行为存在类似之处：其一，二者均系非实行行为的犯罪参与行为。提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具行为本身并非侵入、非法控制计算机信息系统的行为，而帮助信息网络犯罪活动行为本身也非信息网络犯罪行为。但同时，二者又与相关犯罪有着巨大的关联，缺乏必要的程序、工具，侵入、非法控制计算机信息系统的行为就无法实施；缺乏帮助信息网络犯罪活动行为，相关的信息网络犯罪行为也无法实施。其二，二者均体现了参与行为不对应的犯罪结构特点。类似帮助信息网络犯罪活动行为“一对多”特点，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具也往往不是“一对一”实施的。其三，二者均于《刑法》中设置独立的罪名与量刑规则。《刑法》第285条第3款规定了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，并规定按照非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的规定处罚。《刑法》第287条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪，并规定“情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。 与此同时，这两类行为也有本质上的不同：提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具行为所针对的是特定的侵入、非法控制计算机信息系统的犯罪行为，而帮助信息网络犯罪活动罪所“帮助”的行为确是十分广泛的“信息网络犯罪”。就提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具行为而言，其指向《刑法》第285条规定的非法侵入计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪，系针对计算机信息系统实施的类型化的犯罪行为，具有特定的犯罪构成。因此，不少学者将提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪中的行为理解为帮助行为，并将其作为典型的帮助犯正犯化的立法。相比而言，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具行为作为帮助行为的理论障碍在于《刑法》第285条第3款规定“明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为”，其中“违法犯罪行为”难以证成正犯行为存在。与之不同，帮助信息网络犯罪活动作为帮助行为的理论障碍则在于“信息网络犯罪”包括各类利用信息网络实施的犯罪行为，特别是随着犯罪的全面网络化，“信息网络犯罪”实可解释为“任何犯罪”，难以完成正犯的定型评价，帮助信息网络犯罪活动行为的类型只能通过独立评价实现。 第二，在网络犯罪体系中，帮助信息网络犯罪活动行为具有参与性。帮助信息网络犯罪活动行为也需要参与相关的信息网络犯罪。帮助信息网络犯罪活动行为和相关的信息网络犯罪之间是协作犯罪关系，而非共同犯罪关系。亦即二者的关系不是“共犯—正犯”的中心化犯罪结构，不属于以正犯为中心的同一犯罪；二者在犯罪产业链中形成犯罪协作关系，具有去中心化的结构，是基于各自的主观罪过和客观行为参与到犯罪产业链中的不同犯罪。 虽然刑法理论多在共同犯罪层面予以着墨，但是协作犯罪在立法与司法中已有实践，如上游犯罪与下游犯罪之间的协作。最为典型的即为洗钱罪，我国《刑法》第191条规定其上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。及至网络犯罪阶段，有学者以网络诈骗犯罪为例指出：“事前没有与电信诈骗的犯罪人相通谋，事后明知是电信诈骗所得，而帮助套现、取款的，不成立电信诈骗罪共犯”。此外，侵犯公民个人信息犯罪与下游犯罪之间的关系也开始被关注，如有学者即将设立、修改《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪的动机归于抑制住侵犯公民个人信息的下游犯罪，特别是抑制网络电信诈骗犯罪的继续蔓延。帮助信息网络犯罪活动行为的立法化则是在此基础上扩展了协作犯罪的理论范畴：传统意义上的协作犯罪为纵向模式，即前后相继的关联犯罪中，对具有法益侵害性又可以进行类型化的行为分别通过独立的罪名予以规制，其中下游犯罪入罪化的典型行为系洗钱行为，上游犯罪入罪化的典型行为系侵犯个人信息行为。而帮助信息网络犯罪活动行为和信息网络犯罪之间则是协作犯罪的横向模式，二者之间的主观罪过和客观行为既有联系又相区别，认定过程中既需要对其关联进行考察，又需要对其行为进行独立评价。 （二）“明知”的认识要素性 学者多将“明知”作为帮助信息网络犯罪活动行为具有共犯属性的重要依据，然而事实并非如此，“明知”仅具有认识要素的属性，并不包含意志要素的内容。 在认识要素层面，《刑法》第287条之二对帮助信息网络犯罪活动行为规定了“明知他人利用信息网络实施犯罪”的条件，对于这一规定需要明确两个问题： 第一，知悉的形式范围。有学者认为，“明知”仅限于“实际知道”与“有理由知道”。另有学者认为，“明知”，包括确实“知道”和“可能知道”两种。还有学者认为，“明知”应当限定解释为“确切知道”。笔者认为，对于“明知”的知悉形式的把握可从两方面进行考虑，一方面应考虑罪刑法定原则的基本原理，不应将其扩大至“有理由知道”或“可能知道”，否则可能导致条文的扩大适用；另一方面应考虑刑事司法的实际需求，即可以考虑依据客观行为加以推定，因此也不应将“应当知道”排除在外。据此，“明知”的知悉形式应包括“知道”与“应当知道”。 第二，知悉的内容范围。第一种观点认为，“明知”应是特定的、具体的，亦即对于利用网络服务实施犯罪行为的行为主体、行为性质都有认识，且该认识是确定的、具体的，而非概括的明知。第二种观点认为，其需要认识到所实施的是《刑法》分则规定的严重危害行为，但不要求知道其具体活动内容。亦即，“具体在认识因素的事实内容上，原则上要求有一定程度的认知或者概括性的认识，无需达到具体清楚的程度，毕竟二者之间不存在事前的意思联络，也就不存在共同实施正犯犯罪的主观故意”。笔者认同第二种观点，第一种观点实际上基于共犯的立场理解帮助信息网络犯罪活动行为，因此要求对于具体犯罪内容的明知；第二种观点则是基于正犯的立场理解帮助信息网络犯罪活动行为，因此只要求认识到他人利用信息网络实施犯罪即可，更契合该类行为的本质。 在意志要素层面，帮助信息网络犯罪活动行为还需要具备故意。日本学者指出，故意的成立要求认识到该当客观构成要素的事实和该当主观构成要素的事实（认识要素），并且行为人要将该种认识转化为自己行为的动机（意志要素）。我国理论则根据认识要素和意志要素的区别来界定不同故意类型：“犯罪的直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。”基于此，帮助信息网络犯罪活动行为中的“明知”仅是对于认识要素的描述，还需要对意志要素进行判断。 有学者将帮助信息网络犯罪活动行为分为两种类型：其一，明知正犯的犯罪计划或意图且有促进犯罪行为更容易实现的意思（“明知且促进型”）；其二，虽然明知正犯的犯罪计划或意图但是没有促进该犯罪行为易于实现的意思（“明知非促进型”）。进而认为根据“犯罪意思联络说”只有“明知且促进型”才具有可罚性，“明知非促进型”则不具有可罚性，并且这一立场也为德日等国的刑法学理论以及诸多判例所认可。 笔者认为，处罚“明知非促进型”的帮助信息网络犯罪活动行为正是我国立法的特色。对于“明知非促进型”的帮助信息网络犯罪活动行为，其意志要素不同于信息网络犯罪行为，行为范围也不一致，有必要通过独立的罪名认定和处罚，而且也与《刑法》第287条之二的规定契合：其一，“明知”与“促进”本身具有不同的刑法理论内涵，“明知”描述的系认识因素，强调其对于信息网络犯罪知悉；“促进”描述的系意志因素，强调其希望加功于信息网络犯罪的主观态度。《刑法》第287条之二仅规定了“明知他人利用信息网络实施犯罪”，并未规定“帮助他人利用信息网络实施犯罪”。其二，《刑法》第287条之二规定的行为并不当然具有“促进”信息网络犯罪的属性。比如，行为人通过广告联盟的形式，为信息网络犯罪行为提供广告推广，只要能够获得相应收益，推广效果的实现并非行为人所追求，而且其推广行为可能针对多个信息网络犯罪行为。其三，对于“明知且促进型”的帮助信息网络犯罪活动行为按照相应的共同犯罪罪名处罚已足，无需依托《刑法》第287条之二进行评价。比如，行为人为了他人的诈骗犯罪能够实现，专门制作了更改来电显示号码的软件，则属于“明知且促进型”的帮助信息网络犯罪活动行为，按照诈骗罪的帮助犯处罚即可；如果行为人制作了更改来电显示号码的软件，在他人购买时予以出售，则属于“明知非促进型”的帮助信息网络犯罪活动行为，应当按照《刑法》第287条之二认定和处罚。 （三）刑事处罚的完整性 《刑法》第287条之二关于刑罚的规定包括三部分：第一，该条第1款规定对于帮助信息网络犯罪活动行为处罚如下：“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。第二，该条第2款规定，“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第1款的规定处罚”。第三，该条第3款规定，“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。虽然该条第2款关于单位犯罪刑事责任的条款在其他犯罪正犯、共犯的刑罚条款均有出现，但是该条第1款、第3款的规定均不符合“帮助行为正犯化”的刑罚特征，帮助信息网络犯罪活动行为的刑事处罚具有完整性。 第一，该条的量刑区间具有确定性，而关联犯罪的刑罚具有不确定性。该条第1款对于自由刑、财产刑的量刑区间均作出了具体的规定，体现了刑罚的确定性。然而其相关的“信息网络犯罪”则包括各类利用信息网络实施的犯罪行为，上至可处死刑的犯罪行为，下至可处拘役乃至管制的犯罪行为，如果依照共犯的量刑模式，则难以解决刑罚失衡的问题。 将帮助信息网络犯罪活动行为作为独立的正犯行为，这一问题就可以迎刃而解，即只要根据行为人所实施的帮助信息网络犯罪活动行为进行定罪量刑即可，不必依照其他的信息网络犯罪。 第二，该条的刑罚条款具有双层结构，而非单层结构。该条除在第1款规定了独立的量刑区间外，还在第3款规定，“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。由此，该条刑罚条款具有“量刑规定+竞合规定”的双层结构。与之不同，“帮助行为正犯化”的罪名在刑罚条款上一般只规定了“量刑规定”，缺乏“竞合规定”，即具有单层结构。比如，《刑法》第120条之一帮助恐怖活动罪仅规定了两档量刑区间：“处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金”；“处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。《刑法》第358条第4款协助组织卖淫罪也仅规定了两档量刑区间：“处五年以下有期徒刑，并处罚金”；“处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。 从刑罚适用层面看，“竞合规定”是针对独立犯罪罪名在与其他罪名产生竞合的情况下如何进行适用作出的规定。“帮助行为正犯化”的罪名由于其行为具有从属性，仅能对于帮助行为的量刑比照正犯行为作出规定，而无法对位于另外罪名中的正犯行为如何与其他犯罪在量刑上协调作出规定，因而其刑罚结构只能具有单层性，是不完整的刑罚规范。与之不同，帮助信息网络犯罪活动罪既规定了“量刑规定”，同时规定了“竞合规定”，进而确立了双层的刑罚结构，是完整的刑罚规范。这也意味着帮助信息网络犯罪活动罪并非附属于其他信息网络犯罪，二者存在罪名竞合适用的协调问题，其独立性显而易见。 五、结语 就如何阐释帮助信息网络犯罪活动行为，多数学者从修正传统理论的立场出发，试图从共犯行为的角度予以阐释，但是始终与网络犯罪参与行为的独立性存在理论冲突。也有学者引入累积犯理论，试图从正犯的角度予以阐释，但是难以说明网络犯罪参与行为的参与性。纯粹的共犯与正犯路径之所以存在障碍，是因为帮助信息网络犯罪活动行为兼具独立性与参与性，由此将网络犯罪参与行为作为正犯行为，同时肯定犯罪行为的参与性未尝不是合理的思路，有利于拓展网络犯罪参与行为的理论视野。  来源：奚玮刑辩团队 |
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