社交导购电商平台之“涉传”法律风险剖析

社交导购电商平台之“涉传”法律风险剖析

“涉传”即“涉嫌传销”。从云集、花生日记因“涉传”而被市场监督管理部门处罚，到近期淘小铺因“涉传”而被冻结账户资金，及近期多家社交电商平台传闻“涉传”被调查，社交电商平台不是被“涉传”质疑过程中，就是默默走在质疑并合规的道路上，艰难地成长……

社交电商平台为何屡遭“涉传”嫌疑？笔者拟通过社交电商平台模式之一的社交导购电商平台作为案例，深度剖析其商业逻辑和“涉传”的法律问题，以飨读者。

一

社交导购电商平台的定义

“社交导购电商”这个形态，如果要下一个较为官方的定义，可参照2017年中国互联网协会申报立项的《社交电商经营规范》，该规范中指出，社交电商包括社群电商化、电子商务社交化及传统企业社交电商化三个方向，其中，社群电商化包括了代理分销型社交电商。就商业逻辑而言，“社交导购电商”平台更趋于社群电商化中，代理分销型社交电商的法律属性和定义。

将代理分销型界定为社群电商化的范畴，得益于微商、淘宝客，及电商行业的发展，并依托微信、QQ、手淘等社群的电商化成熟应用。微商、淘客借此发展社交关系、熟人圈层关系，极大程度地将其私域流量变现为消费收益。

所谓“导购”方式，即微商、淘客通过导流向私域流量推广商品，实现私域流量用户在第三方电商平台消费购买，淘客为此导流获取收益，此种模式系较为典型的“社交关系”的应用和转化。目前，此类模式的社交导购电商平台，主要有花生日记、粉象生活、高佣联盟、美逛、蜜源、好省、粉购等等。

二

社交导购电商平台的商业逻辑

1．淘宝联盟的结算体系

前述平台已实现天猫、淘宝、京东、拼多多等几大主流电商平台的社交导购，但在社交变现模式中，或多或少面临“涉传”的声音。

有关社交导购电商平台的“涉传”风险分析已有不少专业文章，但多是直接从法律法规角度分析和认定，鲜有深度结合及分析其商业逻辑。

工欲善其事，必先利其器。律师或法务欲合规此类平台，必先了解其商业逻辑，才能“针针见血”，一一破解。

首先，我们须了解导购平台的推广者，多为淘宝客、京挑客或多多客，本文中，笔者以“淘宝客”做个全面分析。“淘宝客”，行业简称“淘客”，淘客使用阿里妈妈媒体流量平台（以下简称“联盟”）里的服务，为推广商家提供推广、广告发布，并按成交计费类的合作模式赚取佣金。目前，CPS结算已普遍被行业认可。

在淘宝联盟体系中，“淘客”通常是指“流量淘客”，即具有流量、推广分发能力的主体，赚取推广佣金；而另一角色“招商团长”则指拥有商家资源，在平台放置推广单并赚取商家服务费的淘客。“流量淘客”和“招商团长”通常可以一角任两职，享受双重收益。

其中，流量淘客在联盟体系中分为高级推广者、中级推广者和初级推广者，佣金结算与推广者等级具有关联性，每级推广者在完成目标任务后，可以升级至高一级别的账户状态，享受更高比例的佣金收益。

其次，在推广与结算的过程中，假设淘客将其在联盟中的商品推广链接分享在社群中，多人购买链接商品后所产生的佣金以“一推一”对应结算，只分发给淘客；若多人进行多层级的转发分推后，消费者购买分推链接商品后所产生的佣金仍以“一推一”方式结算，而中间多人多层级参与分推的行为并不能以此获得佣金，仍只有淘客才能获取佣金。

当然，多人多层级的分推者与淘客私下约定佣金分配，则可以另议。究其缘由，在联盟体系中，无论是直接用联盟生成的商品推广链接，还是转为优惠券、淘口令等，“一推一”结算的根源源自淘客PID的订单跟踪系统。PID对应每个淘客账户，作为淘客唯一的ID代码，用于识别身份标识并以此结算佣金，每一个推广链接自带PID识别码并能够有效识别推广订单来源，一旦设置错误或识别码归属错误会导致佣金结算错误。

故，淘宝联盟不存在多层级分销分佣，而淘客账户升级至高级别账户是为了享受更高的佣金分配比例。联盟按比例抽取服务费后，剩余部分佣金归淘客享有。

2020年6月10日，联盟更新了淘客私域用户的玩法机制，增设了佣金计提比例的门槛，但不影响联盟按照前述“一推一”模式分佣。

2．社交导购电商平台的结算体系

那么，社交导购电商平台在推广联盟商品时，如何设置多级分销分佣的玩法呢？

如前所述，导购平台多为淘宝、天猫、拼多多、京东实现引流购买，联盟采用PID跟踪推广订单，而导购平台跟踪推广者的每一笔成交订单的佣金，其关键在于“邀请码”，同淘客“PID”类似，当然也有平台采取会员制、邀请制方式用于身份代码识别，推广者通过邀请码确认并绑定上下级代理关系。但二者区别在于，淘客“PID”在于跟踪推广订单并确认佣金归属，而导购平台的邀请码除了负责跟踪订单、确认并绑定上下级之外，还要负责分配和结算上下级代理间的佣金。

举例：淘客在社群分享了联盟的商品推广链接，作为导购平台的代理直接转发社群的，则该代理无法获得佣金，只能淘客享受联盟发放的佣金。但是，代理通过导购平台转链接变成带有自己邀请码的链接（或是淘口令、优惠券）后，再分发社群的，按照平台设定的多级分推模式，在代理通过邀请码建立的上下级链路环节中，各个分推者都能享受该代理分发成交后所产生的佣金。淘客或导购平台在取得联盟发放的佣金后，再分发给各个分推者。在此上下级链路环节中，只要形成代理间的层级链条，就无须考虑上下级代理是否进行了分发，层级间的各个分推者将“不劳而获”取得佣金。具体几级分推者能够获得佣金，则看平台设定的几级分佣模式，或“无限极”，或“有限级”。

综上，从导购平台推广联盟商品所呈现的表征形态来看，商家在联盟发放推广商品时，已设定好商品佣金和比例，再通过联盟发单，由联盟平台或导购平台推广者接单，成交后计件获得联盟分发的佣金。链路中各分推者的计酬佣金来源，实则为商家发放，即“从上往下分发”模式。

三

“涉传”相关规定及社交导购电商平台风险分析

了解了商业逻辑之后，再反思为何社交导购电商平台容易落入“涉传”的质疑。

“涉传”分为刑事犯罪和行政处罚两个不同的法律关系。刑事犯罪构成“组织、领导传销活动罪”，依据《刑法》第224条之一的规定，“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。行政处罚依据《禁止传销条例》第7条认定传销行为，依据条例第24条予以处罚，若构成刑事犯罪的，则依法移送追究刑事责任。

从刑事定罪而言，认定构成“组织、领导传销活动罪”必须同时满足“拉人头”、“入门费”、“团队计酬”三项要件，活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，将对组织者、领导者追究刑事责任。2014年3月28日生效的《最高人法院〈关于传销处罚立案标准问题〉的答复》指出，即使犯罪分子采取“一接近三十人就出局”的规避方式，只要其组织、领导的任一传销组织达到三级以上，可将各个组织中发展的人数合并计算。即满足三项要件后，无须达到30人以上同时层级在三级以上才追究刑事责任，只须人数或层级达到定罪标准即可。也就有了多数人认为构成“涉传”，第一反应为是否突破“三级”的观念认知。

从行政处罚而言，认定构成“组织、策划传销的”违法行为，则须满足三项要件之一，可能被认定属于传销行为。

《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理”。

上述规定意味着，如果涉嫌传销行为，即使达不到“组织、领导传销活动罪”的刑事定罪构成要件，但也将面临移交工商部门查处并予以行政处罚的风险。这一点，在《国务院办公厅对〈禁止传销条例〉中传销查处认定部门解释的函》予以明确，公安机关和工商部门各司其职，拟定案件移送制度。比如云集、花生日记，其行为未达刑事犯罪的定罪标准，但仍被处以行政处罚。

从行政处罚决定书来看，工商部门认为云集或花生日记属于“传销行为”，构成组织、策划传销违法活动，主要依据以下两项行为作出认定：

一是认为平台制定了利益分配加入资格和晋升设置，会员交纳会员费或升级费、购买入门大礼包进而取得发展他人成为超级会员资格以牟取下线佣金计提的行为，符合2005年施行的《禁止传销条例》第七条第（二）项“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的”所指的传销行为。

二是认为平台制定会员发展和层级计提规则，以多层级的方式发展会员并形成上下线，同时依据下线会员购物取得的佣金进行多层级计提的行为，构成《禁止传销条例》第七条第（三）项“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”所指的传销行为。

但是，从导购平台呈现的表征形态来看，监管部门认为构成组织、策划传销活动，系基于代理获得的佣金系从其发展的下级代理消费后所产生的利益分佣，下线会员可能既是代理又是消费者的双重身份属性。无论从推广者角色，还是联盟商品推广与结算的佣金来源来看，监管部门认为此种模式符合禁传条例认定的“从下往上抽成”模式。而事实上这种模式从表征来看，与前文分析“从上往下分发”的表征形态与实质相似，认定标准却截然相反，且此种认定显与商业逻辑相悖。

四

“涉传”认定与社交导购电商平台趋势的思考

1．认定”涉传”的法律规制及区别

2000年8月13日国务院办公厅发布施行且现行有效的部门规章《国务院办公厅转发工商局等部门关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》第二条，工商行政管理机关对下列传销或变相传销行为，采取有力措施，坚决予以取缔：

（一）经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的”；

(二)参加者通过交纳入门费或以认购商品(含服务，下同)等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；

(三)先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；

(四)组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的；

(五)组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；

(六)其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。

然而，依据2005年11月1日国务院颁布施行的《禁止传销条例》第七条下列行为，属于传销行为：

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；

（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

从上述工商局的部门规章和禁传条例的规定来看，部门规章相较于法规早颁布施行了5年，至今仍然有效并作为工商部门查处理解和认定的依据之一。工商部门作出的处罚决定书，虽然引用禁传条例为法律适用依据，但是忽略了法规中对于认定构成“传销行为”的法益结果达到“牟取非法利益”这一点，仅套用部门规章和禁传条例中对于传销或变相传销活动的行为表征予以认定，避而不谈及“佣金”来源属于“非法”还是“合法”，无店铺经营活动的商品来源“非法”还是“合法”，以及市场经营秩序“扰乱”还是“促进”，便以“一刀切”式的认定标准作为处罚和法律适用依据。

工商部门在查处平台是否存在“组织”、“策划”传销行为时，套用部门规章和禁传条例的条文字面含义，机械地理解导购平台的商业逻辑，仅以“上下线”层级关系，下线推广的销售业绩计算和给付作为上线报酬，并将上下线这一链条上的所有分发者分佣模式认定为传销活动行为，工商部门可对组织、策划的平台予以处罚。譬如，广州三帅六将教育科技有限公司作为淘小铺的运营公司，涉嫌在运营中组织、策划传销活动，被工商查处并以违反《禁止传销条例》第7条构成传销行为，进而被冻结账户存款。

但是，在淘宝联盟的淘客模式中，不存在多层级分佣，联盟平台亦不属于组织、策划传销行为，导购平台自建“PID”转链推广联盟商品，实则为“淘客”角色属性，其通过设置的多层级分佣模式便认定构成“传销”，未免有些牵强附会。假设，导购平台自建“PID”转链推广联盟商品，但佣金不进行上下级分佣提成，仅为了划分层级和晋升、利益分配机制，此种方式似乎和联盟模式一致，可能会避免“涉传”嫌疑，但这也同样导致社交导购电商平台失去了利用“社交”属性，进行“分享”、“躺佣”的诱人魅力。

在此，笔者不得不呼吁法律的尽快更新升级并完善，跟上新业态商业发展的速度。

2．社交电商导购平台趋势的思考

虽然，导购平台面临”涉传”风险，但同样导购平台也会面临其他法律风险，背靠联盟实现导购并赚取佣金，一旦联盟政策有所改变，导购平台的玩法机制也将随之调整，而导购平台万变不离其宗的是“转链”和“一级淘客”身份属性。这便也是许多导购平台不愿宣传“淘宝联盟”、“京东联盟”的原因，生怕代理跳过平台自行做起了“流量淘客”“招商淘客”的生意，导购平台一旦流失代理用户，GMV的效益也将随之下滑，用户的黏性也将下滑。

所以，现今的社交导购电商平台也在逐步转型，从纯粹导购平台逐渐变为半导购半自营的电商平台，从功能单一的“拉新导流”，如拉新、锁粉、留存用户，逐渐变为“多权益多功能”赋能用户的工具软件平台，为用户提供多种权益、优惠及折扣，甚至开通直播、短视频为推广者全面赋能。

社交导购电商平台不断开发自有电商模式和赋能工具应用，而其中的法律风险合规之处，显然远不止”涉传”这一点。

吴旭华律师

华东政法大学法学学士，浙江大学法律硕士

计算机专业学科背景，全国信息化工程师

从事律师行业20余年，二级律师。现任杭州市律师协会互联网信息专委会主任、浙江大学公共管理学院专家、浙江国际电子商务研究院专家、杭州市律师协会理事、杭州仲裁委员会仲裁员等。

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丁梦丹律师

浙江垦丁律师事务所专职律师

曾任职互联网公司法务助理一年

长期专注于互联网企业商业合规论证、平台机制及规则、互联网企业股权激励、投融资并购等领域的非诉讼业务，互联网企业的知识产权纠纷、不正当竞争纠纷、侵权纠纷及网络特许经营合同纠纷等领域的诉讼业务。