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来源：《中国人民公安大学学报（社会科学版）》，2020年第2期。 作者：张斌，西北政法大学。 摘 要：量刑建议“一般应当”的法律效力由试点经验上升为法律规范，有助于缓解人案矛盾，也契合了认罪认罚从宽制度的改革目标。但是“一般应当”语义模糊造成了理解上的偏差与实践上的不一致。“一般应当”“应当”之解，属于强制性法律规范，势必架空量刑程序、侵蚀审判权，有悖于诉讼原理。“一般应当”“可以”之解，既是控诉方求刑权属性的回归又能彰显法官自由裁量权的合理适用，在此基础上应从删除“但书”规定、整合罪名更生事项、规范量刑建议调整机制以及消除法条逻辑关系的方面完善《刑事诉讼法》第201条，以期法条之规范性与周延性。 关键词：认罪认罚从宽；量刑建议；一般应当；自由裁量权 “一般应当”作为一个法律术语在我国现行法律和司法解释中多有出现，并没有得到理论界和实务界的重视，也没有引起思考。近期，浙江省台州市中级人民法院在审理浙江省仙居县人民检察院因一审法院没有采纳其量刑建议而提起抗诉的案件中认定，一审法院未采纳检察机关的量刑建议，适用法律不当，并依法改判采纳检察机关的量刑建议。该二审判决一经作出即引起广泛热议，其争议焦点是量刑建议对法院的法律效力问题，即法院对该量刑建议是“应当”采纳，抑或“可以”采纳。追根溯源，一审判决与二审判决出现差异的直接原因在于浙江省相关法检机关对《刑事诉讼法》第201条的理解出现了认知偏差，集中体现在如何理解“一般应当”的法律效力上。这种情况的发生并不能归责于浙江省法检机关对法律规定的缩限理解或者扩大适用，而在于立法上的不规范导致司法实践上的不统一。“语言构成了人类的存在方式，法律规范作为一种人类的行为规范，也只能通过语言来构建和表述。”我国学术界和实务界曾经对“指导性案例”中的“应当参考”作出回应，在理论内涵及实践逻辑上肯定其用法。迄今为止，“一般应当”尚未见有关之关照。上诉案例表明，“一般应当”的准确含义具有模糊性，迷失在“一般”与“特殊”“应当”与“可以”的范畴之中，这既无法满足法律确定性理论之要求而且也使司法公正招致损害。因此，本文首先对“一般应当”的嬗变进行梳理和解读，指出“一般应当”虽然具有合理性但是立法的不规范极易导致适用中的不一致；随后，从“两高三部”发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）把“一般应当”解释为“应当”的层面论述“应当”之解架空量刑程序、侵蚀审判权；最后，从授权性规则的角度提出“一般应当”理应被解释为“可以”，进而结合《指导意见》对《刑事诉讼法》第201条予以适当调整。 量刑建议对法院裁判“一般应当”的法律效力由试点经验上升为法律规范，并经历了从“一般应当”到“应当”的演变。为什么规定“一般应当”，又为什么把“一般应当”解释为“应当”，让人不由心生疑惑。
量刑建议对法院裁判的法律效力经历了顶层设计、局部试点、经验总结、入法、修改和全面铺开，可以把其概括为三个发展阶段：第一阶段，在规范性文件中尚未明确规定。党的十八大四中全会提出了“要优化司法职权配置，完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的顶层设计。中央全面深化改革领导小组审议通过了《关于认罪认罚从宽改革试点方案》，就认罪认罚从宽制度提出从规范庭前程序向庭审程序推进。在此过程中，顶层设计和试点方案仅仅确定了指导性的原则，未设置和细化诉讼程序的具体内容，“一般应当”还未规定于指导性原则的方案之中。第二阶段，“一般应当”从试点到入法。“两高三部”根据全国人大常委会的授权发布了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》），在全国18个地区启动为期两年的认罪认罚从宽制度试点工作。《试点办法》第20条规定，除五种情形以外，“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，还规定了“明显不当”和“异议”的量刑建议调整机制。由此可见，《试点办法》首次界定了量刑建议对法院裁判“一般应当”的法律效力。2018年第三次修订的《刑事诉讼法》总结了认罪认罚从宽制度试点中可复制、可借鉴、可推广的经验并使之上升为法律，其中第201条沿袭了《试点办法》的内容，即除五种情况以外，法院“一般应当”采纳量刑建议和附条件启动量刑建议调整机制。第三阶段，“一般应当”被解释为“应当”。2019年10月11日“两高三部”发布《指导意见》确保认罪认罚从宽制度正确、有效实施，其中第40条规定，除五种情况之外，经审查法院应当采纳符合条件的量刑建议；第41条再次修改了量刑建议的调整机制。从法条内容而言，《指导意见》构建了量刑建议被采纳的先行审查程序、附条件采纳机制和附条件启动量刑建议调整机制，即“人民法院应当依法进行审查”的先行审查程序，“事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳”的附条件采纳机制以及“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据”的附条件启动量刑建议调整机制。由此可见，《指导意见》从法律文本上将“一般应当”解释为“应当”，并使得量刑建议的审查、采纳、调整相分离，在一定程度上重塑了量刑建议被采纳的合理性机制。法律语言的确定性问题表面上看似语言问题，实际上法律活动仅将语言作为一个虚设的借口，影响裁判的因素终归因于政治或政策决定。对“一般应当”的分析与解读也应当在特定的政治或政策背景下展开。首先，《试点办法》和《刑事诉讼法》规定量刑建议“一般应当”的法律效力有利于缓解司法资源有限性与司法需求不断增加之间的矛盾。认罪认罚从宽制度试点以前，我国也遭遇了西方法治国家同样的困扰，即有限的司法资源与不断增长的各类司法案件的矛盾。据统计，2012年全国法院新收刑事案件996611件，未结案43149件，同比上升31.03%；2013年全国法院新收刑事案件971567件，未结案60746件，同比上升40.68%；2014年全国法院新收刑事案件1040457件，未结案78302件，同比上升28.9%；2015年全国法院新收刑事案件1126748件，未结案106525件，同比上升36.04%。四年来，全国法院新收刑事案件未结案同比上升平均率高达34.16%。当下，法官员额制改革已经全面展开，由此导致没有入额的人员无法办理案件，案多人少的情况又进一步加剧了有限的司法资源与不断增长的司法需求的矛盾。《试点办法》和《刑事诉讼法》设置量刑建议“一般应当”的法律效力，即希望法院以简单快捷的方式确认控辩双方交涉达成的量刑建议，在单位时间内提高诉讼成果的产出比。其次，“一般应当”与认罪认罚从宽制度改革目标相一致。认罪认罚从宽制度是在借鉴辩诉交易和辩审交易等认罪程序的基础上，结合我国本土化元素形成的独具我国特色的司法制度。在被追诉人认罪认罚的情况下，司法机关从实体和程序两个维度从宽、从速办理案件，其价值取向侧重于提高诉讼效率。申言之，认罪认罚从宽制度一方面通过被追诉人的自愿认罪认罚，控辩双方对强制措施的适用、诉讼程序的选择、具体量刑的交涉等事项达成一致意见，能够在很大程度上整合司法资源，提高诉讼效率；另一方面，以被追诉人是否认罪为标准，刑事案件诉讼程序分为不认罪案件诉讼程序和认罪案件诉讼程序，后者通过控辩双方的交涉与选择，简化诉讼程序，实现案件的繁简分流，提高诉讼效率。可见，认罪认罚从宽制度体现了我国刑事司法改革对诉讼效益的追求，这也是迄今为止该制度改革必要性和正当性的主要依据。检察机关量刑建议96.03%的采纳率可以佐证，《试点办法》和《刑事诉讼法》规定法院作出裁判时“一般应当”采纳量刑建议也是基于提高诉讼效率的考量，避免因不采纳量刑建议而导致庭前工作前功尽弃或者程序倒流，进而阻碍提高诉讼效率。虽然《试点办法》和《刑事诉讼法》规定量刑建议“一般应当”的法律效力缓解了司法资源有限性与司法需求不断增加之间的矛盾，与认罪认罚从宽制度目标一致，但是法律条文也须遵循法律规则逻辑以及法律确定性的要求。然而，“一般应当”却恰恰相反。一方面，“一般应当”与法律规则行为模式的两种表述方式均存在显著差异。通识观点认为，行为模式是法律规则的必要构成要素，具有不可或缺性。行为模式在法律条文中既可以是规范性语句表述，即明确指出“可以”“应当”“不得”，也可以是不带此类助动词的陈述性语句表述，如“公民以他的户籍所在地的居住地为住所”等。然而，“一般应当”所在法条即没有没有明确的规范性语句表述也不具备不带助动词的陈述性语句表述，此不同于与行为模式的两种表述方式。另一方面，“一般应当”语义模糊、行为指引不明相悖于法律确定性要求。准确性是法律语言的精要所在。法律规则的不规范性大都结在法律语言不确定性的病枝上。“法学不过是一门法律语言学……思维从法律文本开始，以法律语言为载体……法律语言既是法律人办案的工具，更是法律人法治思维和法律权力的存在和体现。”立法者应力求法律的准确性与明确性，着力避免因语言的模糊或歧义而导致法律的不确定性，使得法律语言在准确性与模糊性之间取得平衡。从法律语言角度而言，“一般”被视为任意性法律规范的范畴，其表意为一般情况下的可以作为和特殊情况下的不作为；“应当”则属于强制性法律规范的范畴，其指引行为主体必须做某种行为。而由任意性法律规范的“一般”和强制性法律规范的“应当”混搭的“一般应当”则含糊其辞，与法律确定性要求不符。在上述案件中，因“一般应当”语义不明、指向不清导致浙江省法检机关的不同适用就是真实写照。也正是“一般应当”的模糊性导致了法条本身难以自洽，《指导意见》才将“一般应当”明确解释为“应当”。毫无疑问，《指导意见》将“一般应当”诠释为“应当”，具备了法律规则的确定性与规范性，也有利于化解人案矛盾，提高诉讼效率。但是，“一般应当”“应当”之解，意味着其成为强制性法律规范，即法院采纳量刑建议被视为法律设定的强制性义务。法院一律采纳量刑建议势必导致更为不利之后果。在通常情况下，认罪认罚案件的定罪程序既简易又快捷。被追诉人于审前认罪认罚并与控诉方达成“诉讼合意”，其定罪程序主要是法官审查和确认认罪的自愿性、真实性及合法性。但是，自愿性与合法性互为表里，控辩双方交涉达成共识、认同检察机关的量刑建议并自愿签署认罪认罚具结书是自愿性的表现，这也是合法性的内容与自然延伸。法官审查和确认了自愿性即生成了认罪认罚的合法性，而审查和确认了合法性也印证了认罪认罚的自愿性。两者一体两面的关联特征加快了法院审查和确认的进程。另一方面，法官主要通过案件卷宗所承载的资料和证据对自愿性、真实性及合法性进行审查和确认，案件卷宗又是侦控机关围绕着犯罪事件，运用证据之印证关系对本原事件的重新塑造，再经过侦查终结、审查起诉和提起公诉之锻造，大都与庭前控辩双方交涉结果并无矛盾之处。法官对案件卷宗的依赖性再一次快马加鞭，最终在法庭调查和法庭辩论简化的基础上，促使审查和确认被追诉人自愿、真实、合法的定罪程序极其简易快捷。如法院适用简易程序审理认罪认罚案件的庭审时间为30分钟，结案时间平均为10天左右。在一起贩卖毒品罪案件的审理程序中，法院只用了大约8分钟时间且当庭宣判。由于认罪认罚案件的定罪程序蜕变为简易快捷的审查和确认，那么量刑势必成为认罪认罚案件庭审的重要环节，量刑程序也就成为庭审的主要程序。与定罪程序相对比，量刑程序须依据量刑情节判定被追诉人的刑事责任。为此，立法及刑事司法实践将量刑程序区分为量刑调查与量刑辩论，其本意在于确保量刑程序对于厘定被追诉人刑事责任的重要作用。但是，由于酌定量刑情节多元化、辩护方调查取证能力有限性以及审判法官对案件卷宗的依赖性，致使量刑调查不全面，甚至不真实。即使《指导意见》规定了以社会调查报告的方式收集被追诉人的量刑情节，但由于我国社会调查报告制作主体多元、制作程序不规范、所取材料证据属性阙如、法律效力弱化，尤其是调取的量刑情节存在着不全面、不准确、甚至不客观的情形，最终使得社会调查报告脱离了“两高三部”规范量刑情节调查与评估的初衷。量刑情节不全面、不真实进而导致量刑调查、量刑辩论以及法律评判互相矛盾抑或似有若无，最终使得量刑程序要么淡化要么虚置，法庭迫于时间受限也不得不草草收场。在此情况下，《指导意见》把“一般应当”解释为“应当”，成为法院必须采纳量刑建议的强制性义务，这就使得控辩双方本应围绕被追诉人量刑事实进行的量刑调查，基于量刑证据展开的量刑辩护变得可有可无。量刑调查、量刑辩护是“相对独立的量刑程序”的主要内容，当量刑调查、量刑辩护、量刑证据、量刑证明变成可有可无程序，“相对独立的量刑程序”势必被架空、被虚置。如此这般，认罪认罚案件量刑程序也就沦落为加盖法院印章以确认量刑建议的流程而已，要么称为摆设要么被束之高阁。这悖离了自我国量刑程序改革以来，着力推动量刑程序与定罪程序适度分离的刑事司法改革之意图，阻碍了“相对独立的量刑程序”的正常运转。关于检察机关的量刑建议是否侵犯法院的审判权历来就存在着肯定与否定的观点。“否定说”认为，量刑建议是控辩双方协商的结果，这意味着控辩双方之间已没有纠纷和意见分歧，只要协商的结果在法律规定的范围之内，不影响司法公正，就应当得到法院的认可并对协商的成果作出确认,量刑建议没有侵蚀审判权，只是审判权进行了动态微调。也有观点认为：“按照现代诉讼原理，法院应当以中立的立场对控辩双方的争议予以审查和判断，采纳量刑建议体现了裁判方在合法范围内对“诉讼合意”的尊重和认可，是认罪协商制度有效运行的基础。这与法院独立行使职权原则无涉。”还有学者认为，检察机关提出量刑建议侵犯法院审判权的观点“忽视了量刑权与量刑建议权的法律性质，也没有意识到认罪认罚案件中法院审理对象和审理方式发生的重大转变。”毫无疑问，对抗式审判模式的刑事诉讼理念在认罪认罚从宽制度背景下已有所松动，正如有人认为：“认罪认罚从宽制度是刑事诉讼模式由对立向合作的重大转变，这种转变的影响是深刻的。”但是，笔者认为“否定说”依旧值得商榷。首先，认罪认罚从宽制度所带来的变动仅在于“控辩平等对抗”的层面，既没有改变控审分离也没有改变审判中立。根据诉讼理念，控审分离、控辩平等对抗和审判中立是一国刑事诉讼民主法治的标尺，“三者相互联系，共同构成控辩审三者之间最科学最合理的关系，这是现代刑事诉讼的基本理念与要求，是实现司法公正的基本保证。”认罪认罚案件亦是如此。认罪认罚从宽制度以被追诉人的认罪认罚为前提，借助于控辩双方的交涉达成合意，进而得到程序上和实体上的从宽。虽然传统的刑事诉讼模式因合作因子的引入由控辩双方分庭抗礼走向了交涉合作，但是这也只是造就了新型的控辩关系，即控辩交涉合作关系。这种交涉合作关系直接影响或改变了传统控辩双方的激烈对抗形态，促使控辩双方合作的可能性，其并没有改变控辩双方的平等地位，更没有改变刑事诉讼中的权力配置，诉讼进程依然是按照不告不理和裁判者中立的诉讼理念的进行。尽管量刑建议是以“诉讼合意”的形式呈现于法庭，但仍然蕴含着控诉方的追诉行为，诉讼过程始终践行审判中立以审查、判断量刑建议，法官始终是“最后一道防线”的把关者。换言之，认罪认罚案件的诉讼程序也务必按照控审分离和审判中立之诉讼理念运转，这是任何诉讼分流、程序简化机制无法撼动的，也是其程序正当性的基石。这不是所谓的“确认”或“尊重职责”所能替代。其次，审判对象和审判方式的重大变化并不能因此得出法院“应当”采纳量刑建议的法律效力。毋庸置疑，认罪认罚从宽制度与普通程序、简易程序和速裁程序相结合形成“一体三位”递减式程序分流机制，促使案件繁简分流、轻重分离、快慢分道，在更高层次上实现公正与效率的统一。与不认罪认罚案件相比，认罪认罚案件因程序简化而使案件事实认定方式、证据审查判断规则呈现不同运行样态，法院的审判对象和审理方式确实发生了重大变化。但是，由此无法推演出法院裁判必须接受量刑建议的结果，即使经过控辩双方交涉合作形成的量刑建议不同于不认罪案件仅依据控诉方单方意义表示形成的量刑建议，这也仅仅是量刑建议形成机制的差别，并不能得出控辩双方合意结果的效力必然大于单方意思表示结果的效力，更无法推导出合意结果对法院的强制性义务。易言之，认罪认罚案件的诉讼程序依然遵照控审分离、审判中立的诉讼理念，审理对象和审理方式的变化并不是法院“应当”采纳量刑建议的理由，无法从中推演出法院的强制性义务。再次，量刑建议属于量刑请求权，本质上为公诉权。公诉权是检察机关对犯罪行为提出控告、请求定罪量刑的权力，包括审查起诉权、起诉权、不起诉权、抗诉权等权能，其中起诉权又分为定罪请求权和量刑请求权，而量刑建议则是量刑请求权的直接体现。“量刑建议的性质仍属于求刑权的范畴，要把认罪认罚案件的‘协商’结果与法院的庭审结果区别开来。”“定罪量刑作为审判权的核心内容，具有专属性，检察机关提出的量刑建议，本质上仍然属于程序职权，是否妥当应当由人民法院依法判决。”可见，量刑建议被视为检察机关公诉权的不可或缺的组成部分，已经成为检察实务人员或学者的共识。与量刑请求权相对应的是量刑裁量权，量刑裁量权属于法院审判权的范畴。量刑请求权与量刑裁量权两者之间既一一相对又相互独立，分属于公诉权与审判权。正如控审分离诉讼理念一样，量刑请求权通常并不会决定、干涉量刑裁量权的运行。但是，一旦将量刑请求权作为法院必须执行的义务，致使法院不可自由裁量而行，则为量刑请求权侵犯了量刑裁量权，其本质上即为公诉权越俎代庖，侵蚀审判权。综上所述，检察机关的量刑建议实属于量刑请求权，理应划归公诉权范畴，即便是“诉讼合意”以及认罪认罚案件的审判对象和审判方式发生重大变化，也无法必然生成法院必须采纳量刑建议的强制性义务。《指导意见》将“一般应当”诠释为“应当”违背了控审分离、审判中立的诉讼原理，冲击了法官量刑裁量权的独立行使，本质上即为公诉权侵蚀审判权。在可能全面铺开的量刑精准化诉讼制度改革中，也应当对此慎重以待，警惕因司法权的不当设置与行使，致使诉讼制度和司法实践招致恶果。量刑建议作为一种司法请求权，这意味着其可以作为法院裁判时的重要参考，并不具有必然的强制力，更不能影响或决定法院审判权的专属性和独立性。于是，把“一般应当”视为授权性规则，被解释为“可以”，由法官自由裁量为之，实为妥当之举。但是，应在“可以”之解前提下对法条予以适当调整。
法院自由裁量权在任何法域中都是必不可少的。法官对案件的裁判并不是机械式的，不可能将事实、证据、法律等材料投入司法机器之中，由其自动生成判决结果。如果法官正当行使审判权的基本要求在于以证据认定事实形成内心确信进而作出判决，那么自由裁量权则是法官将法律衔接于证据、运用于事实之必要工具。这既是法官最为重要的权力也是其独立行使审判权的必然要求。正如学者所言：“法官的裁量权是确保刑法法制的锁头。”将“一般应当”解释为“可以”意味着法官在认罪认罚案件中对量刑建议的自由、理性选择，法官可以全部采纳也可以部分采纳，抑或不采纳。这是法官自由裁量权的本质内涵也是其具体体现。正如学者所言：“量刑建议仅供法院量刑时参考,法院是否采纳建议及如何量刑全由法院依法独立作出决定”“量刑建议作为一种建议，对法院的量刑并无约束力”刑事司法实践数据也能够印证此问题。德国检察官的量刑建议与法院判处的最终刑罚也并非一致：在570个案件中，与检察官的量刑建议相比，法院判刑较重的占8%，判刑较轻的占63%。2018年11月至2019年6月，重庆市检察机关共适用认罪认罚从宽制度办理案件14397件18242人，法院对量刑建议的采纳率为78.71%。上海市普陀区检察院2018年1月至2019年6月适用认罪认罚从宽制度办理案件提起公诉人数为1186人，法院对量刑建议的采纳率为93.3%。这些数据说明，法院作出裁判时虽然采纳量刑建议的比率很高，但是并没有一律采纳量刑建议。这与“一般应当”“应当”之解相左。但是，从“可以”之解的角度尚需探讨法院作出的裁判能否高于量刑建议。这也是上述案例中的一个争执点：检察机关之所以提出抗诉是因为一审法院判决的量刑高于检察机关的量刑建议，即由“拘役二个月零十五日，并处罚金六千元”调整为“拘役三个月十日，并处罚金八千元”。有学者提出，倘若一审法院判决的量刑低于检察机关的量刑建议，检察机关或许不再提起抗诉。其实，这是一个悖论。“一般应当”“应当”之解即指法院作出的裁判应当与量刑建议一致，但是在“一般应当”“可以”之解的前提下，法院对量刑建议享有采纳或不采纳的权力。在不采纳量刑建议时，法院作出的最终量刑要么高于量刑建议，要么低于量刑建议。无论法院判决的最终量刑是高于量刑建议抑或低于量刑建议都是法官量刑裁量权的集中体现，也是其行使自由裁量权的必然结果。检察机关以此提起抗诉并不见得是其客观义务的促使，更大程度上是检察机关权力的惯性使然。相反，只要法院判决的最终量刑在法定刑的阈值之内，即为合法之为，尚不存在提高了量刑为不可理喻而降低了量刑即为合理作为之区分。当然，“可以”之解并不意味着法官自由裁量权的任意行使，甚至肆意妄为。这是被广为否定的共识。法官自由裁量权是根生于证据和事实的“自由”“心证”的理性行为，法官在量刑程序中的自由裁量权也是建立在量刑证据和量刑事实的基础之上。为了规范“自由”之程度、约束“心证”之范围，需要对法官自由裁量权进行合理、必要之约束。综合对比其他约束机制，量刑释法说理制度为其不可多得之方法。“法院应在判决书中对是否采纳量刑建议作出说明, 这有利于加强对刑事审判的法律监督,增强司法程序的透明度。”裁判文书释法说理制度要结合量刑程序举证、质证、辩论以及法庭调查核实证据等情况，阐释量刑建议是否采纳。首先，裁判文书应当阐明裁判认定的基础事实，并结合量刑调查与量刑辩论阐述量刑情节的来源、种类、效力等情形；其次，裁判文书应当阐明控辩双方的事实和理由，并陈述采用或不采用的法律、道理与情理；最后，裁判文书释明量刑建议采纳与否的根据，详细阐述裁判所依据的经验法则或法律规范，以及适用该经验法则或法律规范的理由，尤其是对不采纳量刑建议的情况。具体而言，当法院作出裁判采纳量刑建议的，裁判文书应写明“依公诉机关量刑建议适用XX刑罚”并写明理由；当法院作出裁判未采纳量刑建议的，裁判文书中也应详细说明理由。与《刑事诉讼法》第201条的规定相对比，《指导意见》在保留“但书”规定、量刑建议调整机制等之外，还设置了审查前置程序、“应当+但书”、指控罪名与审理认定罪名不一听取意见、不采纳量刑建议释法说理、被告人和辩护人异议且有理有据、法院告知义务、速裁程序调整量刑建议时间限制。但是，在授权性规则的前提下，相关法条仍须调整。第一，“可以”之解无须“但书”规定且其内容不当。通常情况下，法律条文适用“应当+但书”搭配是可行的，而使用“可以+但书”则为非常态。就本条而言，“可以+但书”意味着“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，可以采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外……”。既然法院作出判决时可以采纳量刑建议也可以不采纳量刑建议，那么就无须再有“但书”之内容。另外，“现代中国法律但书，是对法律条文中主文的一般规定作出特别规定，用以规定例外、限制、附加等内容，与主文相反相成，以‘但’或‘但是’所引导的一种特殊法律规范。”就《刑事诉讼法》第201条和《指导意见》第41条“但书”规定之内容而言。这五种例外情况中的前四种情况，并非法院采纳量刑建议的相反规定，其适用之情形要么针对能否启动刑事诉讼法程序而言，如第1项“被告人行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的”；要么针对能否启动认罪认罚从宽制度而言，如第2项和第3项“被告人违背意愿认罪认罚的”“被告人否认指控的犯罪事实的”；要么针对罪名更生事项，如第4项“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的”。由此可见，《刑事诉讼法》第201条和《指导意见》第41条“但书”规定的内容并不是基于法院作出判决不采纳检察机关量刑建议的例外情况，而是就刑事诉讼程序排除适用认罪认罚从宽制度所设置的。这种“但书”规定脱离了“以立异的方式求同、以限制的方式求度、以纠偏的方式求全、以附加的方式求周全适当”的范畴。第二，设置“指控罪名与审理认定罪名不一致听取意见”不当。经审理，法院认定罪名与指控罪名不一致是我国刑事司法实践中经常发生的情形。理论界和实务界对此亦有不同的争论。有人认为，应当严格按照“控审分离”的诉讼原则，实行不告不理，法院审判范围受检察机关起诉范围的制约，不得脱离起诉范围，针对没有起诉的罪名，应另行程序定罪量刑；也有人认为，鉴于我国践行“职权调查”和“实质真实”的审理理念，法官与检察官都肩负着客观义务与维护社会正义之公益，为防止诉讼程序倒流，提高诉讼效率，在指控事实清楚、证据确实、充分的前提下，法院应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。但是，法院应听取控辩双方的意见，保障辩护权充分行使，必要时可以重新开庭。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第241条采纳了第二种观点。所以，当指控罪名与审理认定罪名不一致时，此为罪名更生事项，涉及到司法公正与诉讼效率的选择与权衡，尤其是保障被追诉人充分行使辩护权等内容，其不仅仅是量刑问题，更不是“是否采纳量刑建议”议题所能涵摄的事宜。第三，量刑建议调整机制规范化不足。《指导意见》对量刑建议调整机制进行了修改，但其规范化仍显不足。首先，如何理解“明显不当”？对此是否需要司法解释进行再解释？其实，无论法官是否经验丰富、知识渊博、业务精湛，其对“明显不当”都会有不同的认知。例如，在认罪认罚案件没有具体量刑指导规则、“阶梯量刑”“量刑减让”概括化的情况下，量刑建议“明确不当”难免见仁见智。再例如，“从宽”含括实体上从宽处罚和程序上从宽处理，“明显不当”能否涉及程序上的从宽事项也是不甚明了。笔者认为，在“可以”之解下，当人民法院不采纳量刑建议时，予以释法说理即可，无须再设置“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当”的情形。其次，被告人、辩护人异议且“有理有据”。与《刑事诉讼法》第201条相比，《指导意见》提高了因被告人、辩护人对量刑建议异议启动量刑调整机制的难度。在认罪认罚案件中，被追诉人享有反悔权，有权对“诉讼合意”提出异议、撤回或变更。被告人、辩护人对量刑建议提出异议，即意味着被告人、辩护人行使了反悔权，宣告了“诉讼合意”的破裂，也表明生成量刑建议的前提已不复存在。如此，被告人、辩护人提出异议还需要“有理有据”则实无必要。最后，量刑建议调整机制。其一，异议告知。原有法条只涉及到法院或被告人、辩护人对量刑建议有异议，但没有规定如何让检察机关知悉异议情形。《指导意见》增加了法院告知义务。这是有必要的，但是尚需完善。如，异议提出、法院告知以及检察机关回复的时间、方式、救济等。其二，量刑建议调整机制。根据《指导意见》第42条规定的内容，此时所谓的量刑建议调整机制实则为控辩双方对“诉讼合意”破裂后再交涉、再形成共识。控辩双方需要在法院作出判决之前再次达成合意，法院根据新的“诉讼合意”结果依法进行判决即可，无需另行设置量刑建议调整机制。其三，量刑建议调整后的效力。从法院不得拒绝裁判的层面而言，无论检察机关是否调整量刑建议，法院都必须作出判决。这是国家职能权力分工与制约之必然、实现诉权保障人权之根据、实现社会公平正义之基础，这也是法院就“告”作出“理”的必要顺延。但是，如何理解“人民法院应当依法作出判决”的具体内涵？即法院作出判决是采纳量刑建议还是不采纳量刑建议，这在本条中没有明确指出。第四，法条之间的逻辑关系不周延。《刑事诉讼法》第201条两款之间不周延。第1款规定的是“一般应当+但书”，第2款规定的是量刑调整。如果按照现有之观点，即法院“一般应当”采纳量刑建议，是指除“但书”规定内容之外法院通常情况下“应当”采纳量刑建议，那么这已经断定了主项与谓项的全部外延。换言之，第1款已经确定了法院对量刑建议是否采纳的全部情况。如此这般，第2款量刑调整就无存在之必要。与此同理，《指导意见》第41条和第42条之间也不周延。既然第41条已经规定“应当+但书”，那么第42条有关量刑建议的调整有何意义呢？质言之，法院作出判决时必须采纳量刑建议，那么也就无须再规定第42条关于法院认为明显不当或辩护方提出异议调整量刑建议的情况，或者说即使有这样异议也没有任何意义，因为法院最终仍然要采纳该量刑建议。这一方面说明将“一般应当”解释为“应当”的不妥当，另一方面也表明量刑建议调整机制尚需要修改与完善。综上所述，在“一般应当”“可以”之解前提下，法院自由裁量采纳量刑建议既契合刑事司法实践又符合诉讼原则，也调和了《刑事诉讼法》第201条以及《指导意见》第41条与42条之间的逻辑关系。为此，在借鉴《指导意见》的基础上，《刑事诉讼法》第201条应做如下之调整，即修改“一般应当”为“可以”，删除“但书”规定，基于反悔权规范量刑建议调整机制，理顺法条逻辑关系。其具体内容为：《刑事诉讼法》第201条第1款规定：对于认罪认罚案件，人民法院应当对人民检察院的量刑建议依法进行审查。人民法院依法作出判决时，可以采纳人民检察院的量刑建议。人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。第2款规定：被告人、辩护人对量刑建议有异议，人民法院应当以书面形式告知人民检察院，人民检察院收到书面通知之日起的2日内重新组织控辩双方对量刑建议进行协商。第3款规定：对于控辩双方对量刑建议无法达成共识的，人民法院不得依据认罪认罚从宽制度作出判决。但是，人民法院在判决前应当听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。第4款规定：适用速裁程序、简易程序审理的，人民检察院调整量刑建议应当在庭审或者当庭提出。调整量刑建议后，被告人同意继续适用速裁程序、简易程序的，不需要转换程序处理。在哲学由“本体论”转向“认识论”，最终走向视语言为哲学根本问题的“语言哲学”的历程中，“法律与语言学应该是自然的伙伴”。毋容置疑，法律源自于生活，但不是原封不动地直接援引，而是对社会生活的加工、概括、提炼与规范。在此过程中，法律必将借助于一套系统的、规范的语言文字符号关照并指引人们的生活，由此形成有明确指引的法律语言、法律文字和法律符号。“一般应当”作为日常生活中的语言显然不具有法律语言的规范属性，将其作为法律规则中的行为模式势必引起“应当”与“可以”歧义与争执，体现了刑事诉讼程序司法权力内部分配不当、制约失衡的尴尬处境，既无法模拟和规范生活又悖理现代刑事诉讼理念，实为不妥当之举。这也提醒着人们，在生活、语言与法律三者之间关系中，务必关注法律对文字的使用、对语言的提炼、对生活的规范，以对权利义务形成确定性、规范性指引。
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