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作者:夏伟，,中国政法大学刑事司法学院讲师,司法改革研究中心副研究员,法学博士。 来源：微信公号“现代法学”，原文载《现代法学》2020年第4期（转载时省略了注释，引用请查阅原刊） 目录 一、信用权保护在民法中的隐现及在刑法中的削减 二、信用权保护规则构造的合理路径:推进刑民一体化 三、信用权刑民一体化保护规则的构造方案 结 语 摘 要:信用兼具人格属性与经济价值。科学构造信用权保护规则,必须同时兼顾民法的规范功能、行政法的惩戒功能以及刑法的保障功能。当前信用法治化建设呈现明显的行政( 法) 主导性,在此背景下,对信用保护有所欠缺的民法和刑法应加快推进信用权保护规则的一体化构造。对于民法而言,立足于民法典编纂的契机,应跳出以名誉权涵摄信用的传统逻辑,将信用权在民法典人格权编中规定为具体人格权,以在前置法中确立信用权保护的一般规则。对于刑法而言,基于刑民一体化的基本立场,应根据民法的修改顺势接纳信用为名誉法益之外的新型人格法益,并分别增设妨害信用罪和对损害商业信用、商品声誉罪进行适当扩容,以实现对自然人信用和法人信用的平等且有效保护。 关键词:信用权;刑民一体化;精神人格;经济价值;立法空白 引 言 信用具有个人和社会双重属性。于个人而言,信用根植于人性的道德品质,同时也是维系良性“ 人际网络” 关系的基本道德准则。在我国,“ 诚信” 价值融入社会主义核心价值观,深刻体现了守信用这一千百年来始终传续的道德传统对公民个人行为的示范意义。于社会而言,信用乃市场经济之根基,信用建设攸关市场竞争秩序及消费者权益。随着社会主义市场经济建设的深入推进,因不守信用而引发的社会问题日益增多,电信诈骗此起彼伏、P2P 金融频繁暴雷以及银行不良贷款率居高不下等问题,无不表明社会信用体系建设的迫切性与必要性。 社会信用体系建设需要良好的法治环境。2011年10月19日国务院召开常务会议,提出要“ 抓紧建立健全覆盖全社会的征信系统,加大对失信行为惩戒力度,在全社会广泛形成守信光荣、失信可耻的氛围”。为配合信用体系建设,2013 年 1 月 26 日国务院第 228 次常务会议通过了《征信业管理条例》,规定了征信机构、征信业务要求、信用数据库建设、监督管理以及法律责任等内容,明确了征信业管理的具体规则,开启了社会信用体系法治化建设之路。紧接着,先后又通过了中国人民银行《征信机构管理办法》( 2013 年11月15日)、《社会信用体系建设规划纲要(2014- 2020年)》(2014 年 6月4日)、《征信机构信息安全规范》(2014年11月17日)、《征信机构监管指引》(2015年10月26日)、《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度、加快推进社会诚信建设的指导意见》(2016 年6月12日) 以及《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》(2017年1月16日) 等规范性文件,为社会信用体系法治化建设奠定了较为充实的法律基础。 然而,我国当前社会信用体系法治化建设体现较为明显的行政( 法) 主导性,民法、刑法等部门法虽然有所涉及,但始终未能给予足够的关注。在民法中,诚实信用虽被视为基本原则,但抽象的基本原则在具体的民事裁判中往往不敷功用。2020 年 5 月 28 日,中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》( 以下简称《民法典》),《民法典·人格权编》规定了一般人格权,并进一步将之具象为生命权、健康权、名誉权、隐私权等具体人格权,形成了兼具稳定性与开放性的人格权保护体系。 在这一人格权体系中,隐约能看看到信用权保护规则的身影。在刑法中,对人格法益的保护主要集中在《刑法》分则第四章“ 侵犯公民人身权利、民主权利罪” 中,只有少量散布于刑法分则的其他章节。1997 年《刑法》颁布至今已有 20 多年,其间虽然先后通过了10部《刑法修正案》以及数量庞大的司法解释,但这些《刑法修正案》和司法解释对侵犯人身权利罪的调整主要集中在物质性人格权领域,对精神性人格权的保护几乎毫无变动,信用亦未能成为具体犯罪的保护法益。 基于此,下文将以刑民一体化为视角,反思当前我国民法与刑法对信用权保护的一般规定及其 不足之处,并结合民法典之编纂,探讨信用权保护规则的构造路径,以阐明如何通过完善部门法规则推进社会信用体系的法治化建设。 一、信用权保护在民法中的隐现及在刑法中的削减 ( 一) 民法对信用权的涵摄保护与适用限制 自 1986 年《中华人民共和国民法通则》( 以下简称《民法通则》) 开始,我国民法一直采用“ 诚实信用原则”+“ 名誉权涵摄信用” 的方式来保护信用权。② 在这种保护模式之下,诚实信用原则通常只具有一般化的指导意义而很少直接适用于司法实践中,其司法适用通常要借助其他更为具体的 规则来实现,如合同义务履行规则、善意取得制度等都是诚实信用原则具象化之体现,对信用权的 保护也蕴含在这些具体规则中。 而更具关联性的信用权保护规则,主要指的是《民法典·总则编》第110条以及《民法典·人格权编》第 1024 条规定的名誉权。按照《民法典·人格权编》第 1024 条第2 款的规定,此处的名誉主要指“ 对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价”,亦即,信用包含于名誉之中。 将信用权涵摄于名誉权之下,确实能够在一定程度上为之提供保护,但作为精神性人格权的名 誉权并不能完整包含信用权,此种做法亦会使得信用权的规范效力无法得到充分释放,进而导致立法发展和司法适用同时受阻。 在立法上,将原本同位于名誉的信用降格为名誉的下位概念,导致民法与其他部门法之间衔接不顺畅。正如前文所述,名誉权主要是精神性权利,它能涵盖信用之精神性维度,但信用已经不再是单纯的精神权利或利益,市场经济赋予了其更多的经济价值,至少是精神权利与经济价值“ 各执半壁”,“ 信用系一种人格利益……兼具精神利益和财产利益的双重内容”。正因为如此,民法学者在谈及信用权保护时,无论如何都无法绕过其经济价值,个人信用尤“ 以其宝贵的经济价值而备受瞩目”。事实上,立法者已经认识到了信用与名誉的差异,如《中华人民共和国反不正当竞争法》( 以下简称《反不正当竞争法》) 第 11 条就明确规定了对“ 商业信誉”“ 商品声誉” 的保护,此处的“ 商业信誉”“ 商品声誉” 无疑附着了企业及其商品的无形经济价值,包含了信用。然而,民法却迟迟不肯将信用从名誉权中分离出来并予以独立保护,这导致了民法与经济法、行政法、刑法等部门法之间的不协调,甚至在某种程度上使民法滞后于其他部门法。 在司法上,信用侵权的成立以符合名誉侵权的构成要件为前提条件,造成司法实践中信用权保护的不全面、不周延。由于信用被置于名誉概念之下,信用侵权成立的前提是构成名誉侵权,但如前分析,信用与名誉之间是交叉关系而非包含关系,这种做法使得司法实践中信用权的保护范围受 到极大压缩。两相结合可知,现行司法实践受立法的影响,将“ 信用作为一种社会评价,它属于名誉的范畴之内”,单纯侵犯信用权而没有侵犯名誉权的行为通常无法成立民事侵权。在此“ 名誉涵摄信用” 的立法逻辑之下,信用权的司法保护同样受到相当程度的不合理限制。 由此可见,民法对信用权的保护隐现于诚实信用原则及名誉权的具体保护规则中,这表明了信用权尚未独立为立法上的显性权利,受此影响,信用权在司法实践中同样难以得到全面且有效的保护。 ( 二) 刑法对信用权的有限保护与内容削减 法律中“ 人”“ 人格” 等概念的形成与发展深受特定“ 规范目的” 的影响。在我国,人格权主体除了自然人这种生物学上的人之外,还包括法人、非法人组织等规范意义上的拟制人。同样的,信用权主体除了自然人之外,还应包括法人和其他组织。然而,1997 年《刑法》制定之初,我国社会主义市场经济发展尚处于初级阶段,对社会信用体系建设并未给予足够重视,随后的10部《刑法修正案》亦未能增加专门保护信用法益的立法条款。同时,受民法影响,刑法对自然人信用的保护被名誉法益所涵摄,对法人信用的保护则淹没于社会主义市场经济秩序法益之中。这意味着,刑法与民法一样对信用权的保护自始就是有所削减的。 刑法对自然人信用的保护体现在《刑法》第 246 条侮辱罪、诽谤罪的保护法益即名誉之中,换言之,刑法通过保护自然人名誉的方式而附带地保护自然人信用。 刑法理论一般认为,侮辱罪、诽谤罪侵犯的都是他人“ 外部的名誉”,即“ 社会对人的价值评价”。据此,单纯侵犯信用而未侵犯名誉的行为不是侮辱或诽谤,即不构成犯罪。这一逻辑与民法将信用纳入名誉权的做法一脉相承,事实上主要保护了信用的精神价值,而未能涵盖其经济价值。在域外立法中,信用常常处于名誉与财产的中间位置,相应的刑法也肯定了信用的精神与经济双重价值属性。例如,《日本刑法典》不仅规定了针对名誉的毁损名誉罪( 第 230 条),同时又规定了毁损信用罪( 第 233 条),信用在此罪中被理解为“ 从经济方面对人的评价”,因而损毁信用即指“ 使他人的经济信用降低”,从而明确地将名誉和信用区分开。与之相比,我国刑法对信用法益的保护存在明显缺位。 与自然人信用保护相似,刑法对法人信用的保护同样进行了一定程度的削减。具体分析《刑法》分则第四章的规定,本章所有罪名均是关于自然人法益保护,没有一条涉及法人人格法益保护。从刑法分则其他章节的规定来看,只有极少数罪名体现了对法人信用的保护,最典型的是《刑法》第221 条规定的损害商业信誉、商品声誉罪,其所保护的是法人之商誉。详言之,“ 商业信誉” 是指“ 他人在从事商业活动中的信用程度和名誉等”;“ 商品声誉” 是指“ 他人商品在质量等方面的可信赖程度和经过长期良好地生产、经营所形成的知名度等”。这意味着,本罪的保护法益与法人的信用紧密相关。然而,由于损害商业信誉、商品声誉罪被规定在《刑法》分则第三章第九节的“ 扰乱市场秩序罪” 中,意味着刑法将商誉作为市场经济秩序下的公法益而非私法益,基于此,损害商誉的行为只有达到“ 给他人造成重大损失或者有其他严重情节” 的程度,才能够作为犯罪处理。此种将商誉视为公法益的做法,体现了刑法对《反不正当竞争法》第 11 条之“ 商业信誉”“ 商品声誉” 进行再保障的刑法保障法逻辑。据此,只有行为扰乱了市场秩序才能构成犯罪,入罪的门槛也随之明显提高。 刑法削减对法人信用的保护,说到底是未能将法人作为具体人加以对待。在刑法看来,法人本质上是一种经济体,在立法上表现为,法人之信用损害主要是以经济损失作为计算依据,只有侵害商誉的行为造成较为严重的经济损失,才能够予以犯罪化。可是,损害法人信用的行为同样侵害了具体人的人格权,刑法应当同民法一道认可法人的人格性,法人的人格性不应被其经济性所隐去。 二、信用权保护规则构造的合理路径:推进刑民一体化 在信用权保护规范体系中,民法确立一般标准,行政法划定禁止界限,刑法提供保障功能。然而,在目前行政( 法) 主导的社会信用体系中,不仅欠缺民法的一般性指导,同时又缺少刑法的有效保障,这也是导致信用权保护效果不彰的主要原因。因此,有效保护信用权应当同时构建民法的一般规则与刑法的具体规则,并使民法与刑法的规则融合成一个无矛盾的规则体系,推进信用权保护 规则的刑民一体化构造。 首先,民法和刑法对信用权的保护具有内在一致性,这是由法秩序统一性原理所决定的。“ 一个法秩序,本来,应当是一个统一的体系。一国的法秩序,在其内部,根据民法、刑法等不同,按照各自不同的原理而形成独立的法领域。这些不同领域之间,应当相互之间没有矛盾,并最终作为法秩序的整体。” 虽然作为私法的民法和作为公法的刑法有着不同的规范构造和制度安排,但是两者具备相同的价值理念,即保护公民的合法权益。“ 由整体法分化而出的刑法和民法,在立法规定、理论构造以及基本原则等方面都表现出相当程度的同源性”,其中,民法“ 以民事权利的确认为经,以民事权利的保护为纬”,构筑了民事权利保障的立体屏障。刑法顺着民法对权利的保护,设置了分则第四章“ 侵犯公民人身权利、民主权利罪” 以及第五章“ 侵犯财产罪”,这两个章节中相关罪名的成立一般都以违反民法对权利保护的相关规范为前提。 具体到信用权保护领域,民法与刑法的这种一致性主要体现在两个层面:在静态层面,我国《刑法》对信用法益的保护规定与民法对信用权的保护规定总体保持一致。现行民法一直延续《民法通则》用名誉权涵摄信用的传统逻辑,受此影响,刑法也一直将信用纳入名誉法益中加以保护,立法一直未突破民法所划定的保护范围。在动态层面,刑法对信用信息的保护曾经走在民法前列,但在《民法典》通过之后,这一民法滞后于刑法的现象将得到根本改善。为保护民事主体个人信息( 包括信用信息),2009年2月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案( 七)》(以下简称《刑法修正案 (七)》) 增设了《刑法》第 253 条之一出售、非法提供、非法获取公民个人信息罪。为进一步加强对公民个人信息的保护,应对公民个人信息犯罪领域的新情况,2015 年 8 月 29 日通过的《中华人民共和国刑法修正案( 九)》( 以下简称《刑法修正案( 九)》) 对此条文进行完善最终形成了侵犯公民个人信息罪。可见,刑法率先通过侵犯公民个人信息罪将信用信息纳入了保护范围。与之相对,民法对信用信息的保护却长期处于缺位状态,这一现象直到《民法典》颁布之后才得以根本改变.《民法典·总则编》第 111 条规定的个人信息权以及《民法典·人格权编》第 1029 条和 1030 条增加的信用信息保护规则,即非法侵犯民事主体信用信息的行为,依照《民法典》有关个人信息保护的规定处 理,在客观上还原了民法和刑法在信用信息保护上的一致性。 其次,欠缺民法的前置规定,刑法不能以保护信用法益的名义将具体行为犯罪化。信用权本质上是具有防御性质的消极权利,因而在一般情况下,仅造成信用虚假增益而未造成信用实质减损的行为,不能视为对信用权的侵犯,自然也不构成以信用为保护法益的犯罪。 案例 1. 李某于 2013 年创建“ 零距网商联盟” 网站,该网站不具有获得增值电信业务经营许可的条件。李某长期以来利用该网站招募淘宝卖家为注册会员,收取每位会员 300-500 元保证金和 40- 50 元平台管理维护费、体验费,制定“ 刷单炒信” 规则和流程,组织会员通过该平台发布或接受“ 刷单炒信” 任务。2013 年 2 月至 2014 年 6 月,李某某收取平台管理维护费、体验费和“ 任务点” 购买费至少 30 万元人民币,另收取保证金 50 多万元。后李某被抓获,并被以非法经营罪起诉。法院认为, 李某以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,构成非法经营罪。 上述案例中,李某及平台会员的行为系“ 正向炒信”,造成了信用的虚假增益。但是,这种行为损害的是市场竞争秩序以及征信管理秩序,而不是信用权本身。信用权是私权利,在案例 1 中,如果认为“ 正向炒信” 侵犯了信用权,则意味着淘宝卖家购买刷单服务的行为也构成信用侵权,顺着这个思路便会陷入行为人“ 自己侵犯自己权利” 的逻辑悖论,这显然是不合理的。基于此,本案法院并没有处罚刷单行为的实行者和刷单服务的购买者,而只处罚了组织刷单者,并认为组织刷单的行为破坏了市场经济秩序,构成非法经营罪。此时,刑法处罚的依据并非侵害了信用法益,而是损害了社会管理秩序。 刑法对信用法益的保护是以民法对信用权的规定为基础的,没有民法的规定,刑法不宜单向度发展出信用法益,亦不应当创设信用法益保护规则。信用法益对应于信用权,其概念范围应受到信用权的约束。突破信用权范围而扩张信用法益,等同于在民法信用权保护规则之外通过刑法创设信用法益保护规则,意味着从根本上放弃了法益概念限定处罚范围的机能。失去了这一概念的约束,刑法便能够以保护信用法益的名义创设新规则,犯罪化立法在此逻辑下实现了不当扩张。实际上,不仅信用法益的解释受到信用权概念的约束,信用法益保护的刑法立法同样受到民法的影响。为了保护信用法益,有学者提倡应大规模增设信用犯罪立法,通过扩张犯罪圈的方式对现有严重侵害信用法益的行为予以规制。然而,在民法没有调整的情况下大规模增加信用犯罪立法规定,同样会突破民法对信用权的保护范围,进而可能出现民法上不违法刑法上却构成犯罪的“ 刑民倒挂” 现象,这显然与法秩序统一性原理相抵牾。 最后,欠缺刑法的保障,民法将难以实现对信用权的妥善保护。在民法与刑法之间,“ 民法是前置法,它在前拦截违法行为,刑法是保障法,它在后惩治未被成功拦截的犯罪行为;民法先确立违法性,刑法后确立犯罪性”。民法与刑法之间的这种逻辑关系,体现了刑法的保障法原理,即“ 只有在其他手段如习惯道德上的制裁、地域社会中的非正式的控制或民事上的控制不充分的时候,才能使用刑法”。反之,当民法无法有效保护特定法益时,刑法才可能有必要介入。 刑法与民法并非一一对应关系,但在两者存在对应关系的场合,刑法往往对民法起着强有力的保障作用。在刑法中,“ 许多犯罪本身就是‘ 出礼而入刑’,并非‘ 出法而入刑’,此时刑事违法的一次性特征是明显的”。所谓“ 出礼而入刑” 的犯罪主要是指自然犯,“ 自然犯是天生违背了社会伦理道德的犯罪” ,它反映的是行为之自体恶,形式上并不要求以违反民法、行政法等前置法为必要条件,因而在自然犯中,刑法的保障法地位并不牢固。但事实上,在很多自然犯中,由于相关法益与民事权利之间存在对应关系,刑法在此类犯罪中依然发挥着重要的保障作用。信用权与信用法益之间存在这种对应关系,在刑法规定的诸多以信用为保护法益的犯罪中,有体现信用人格性的自然犯,如诽谤罪和侮辱罪,也有保障信用经济性的法定犯,如损害商业信誉、商品声誉罪,这些犯罪在保护信用法益的同时也保护了信用权。“ 部门法由两道防线组成。第一道防线……是民商法、行政法等非刑事部门法所组成的前置规范合集”,第二道防线即刑法。当作为第一道防线的民法无法为严重信用侵权行为提供救济,同时又欠缺刑法对信用法益的保护,则只能放任信用权受到持续侵害,这将无法回应公众对权利保护的规范性期待。 总之,在信用权保护领域,民法不可舍刑法之保障性而规范全局,刑法亦不可弃民法之规范性而恣意扩张。合理地保护信用权,应先由民法确立信用权保护的一般规则,在此基础上,刑法可以根据自身特点设置符合但又不完全等同于民法的信用权保护规则。这样,民法的一般规定与刑法的特殊规定汇聚在一起,构成了信用权保护规则的自洽体系。 三、信用权刑民一体化保护规则的构造方案 ( 一) 通过民法确立一般规则:使信用权升格为具体人格权 前文分析指出,信用并不能为名誉权所包含,但在实践中,单纯损害信用而并未侵犯名誉权的行为,却常常被作为名誉侵权来处理。 案例2:2011 年 1 月 25 日,刘某在赵某不知情的情况下,冒用赵某的名义向农行某支行申请办理了一张持卡人为赵某、授信额度为1万元的信用卡。后刘某持此卡透支消费,逾期金额为 3095 元,造成赵某形成不良征信记录。赵某知晓情况后报案。就此事实,法院认为刘某冒用赵某的名义办理信用卡并多次逾期欠款,对赵某造成不良征信记录,使其在商业银行申请贷款时因信用受到负面评价受阻,是对赵某名誉权的一种侵害,应依法承担相应的民事侵权责任。 上述案例中,刘某冒用赵某名义办理信用卡之后,用此卡透支消费并逾期未还,进而使赵某在银行征信系统中形成不良征信记录,这种行为当然是损害了赵某的信用,但却并未侵犯赵某的名誉权。理由在于,损害信用未必同时侵犯了名誉权,只是单纯给他人造成不良征信记录,通常并不会使他人的社会评价降低。具体到本案中,刘某的行为虽然损害了赵某的信用,但能否据此认为赵某的名誉权也受到了损失,进而认定刘某的行为构成名誉侵权? 一般而言,信用“ 被认为具有人格和(无形) 财产双重属性——这与名誉权的非财产属性不同”,征信信息具有人格和财产双重属性。同时,依照《民法典·人格权编》第 1024 条第 1 款的规定,名誉侵权一般以侮辱、诽谤等方式作出, 其中,侮辱要求公然性,诽谤要求捏造并传播事实。本案中,刘某的行为既非公然,又没有捏造事实,当然不构成对名誉权的侵犯,而只侵犯了李某的信用权。 对单纯侵犯信用权的行为,实践中除了将之作为名誉侵权处理之外,还存在另外两种做法:一种做法是按照侵犯一般人格权处理,另一种做法是直接认定为侵犯信用权。分别如案例 3 和案例 4 所示。 案例 3. 2010 年 6 月 30 日,金星信用社以宋某为借款人,为实际用款人唐某发放贷款 15 万元。借款凭证中借款人宋某的印章非本人提供,15 万元贷款打入以宋某名义开立的存折,并被分三次取走,三次取款凭条的客户确认签名均非宋某本人签署。该笔贷款到期后,金星信用社未曾向宋某进行催收。2018 年 5 月 28 日,宋某因购房查询个人征信信息,发现其名下有 15 万元逾期贷款未予偿还的征信不良记录后,多次向金星信用社提出交涉,但该信用社均未予处理。宋某遂诉至法院。法院认为,金星信用社违反当地信用合作联社关于贷款发放规定,同时未尽应有的审查义务,以宋某的名义违规为他人发放贷款,因该款到期未还导致逾期信息进入国家征信系统,致使宋某信用受 损,侵犯了宋某的一般人格权。 案例 4. 2016 年 12 月 8 日,胡某发现其在甘泉县农村信用合作联社办理的两张储蓄卡无法取款。后经了解系因其父母十几年前的几笔借款未还,华州区信用联社对其储蓄卡限制了服务所致。2016 年 12 月 12 日,胡某到信用社解决问题,被告知只要归还其父母所欠的 5000 元即可正常取款, 胡某表示同意并当场取款 5000 元交予工作人员。胡某为解决银行卡被限制服务一事花费误工费600 元,交通费 1000 元。后胡某诉至法院,要求华州区信用联社返还非法收取的 5000 元款项,赔偿误工费、交通费,删除对原告的不良信用记录,并赔礼道歉、恢复名誉。 本案中,一二审法院均认为华州区信用联社在无法律依据的情况下,以胡某父母十多年前欠款未归还为理由,利用职务便利私 自决定对胡某对银行卡的使用权作出了限制,并将这一情况纳入信用联社的信用记录中,已构成对 胡某信用权的侵犯,支持了胡某的部分诉讼请求。 笔者认为,解决信用权保护理论分歧以及信用侵权司法不统一问题的根本性策略是将信用权纳入民法典,更确切地说,是将信用权归入《民法典·人格权编》作为具体人格权。 一方面,信用的本质是人格性的。有学者认为,“ 信用权因主要具备财产因素而不大符合人格权特征”。这一观点值得商榷。自 1986 年《民法通则》开始,诚实信用就已经是民法中极为重要的基本原则并延续至今。这一原则可以拆解为两个方面:一是“ 诚实原则,即对待他人诚实不欺”;二是“ 信用原则,即承诺必须遵守”。信用原则具有原生的道德规范性,同时又是民事活动的基本准则,其适用范围不仅限于市场交易领域。只是在当下,信用一词则被赋予了更多的经济意义,个人信用登记、企业资信评级等都明确将信用作为经济评价指标,以之为基础的社会信用体系同样主要 表达了信用的外在经济性。 然而,信用的内在人格性与外在经济性之间并不存在冲突。不论是对自然人还是对法人,信用都是一种重要的内在人格。自然人信用的人格性自不待言,信用原则原本就是建立在“ 承诺必须遵守” 这一道德准则的基础之上的,因为对于民事活动而言,承诺的意义在于让人产生信赖,如果连承诺人都不遵守承诺,则民事活动无疑会大大受阻。法人信用同样重要,例如,公司法中的人格否认制度原本就是以诚实信用原则为法理依据的,且在比较法上,诚实信用原则常常被作为评判公司是否存在人格否认事由的重要依据。道德性构成了自然人和法人信用的价值基础,遵守信用的道德性义务有助于“ 稳定人们对预期的渴望,构筑交往秩序,使得原本杂乱无序、纷繁多样、充满变数的‘ 社会复杂性’ 得以‘ 简化’”。近年来,信用与经济的有序结合催生了一种新的经济形态——信用经济,这显然意味着信用的经济价值被进一步发掘,并与自由自治一道构成了保障市场经济运行 的重要屏障:没有了信用,等同于没有了良性的市场秩序。尽管如此,信用本质或内在属性仍然是人格性的,经济性是在人格性的基础上延拓而来的,人们之所以守信用正是由于信用的道德约束力 或内在人格性,欠缺这一人格性,守信用便可能从当然变成偶然、从常态变成例外,而社会信用体系 建设的规范效力亦会大打折扣。 另一方面,将信用权纳入《民法典·人格权编》,既能助力民法与其他部门法的有序衔接,又能促进信用权司法保护的统一。民法之外的其他部门法对信用权的保护往往都是侧重于某一方面, 如行政法主要通过禁止性规范来制裁违反信用管理秩序的违法行为,商法主要是为了保障信用商 业价值的实现,经济法则将信用作为维持经济秩序的重要支点。但是,这些部门法只能为信用权提供具体的而非一般的、局部的而非完整的保护。在整体法秩序中,承担完整保护信用权功能的法律当然而且只能是民法。欠缺民法的一般性规定,其他部门法对信用权的保护只能是零散的、不成体系的。在《民法典·人格权编》中写入信用权,确立了信用权的形式一般性,并还原了民法与其他部门法之间在信用权保护上的一般与特殊、整体与局部的应然逻辑关系。同时,立法上将信用权规定为具体人格权之后,该项权利司法保护不统一的问题也能够得到根本性解决。 ( 二) 民法规则指引下的刑法规则:完善信用犯罪立法 “ 当下民法典时代的趋势是传统的公法与私法之间不断趋于融合”,当民法接纳信用权为具体人格权之后,刑法仿照原《民法通则》《侵权责任法》等作出的以名誉权涵摄信用的立法模式也应顺势作出调整。基于权利和法益的同源关系,以及根据民法对信用权保护的一般规定,刑法可根据民法信用权的指引发展出与之对应的信用法益。以信用法益为教义学基础,刑法再考虑自然人信用和法人信用保护的现实需要,宜作出以下两点完善:一是在《刑法》分则第四章中增设妨害信用罪, 以体现对自然人信用的有效保护;二是适当扩充损害商业信誉、商品声誉罪的规制范围,以彰显对法人信用的平等保护。 第一,增设妨害信用罪。刑法固然要坚守谦抑性,但作为影响最为深刻的法,刑法也必须紧跟当下社会现实,适当、审慎地推进犯罪化立法。增设妨害信用罪并非以牺牲法的安定性和刑法的谦抑性为代价,相反,这是基于信用法益的重要性以及在信用权被民法接纳为具体人格权的背景下, 通过完善刑法规范进一步推进社会信用体系的法治化建设。1997 年《刑法》颁布以来,“ 面对国内外形势的新发展,以及我国政治经济与社会生活的巨大变化,我国立法者及时将新的犯罪行为纳入刑法规制,快速回应了与犯罪作斗争的现实需要”。而在当下,当信用频繁成为被侵犯的对象时, 刑法却无能为力,这不得不说是“ 立法的空白”。更深层次的原因是,整体法秩序具有统一性以及民法和刑法具有内在一致性,现行刑法根据之前民法、经济法、行政法等部门法间接通过名誉权来保护自然人信用,而如今的立法情势又有了新变化,当民法、经济法、行政法等部门法相继接纳了信用 权之后,刑法如果不顺势作出调整,如何能体现出法秩序的统一性? 由此可见,刑法增设妨害信用罪并非一时兴起,而是在长期累积实务资源以及信用法治化经验基础上的顺势而为。 问题是,妨害信用罪究竟是如同域外立法那样设计成危险犯,还是根据信用权防御性特点设计为实害犯? 妨害信用罪宜规定在《刑法》分则第四章,所侵犯的法益是信用权,在性质上本罪应当是自然犯。正因为本罪是自然犯,所以本罪的成立通常要考虑法益侵害性。根据法益侵害说、信用权的防御性以及本章节中针对精神性人格犯罪的条文结构,妨害信用罪的成立通常要给信用权造成实质减损,并且要达到情节严重的程度。同时,鉴于民法、行政法等前置法规定了信用权保护规则,以及实践中多次损害信用的现象较为普遍,有必要通过刑法予以规制。为了防止刑事犯罪圈过于宽泛,在未造成严重损害的场合,可以参考我国台湾地区的立法规定,设置行政前置程序,即对多次侵害他人信用的行为,经过两次以上行政处罚仍然不纠正的,才可按照犯罪处理。本罪在刑法中的体系位置,宜放在《刑法》第 246 条侮辱罪、诽谤罪之后,作为《刑法》第 246 条之一。量刑标准上, 可以比照侮辱罪、诽谤罪的规定。再者,考虑到信用法益的双重属性,本罪中宜增加罚金刑。基于此,妨害信用罪的条文可以设计为:《刑法》第 246 条之一:散布流言、冒名欺诈或以其他方法损害他人信用,情节严重的,或者多次损害他人信用,经两次以上行政处罚仍不改正的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制,并处或者单处罚金。 第二,对损害商业信誉、商品声誉罪的扩容。损害商业信誉、商品声誉罪的保护法益是社会主义市场经济秩序下的公法益,但若结合民法规定,将法人理解为具体人的话,则本罪的法益又可还原成法人的信用和名誉。换言之,本罪是的保护法益可以说是信用和名誉的混合。而从《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第 74 条对该罪中“ 情节严重” 的解释来看,损害信用或者名誉之一的,都可能构成本罪。其中,“ 给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上” 和“造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上,或者破产的” 侧重保护的是信用法益,“ 用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的” 侧重保护的是名誉法益。 但就信用侵害而言,由于本罪“ 情节严重” 标准设置得较高,在损失数额不明确或者未达到数额标准时,在实践中要么作为民事侵权或行政违法处理,要么只能够适用其他罪名规制。 案例 5. 某公司主要在淘宝经营论文相似度检测业务。2014 年 4 月,同样经营论文相似度检测业务的董某为谋取市场竞争优势,雇佣并指使谢某,多次以同一账号恶意大量购买该公司淘宝网店 铺的商品,造成该公司被淘宝网认定为从事虚假交易,并对该公司作出商品搜索降权的处罚。 后经线下申诉,于 4 月 28 日恢复该公司商品的搜索排名。被处罚期间,因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索该公司淘宝网店铺的商品,严重影响公司正常经营,经审计,订单交易额损失为人民 币 159844. 29 元。后诉至法院。法院经审理认为,董某和谢某为打击经营对手,以其他方法破坏生产经营,构成破坏生产经营罪,为共同犯罪。 上述案例是典型的“ 反向炒信”,造成了信用的实质减损。在该案中,董某和谢某的行为确实影响了被害公司的生产经营活动,由于未达到损害商业信用、商品声誉罪的入罪标准,所以只能采取“ 迂回策略”,以破坏生产经营罪定罪处罚。可问题是,破坏生产经营罪是财产犯罪,没有造成直接财产损害或者难以计算财产损害的,很难认定成立此罪。就上述案例而言,法院以被害公司历史成交情况计算受损数额的做法值得商榷。因为本案中未见明显的直接损失,法院计算出来的损失是以店铺信用评价降低为依据所预估的可能损失或间接损失,董某和谢某的行为损害的是公司信用 而非具体财产。 基于民法中信用权的消极权利本质及其防御特性,刑法在设计法人信用保护规则时应区分信 用增益与信用减损两种情形,并主要处罚导致信用减损的侵害行为。“ 反向炒信” 不仅妨害了信用管理秩序,同时还侵犯了私主体权利,即法人的信用权。这种行为原本应纳入《刑法》第 221 条损害商业信誉、商品声誉罪的规制范围,但由于本罪入罪标准相对较高,实践中往往以“ 反向炒信” 未达到本罪的入罪条件而未予适用。考虑到本罪既非纯粹法定犯亦非纯粹自然犯,而是兼有两种属性的“ 混合型犯罪”,以及根据前文分析,刑法应当与民法一起尊重法人的“ 人格性”,故在保持立法相对稳定的情况下,宜通过扩张性解释,对损害商业信誉、商品声誉罪进行适当扩容。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定( 二)》第 74 条以“ 其他情节严重的情形” 作为损害商业信誉、商品声誉罪的兜底性规定,以及民法对法人信用的保护规定和司法实践情况,宜在此解释的基础上增加两种“ 情节严重” 情形:(1) 通过网络造成企业信用评价严重降低,并导致经营状况持续恶化的;(2) 多次损害企业信用,阻碍经营活动,经两次以上行政处罚仍不改正的。 结 语 “ 一朝被蛇咬,十年怕井绳。” 当信任的裂痕产生之后,就很难挽回。改革开放前四十年里,自由和自治逐渐成为社会主义市场经济的主旋律。 自由是市场的天性,然而,18 世纪至 19 世纪中期的自由资本主义危机反复证实了,如果自由自治成为衡量市场经济发展程度的至高标准,则意味着在 根本上取消了自由自治,因为放任的自由自治必然会助长公众的自我性和功利心,这时,市场靠利 益勾连,交易靠偶然维系,时间和精力都消耗在“ 精心计算” 和“ 勾心斗角” 之中,哪里还谈得上享受自由自治带来的市场便利? 诚实信用取代私法自治成为民法的帝王原则绝非偶然,因为在不断扩张的市场中,如果没有以 信用为核心的法律关系维持彼此信赖,大规模交易便无法在“ 新地域、生人间、不在场时展开”。信任的背后是持久的人际关系,信用的背后则是市场的存在样式。社会主义市场经济发展的“ 中国速度” 有目共睹,但此间,却未能通过信用建立良性的“ 人际网络”,反而因为放任自由而导致信用的大幅度滑坡。迈向民法典时代,我们有理由看得更远,构建起基于整体法秩序的社会信用体系。这一体系下的市场格局将不再是自由自治,而是诚实信用,自律而非放任,确定而非流于偶然。这种依靠法治建立起来的信用体系,将具有持久的生命力。 |
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