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【建设工程】实际施工人之争 马汉学  案情简介 2008年4月1日，杨军代表北京盛源建筑劳务有限公司与河北华郡建筑有限公司签订《国航地服停车场路面、路沿工程劳务分包合同》，约定由北京盛源建筑劳务有限公司承包国航地服、场坪硬化、路面、路沿工程，工程地点位于北京首都国际机场，工程款1960000元。工程日期:2008年5月7日至6月30日。 2008年4月8日，杨军又与左为民签订《市政道路施工承包合同》，2008年5月10日签订《补充协议》，约定杨军将国航地服、场坪硬化、路面、路沿工程转包给左为民。 该工程的项目经理开始是杨军，后因杨军组织施工不力被辞退。杨军离职前，从河北华郡建筑有限公司领取工程预付款65万元，除付给北京盛源建筑劳务有限公司23400元管理费外，自己带走8.6万元，其余用于发放人工工资。 2008年5月19日，北京盛源建筑劳务有限公司任命左为民为项目经理，并与北京盛源建筑劳务有限公司签订了《国航地服外线道路、停车坪及路沿工程左为民项目承包责任书》。 左为民依约完成了项目工程，为此支出机械费77201.9元，人工费1378915.2元。 2008年10月13日，北京盛源建筑劳务有限公司与河北华郡建筑有限公司签署《国航地服室外道路工程劳务结算单》，该工程最终结算是1544213无。左为民代表北京盛源建筑劳务有限公司在结算单上签了字。 2010年11月25日，杨军以河北华郡建筑有限公司、北京盛源建筑劳务有限公司为被告、以左为民为第三人向北京市顺义区人民法院提起诉，要有认其为实际施工人，请求判令二被告向其支付工程款1051973元及利息。2011年年初，顺义区人民法院作出(2011)顺民初字第01283号民事定书，以杨军诉讼主体不适格为由，裁定驳回杨军的诉讼请求。杨军不服，向北京市第二中级人民法院提出上诉。 2011年6月20日，北京第二中级人民法院作出(2011)二中民终字第11579号民事裁定书，撤销顺义区人民法院作出(2011)顺民初字第01283号民事裁定书，指令顺义区人民法院对该案进行审理。 2012年11月6日，顺义区人民法院作出(2012)顺民初字1068号民事判书，判令北京盛源建筑劳务有限公司向杨军支付剩余工程款986076.37元。北京盛源建筑劳务有限公司和左为民不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉。下面即是本律师为左为民所写的二审代理词。 【代理思路】 本案中，北京盛源建筑劳务有限公司与河北华郡建筑有限公司签订《国航地服停车场路面、路沿工程劳务分包合同》，杨军与左为民签订有《市政道路施工承包合同》。但杨军与北京盛源建筑劳务有限公司没有挂靠或转包合同，顺义区人民法院一审判决杨军为实际施工人，是因为杨军有向北京盛源建筑劳务有限公司缴纳管理费的行为，故认定杨军挂靠北京盛源建筑劳务有限公司，成立转包合同关系。至于杨军、左为民之间的问题，可以另行起诉。不能否认，施工的前期，杨军确实参与了施工，为该工程项目经理，但实际组织施工的是左为民，后因杨工作不力被辞退，左为民接替杨军，成为项目经理，与北京盛源建筑劳务有限公司签订了《国航地服外线道路、停车坪及路沿工程左为民项目承包责任书》。左如约履行合同，并与北京盛源建筑劳务有限公司结算完毕，人工工资已核发。杨军此时提起诉讼，引发一系列问题:究竟谁是实际施工人?应如何结算?已发的人工工资是否有效?难道收回，还要重发一次? 一审判决杨军为实际施工人，除杨先前领取的65万元外，北京盛源建筑劳务有限公司还应支付986076.37元，加起来就是1636076.37元。但该工程实际结算额只有1544213元，不知一审法院是如何计算出这个数据的? 左为民是二审才委托的我们，针对一审存在的问题，我们围绕两个问题撰写了代理词:進才是真正的实际施工人?本案应如何结算?  代理词(二审) 尊敬的审判长、审判员 北京金禹律师事务所依法接受本案第三人左为民的委托，指派我担任其二审代理人，根据本案事实、法律、证据，代理人现发表如下代理意见，请予以采纳： 一、左为民才是实际施工人 1.事实依据 工程从2008年3月28日开始到2008年7月18日撤场，都是由左为民负责。是左为民从四川、福建、湖北、河南、山东、江苏等地组织200多人来施工，施工所需的机械设备、工具等全部是由左为民实际投入，并负责生产、技术、安全、劳动力的安排、垫付工人工资和来回的路费。与河北华郡建筑有限公司(以下简称华郡公司)沟通、生产例会，全由左为民负责。工程结束后，也是由左为民结算。 2.证据 (1)左为民与杨军2008年4月8日所签《市政道路施工承包合同》，5月10日所签《补充协议》。 (2)2008年5月19日，北京盛源建筑劳务有限公司(以下简称盛源公司)签发的《关于左为民同志任职的通知》。 (3)2008年5月19日，盛源公司与左为民签署的《国航地服外线道路、停车坪及路沿工程左为民项目承包责任书》。 (4)2008年10月13日，国航地服室外道路工程劳务结算单，有左为民签字。 (5)2008年3月至9月的盛源公司工资发放表，有左为民签字。 3.法律依据 根据北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条的规定，《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业个人合伙包工头等民事主体。  二、左为民、杨军与盛源公司之间的结算应能确认 1.两个基本的数据可确定 一是根据盛源公司与华都公司2008年10月13日签署的《国航地服室外道路工程劳务结算单》可知，该工程最终结算是1544213元。二是根据盛源公司与杨军、左为民的约定，收取管理费3.6％(不含税)。 2.盛源公司应收的管理费1544213元×3.6％＝55591.69元。 杨军或左为民可得:1544213元-55591.69元＝1488621.32元。 3.左为民的支出左为民的支出共两部分: (1)小型机械费、材料费支出:77201.9元。 一审中，杨军对机械费、材料费不予认可。但综合华郡公司与盛源公司、杨军与左为民、盛源公司与左为民签订的合同均约定:承包方式，除劳务承包外，机械(不包括压路机、铲车、刮平机)、手工工具、辅料辅材等都由承包方自备，计入承包价款。且机械、材料的购买日期均在本案工程施工期间，故应予认定。 一审中，杨军还辩称，该机械费、材料费是左为民为华郡公司其他工程施工所发生，但没有提交相关证据加以佐证。 (2)人工费支出:1378915.2元。 一审中，杨军对人工费支出也不予认可。但是，该工程肯定会发生人工费支出是确定无疑的。杨军领取的65万元中，除交了23400元的管理费外，自己只留了8.6万元，其余发了人工工资。总共发了多少呢?有各班组领取人工工资收条在案佐证，足以认定。也就是说，劳务费无论结算给杨军，还是给左为民，人工工资都必须支付。 两项合计:77201.9元+1378915.2元＝1456117.1元。 该工程盈余:1488621.32元-1456117.1元＝32504.22元 即杨军若主张其是该工程的实际施工人，也只能就此32504.22元主张权利。 4.杨军和左为民之间的结算问题 如该工程全部由杨军承包给左为民施工并竣工，依据杨军与左为民2008年4月8日所签《市政道路施工承包合同》和5月10日所签《补充协议》，杨军应付左为民: (1)有筋地坪:30000平方米x30元＝900000元； (2)无筋地坪:20000平方米x25元＝500000元； (3)路沿:3000米×10元＝30000元。 三项合计:1430000元 杨军应得份额:1488621.32元-1430000元＝58621.32元。但一审判决还认定，杨军并未完成全部工程，有部分工程是左为民与盛源司之间直接发生承包关系时完成的，则杨军得到的报酬应该更少。 综上所述，左为民应该是实际施工人，左为民与盛源公司之间早已结算完毕，工人已经撤场。即使杨军起诉左为民，杨军也得不到多少工程款。请求法庭支持左为民的上诉请求，以维护稳定的市场交易秩序。 代理人:马汉学 2013年1月10日 |
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