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业主大会天然存在、管理责任人必须设立

2020-08-25  发现探索

和谐社区发展中心 献言《民法典》


业主大会天然存在、管理责任人必须设立

陈幽泓 和谐社区发展中心主任

本期导读:

2019年12月28日,民法典向社会征求意见,截止期2020年1月26日。和谐中心等于1月20日共同举办专门针对 “业主的建筑物区分所有权”与“物业服务合同”部分内容的研讨会。

由于我国城市住房改革与房地产发展的特殊历程和国情,使得民法上的一对新生的社会结构,业主群体和物业企业,形成住宅区治理中的复杂共生关系。本次《民法典》(草案)在原有《物权法》的体系基础上,通过《民法典:合同编物业服务合同》与《民法典:物权编业主的建筑物区分所有权》两个篇章,为城市住宅社区治理的制度机制建构了法理体系框架的两个重要支柱。研讨会上领域专家共同回顾几十年的社会实践,研讨《民法典》这两部分内容条款的目的,进行法理与实践的分析,为法治的完善、为《民法典》立法献言献策。

业主大会天然存在、管理责任人必须设立

一、“业主的建筑物区分所有权”部分意见建议

任晨光

《民法典》建筑区分权和物业服务合同中两章内容体系不顺,实际上只是把两部份法律内容拧在一起,看前后条文的时候,发现《业主的建筑物区分所有权》可能是一部分专家起草的,《物业服务合同》是另外一部分,这两拨人互相不通气,互相有矛盾。

物业领域的甲方主体要建立起来,涉及到《物业服务合同》必须明确的程序问题。依法能够与物业企业签合同的就是两个主体,一个开发商,一个是业主委员会或者业主大会,单个业主不是合同主体。处罚或者违约责任追究,要么是开发商追究、要么业委会追究,

《民法典》现在的立法思路对小区要不要业委会,用的是“可以”,但是“可以”情况下甲方就可能没有了,没有甲方物业合同跟谁签合同呢?所以导致大量前期物业,20多年了还是前期,这不开玩笑吗?哪个国家会存在前期物业服务20年还是前期物业合同呢?业主组织成立不起来,根子在于立法思路,政府的领导者对这个问题没有想明白,立法专家也没有想明白,导致现在业主跟物业公司打的热火朝天的,这两个机构本不应该打架的,干不了物业公司就走人,业主觉得你不合适了,你就走人,就是一个合同关系,甲方主体建立起来就没有那么难,没有业主甲方主体,什么都不行。

业主大会的设立,业主可以设立业主大会,业主大会为什么要去设立呢?全体业主买了房子就天然存在,要设立什么呢?设立一个公司,设立一个社团,需要一个设立的过程,业主大会如果是全体业主开会,不需要设立,直接开会去了,选举产生一个业主委员会,是大家共同开会“可以”决定的。

我认为《民法典》的立法思路应该是:建筑物或者建筑区划内业主大会可以设立业主大会选举业主委员会,但是法律还得规定,业主不设立业主大会的应该选举产生业主委员会或者管理负责人。产生业主委员会或者管理负责人是“必须”的,业主大会设不设业主可以直接选择,要不要成为一个法人团体组织,业主可以选择,但是业主委员会必须有,如果小的就一栋楼,或者10来个业主,就选一个管理负责人。必须有人或者有一个组织来代表全体业主,不然单个业主决定不了,单个业主没有办法跟物业服务企业签合同,也代表不了全体业主,每个人代表自己,要么业主委员会,要么管理负责人代表整体,这个必须强制性。法律要规定业主委员会必须成立,管理负责人必须成立,必须二选一。政府只能想办法让业主委员会或者管理责任人存在,不然的话地方政府相应职责也就履行不了,这点是根本问题,是要解决的。

关于居委会作为指导单位问题,《民法典》规定居委会也可以作为指导单位了,居民委员会的水平怎么样?大家都知道,实际上街道办怕担行政诉讼的责任就全部交给居委会去搞,实际上成为街道政府的挡箭牌,指导的不对,是行政责任?还是民事责任?现在不清楚,将来会成为新的问题。把居委会加进来,下一步矛盾焦点从街道办转移到居委会,两个小区组织怎么打?法律层面不解决这个问题,将来问题很多。

业主大会天然存在、管理责任人必须设立

关于车位问题,从《物权法》到现在一直有争议。百度搜索车位纠纷比物业纠纷数量大好多倍。停车这个问题要解决不能让开发商通过出租出售,车位必须是小区共有资产,通过小区业主共同决定解决怎么分配,车位是小区稀缺资源,政府也没有办法解决。台湾早期也是这样,现在就明确了,小区配套的那些车位不允许办产权的,可以出租给业主,而且它有一个时限,不能办所有权,早期办下来产权的车位可以继续存在产权,但是车位没有投票权,因为是配套,不是专有部分。我们现在把车位作为专有部分使用,将来这个问题可能更严重,因为车越来越便宜,越来越多。

关于投票表决的问题,表面上是绝对比例降低了,但是实际上召开会议的难度增大了,原来半数以上参加会议有效,现在2/3,怎么实现2/3?法律没有规定,参与表决的2/3,如果地方法规对此规定的严格一些,小区基本上就成立不了业委会了。如果我们政府想办法让小区成立业委会,可以宽泛解释,送达、不管反馈不反馈都视为参与, 2/3送达没有问题,哪怕邮寄,贴到门口,是好办的,如果必须参与表决就傻眼了,这个问题很麻烦,想反对的人就不签字,签收都不签,这个很麻烦。

台湾怎么解决这个问题呢?第一次会议是这个门槛,但是如果第一次没有那么多人参与,可以第二次再开会,同时门槛降下来,只要1/5的人参与,半数以上就通过了。如果业主不参与第二次,再次开会的时候还不来,对不起20%的人参与会议就有效了,作出决定以后公告15天没有半数人反对就生效了。这意味着必须有救济措施,《民法典》现在没有。所以这个问题执行取决于地方政府闸门高低,如果宽一点还好,窄一点,将来的情况比现在还不如,将来矛盾很多。

李树正

业主做为物业产权人的法律地位,全国有2亿多业主和4亿同住人,占8.3亿城镇人口7成以上。但是对于“业主”,目前定义不统一,建议通过《民法典》进行整合,根据中央精神,坚持以人为本、立法为民,补充完善业主做为物业产权人的法律地位的规定。

业主共有部分问题,共有部分法律模糊不清,业主入住多年共有物业不移交给全体业主,北京市5000多个商品房小区大多没有向业主移交共有物业,按照全市管理面积计算至少有1亿平米价值几万亿元的业主共有部分被侵占、出租、甚至出售,或者公共收益被摊入前期物业的企业收支核算占有。这是全国普遍的现象,有的行政管理部门也参与分配,从百度搜索去年侵犯业主合法权益的词条466万个,物业侵占业主共有公共收益的60.2万个,伪造业主签名冒领维修基金的56.7万个。

对《物权法》及高法司法解释贯彻实施不力,去年资源部文件没有明确规定按建筑性质和产权归属来登记停车车位,车库。地方法规表述更不一样,新疆《物业管理条例》以进入分摊和建设成本进入业主共有部分的标准,呼和浩特市特别的规定对规划部门确定的公建分摊给全体业主,或建造成本已列入开发成本以内的地下车位,严禁确权给开发商建设单位,应当说比较客观公正的,而其他的省市有的界定了,有的不全面,有的没有界定,有的以共用代替业主共有。

迫切需要在《物权篇》立法中按照谁投资、谁所有、谁受益的规定,做如下修改和补充:(1)将“业主的建筑物区分权”修改为“业主的建筑物共同所有权”,理由是,第六章重点是对业主共同所有权的规范,以业主的建筑物的共同所有权为题比较科学、准确、严谨,有利于排除开发商为大产权人,业主为小产权人的概念等歧异;(2)将高院司法解释整合上升为法律条款,以进入容积率进行分摊列入建筑成本的市场经济法则,和不属于非有和专有、也不属于市政公共部位的排除法作为界定业主共有的标准,对第二百七十四和二百七十五条进行整合修改,能够、科学、准确、严谨、完整界定应当属于业主共有部分的全部项目和权利边界;(3)根据《防空法》相关的规定,明确规范业主享有地下防空设施的共同管理权、使用权、收益权;(4)按照房地合一的原则,将第二百七十五条修改为:建设区划内的土地依法由业主共同享有建设用地的使用权。就是把司法解释这一条提升为法律。

对业主大会成立需要强制性规定,否则不利于防止立法行政化趋向,比如出现了规定业主大会要“有条件的成立”和以物管会取代业委会的地方法规草案。因此遵照十九届四中全会关于在城乡治理中广泛实行群众自我管理的决定,建议《物权编》第六章第二百七十七条以业主大会、业委会定性、定位、确权、确责为宗旨进行立法,补充完善业主大会业委会法律地位的内容,坚持以群众自治为基础。

要规范业主大会是业主管理共有物业资产的群众自治组织,业主入住一年和首个业主入住两年小区应当成立业主大会,选举业主委员会。按社区群众组织在民政部门备案,颁发国家已经决定赋予业主大会的组织诚信代码,业主可以按照物业管理区域实行业主代表大会制,可以组成业主大会分会,也可以按栋或者单元楼成立业主小组,推选业主代表。规定业主委员会为业主大会的执行机构,具有民事主体资格,执行业主大会的决议,享有相应的报酬待遇承担相应的义务和法律责任,业委会主任为代表人,规范政府部门指导协助权和业主自治权的边界,简化从申请、筹备、备案这一系列行政程序,降低门槛,为业主大会,业委会的成立和规范运作创造条件,提供支持。

群众自治组织间相互关系,《物权编》要坚持以财产所有权保护为前提,补充完善群众自治组织相互关系的规范: 居委会指导业委会,超越其居民自治组织的性质和职能,与居委会组织法的规定相冲突,导致居委会更加行政化,且居委会不具备这个能力。据上海调查居委会对组织协助业委会存在着不敢为、不愿为、不会为、乱作为的问题,这些现象北京也普遍存在。应当遵照中央关于建立充满活力的基层群众自治组织活动的决定,建议将二百七十七条关于居委会指导协助的表述,修改为应当按照建筑区分设立居委委员会,协助组织开展业主自治管理活动,为理顺居委会与业委会关系提供法律依据。

业主大会天然存在、管理责任人必须设立

陈幽泓

《民法典》应保留《物权法》规定的业主大会业主委员会对小区内有关侵权行为的权利。原《物权法》第八十三条 “业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。”《民法典》第二百八十六条改为 “业主应当遵守法律、法规以及管理规约。…行为人拒不履行相关义务的,有关当事人可以向有关行政主管部门投诉,有关行政主管部门应当依法处理。”

比较而言是《物权法》这一条前面是具体的物业事务,后面是法定的权利归属,必要时可以依法去诉讼,条文的逻辑线索清晰,具有可操作性。到了《民法典》把业主诉讼权利取消了,变成去找行政部门。

此外,《物权法》第八十三条在实践中具有重要实践意义和良好效果,目前在全国起码有10个小区,通过业主大会投票,把第八十三条写在小区管理规约里,因为要推行垃圾分类,要禁止高空抛物,要让小区全体业主通过该条知晓并承诺对此承担法定责任。这一条对小区业主组织的依法行权自主治理非常有利。

应明确业主大会业委会的法律地位。《民法总则》回避了业主组织的法律地位,致使业主组织不是法人、不是自然人、也不是非法人组织。2017年12月,住建部出面与全国组织机构代码管理中心申请为业主大会颁统一社会信用代码。国家赋权业主自治有社会经济的身份和地位,这是一种由行政赋权的做法。《民法典》应该对国家的赋权有所回应。

《民法典》对业主大会业委会设立的必要性予以明示、避免歧义。第二百七十七条中业主组织的设立,其中的“可以”是指由业主自主决定,“应当”是地方政府等是有法定义务职责的指导和协助;还是:业主组织成立的是和否?由地方法规和政府决定。

现在一些地方立法正式把是和否规定到政府权力中,把“可以”变成限制性的,比如说“符合条件”的小区才能成立业委会,设置了一个前置条件,这是违法《行政许可法》的,这也是《民法典》和地方立法体系之间怎么样自洽成体系的问题。建议这个问题在《民法典》立法里面明确,因为《民法典》已经授权地方制定配套法规了,在授权的时候应当给出一个基本的原则框架。

根据《行政许可法》第十五条 地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”

停车问题需要在规划阶段就明确。关于共有部分《物权法》实施12年了《民法典》几乎没有修改和改进完全不可思议。建议停车在规划中明确。停车是刚性需求,是极端稀缺资源。停车不单是物权问题,不仅仅涉及物权各方,停车是涉及小区内部的公共秩序、城市交通秩序等公共问题,城市规划是国家为调整在城市规划活动中所发生的各种社会关系而制定的,是为合理利用城市土地,协调城市空间布局和各项建设的综合部署和具体安排。在当前资源极端稀缺情况下,应该重新考量停车问题的法律导向,是用益最大化?还是资本收益最大化?

(发于《住宅与房地产杂志》2020年3月期)

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