【原】偷来的锣，能不能敲？

熊昕怎么也没想到，会在执业近二十年之际，遭遇人生的滑铁卢。

据公开的报道，熊昕律师在会见强奸案犯罪嫌疑人韩某某时，获得其可能遭受刑讯逼供的线索。

随后，在向检察机关提交不批捕意见书时，将该线索提供给了检察官，检察官随即表示近期会核实该情况。

于是，熊昕律师在当天下午先会见了韩某某，告知检察院将要提审，核实刑讯逼供情况。在会见的过程中，被前来办案的侦查人员，在讯问室外全程监听（有说是碰巧听到）。在熊昕会见结束后，侦查人员随即进来，当面指责熊昕律师教唆韩某某说假话，作伪证。

同年9月，熊昕律师被刑拘，12月被以伪证罪起诉到法院。该案至今未宣判。

本案因为涉及律师会见被监听的问题，受到舆论的广泛关注。监听律师会见所获取的证据能作为定案依据吗？一审庭审结束，拒绝律师递交委托手续是否合理？这些都是摆在眼前的疑问。

01

会见权是犯罪嫌疑人享有的主要辩护权利，属于宪法性权利。

规定律师会见未决犯不被监听的初衷，就是为了保障控辩平衡，让犯罪嫌疑人把不方便说、不敢说的内容，告诉最信任的人——律师。

有些话，只能和律师说。

例如，犯罪嫌疑人涉嫌故意伤害致人重伤，想通过供述自己之前曾盗窃他人财物的犯罪事实，争取能够认定自首，以获得较轻的处罚。但又担心弄巧成拙，一罪变成两罪。在供与不供之间，摇摆不定时，急需听取律师的专业意见。如果此时，有公安人员在场，或者沟通过程被监听，犯罪嫌疑人还会和律师说这些吗？

02

办案机关不得监听、旁听律师会见未决犯的权利，这几年才从立法的角度予以认可。

1996年的《刑事诉讼法》规定，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。在当时，公安机关派员监督是常态，不派员旁听监督反而不正常。

2007年，《律师法》修订，使得这一情况有所改观。新修订的《律师法》规定，律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

规定很美好，现实很骨感。实践中，部分办案人员将该规定“不得监听”作了狭义理解，认为仅指“利用无线电等设备对别人的谈话或发出的无线电信号进行监督”，不应包括“有关人员在场旁听”。派员在场旁听的情况，时有发生。2012年，新修订的《刑事诉讼法》也同时作了相同的规定：“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”

直到2015年，监听、旁听律师会见的情况才得到彻底改善。就在这一年，两高三部出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》（下称《规定》）。《规定》在第七条明确了辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听的权利，办案机关不得派员在场。但是，有个别看守所认为自己不属于办案机关，以保障安全为由，派看守所工作人员在场旁听。旁听、监听现象并未完全、彻底被杜绝。

03

很多人认为，让律师单独和嫌疑人谈话，没有旁听人员在场监督，很有可能出现新的问题，催生出新的犯罪。这种天然的不信任心理，其实是有罪推定在作怪。

「未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪」的理念，仍然和一般人的认知存在距离，甚至有些办案人员也不认同这一理念。

“你说自己无罪，为什么不抓别人”“苍蝇不叮无缝蛋”的思想，仍然很有市场，甚至成为冤假错案的主要推手。

其实，大可不必担心律师和嫌疑人串通搞事情。对于在会见中获知的委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息，法律强制性要求律师必须告知司法机关，避免恶害的发生。同时，有些律师为避免陷入道德困境，不愿意也不主动了解上述信息，自然不会充当犯罪的助手。

04

对于熊昕这个案件，无论监听行为合法性来看，还是从伪造的“证据”分析，检察机关对其涉嫌唆使韩某某翻供，构成伪造证据罪的指控均很难成立。

《刑事诉讼法》规定律师会见不被监听的初衷，不仅是为了保障当事人的诉权，也有保护律师权益的立法本意。

如果将通过监听会见所得的证据可以作为证据使用，甚至被采纳为定案的依据。那么，刑诉法关于律师会见不被监听的规定，将成为一纸空文。试想，如果违反某条法律，没有任何后果，那该法条存在的意义是什么？

允许使用该类证据，将对律师制度带来致命的打击。就如同律师应当承担保密义务一样，如果随意泄露执业过程中获取的秘密，而不需要承担任何责任，又有哪位当事人愿意相信律师，委托律师解决纠纷。

同理，如果通过监听而来的证据被认可，那么就如同食用毒树之果，对身体带来的危害远远大于临时“充饥”的价值。因此，在监听的背景下，公安人员出具的证言不具有证据资格，不能作为证据使用。

05

熊昕“伪造”的是证据吗？

姑且不论熊昕有没有唆使当事人改变口供，单从指控罪名上说，熊昕就不构成犯罪。

刑法第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”

被告人的供述属于刑事证据，但是否属于该罪所述的证据呢？笔者认为，被告人供述显然不属于该罪所规定的“证据”。

首先，「毁灭、伪造证据」，是指辩护人、诉讼代理人自己将能够证明案件真实情况的书证、物证以及其他证据予以毁灭，使其不能再起到证明案件真实情况的作用。其中不包括言词证据。

其次，如果犯罪嫌疑人的供述和辩解也属于辩护人可以伪造的证据、或协助伪造的证据，那么「威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的」应当修改为，「威胁、引诱证人、犯罪嫌疑人、被告人违背事实改变证言或者作伪证的」，这样才符合刑法条文的严谨性、体系性和周密性。该罪名未将其列入其中，无论从立法本意上考虑，还是从犯罪构成要件上分析，均将犯罪嫌疑人的供述排除在外。

最后，从客观现状分析，嫌疑人的供述和辩解也不应纳入该类犯罪的构成要件中。实践中，犯罪嫌疑人的供述前后不一，相互矛盾是常有的事，翻供也不足为奇。

如果将犯罪嫌疑人的供述也纳入进去，将严重威胁律师的执业安全。对于被追诉人来说，基于「早点出去」、「脱罪」的心态，很有可能通过指控律师教唆自己翻供来争取立功，谋取非法利益。

如果真发生这样的事情，有犯罪嫌疑人的指控、有翻供的笔录，想要定律师的罪并非难事。如果允许这种情况的出现，律师与当事人之间的信任基础将彻底被摧垮。

06

古话说：“偷来的锣，敲不响”，敲得响了，“偷”的行为会被更多人知道。敲不响，则更会被人笑话，偷来的锣，也敢敲，哪来的勇气。

对待影响力如此大的案件，还是希望办案机关多些耐心，依法依规办案。