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文︱洗武杰，北京竞天公诚（深圳）律师事务所 实务文章，仅供朋友圈分享！投稿邮箱：szlaw@qq.com 这一天，Mark律师正在跟实习律师小园讲解着劳动法律师工作的一些注意事项。前台带着一个男子走进Mark的办公室。 原来是某地产公司的人事部经理陈军，只见陈军一脸苦色地说：“Mark，我这里遇到了一个麻烦，你帮我参谋参谋，我应该怎么处理？” “具体是什么麻烦呢，说来听听。” “我们公司营销部门有个销售组长，这几个月的工作表现不好，业绩很差，而且，工作态度也不好，我觉得留着他在团队里，简直是一颗老鼠屎会坏掉一锅粥的，会给团队的其他成员带来不良榜样的，所以，我想辞退他。” “那你打算用什么理由辞退掉他呢？” Mark问到。 “他业绩不好，我打算说他不胜任工作，然后处理掉他。” “你说他不胜任工作，有证据吗？要知道，打官司的时候都是打证据的” “我们营销部门每个月初，对于每个销售人员，都是签订了销售任务书的，比如他，我们是规定了每月50万的销售额，但是，这几个月，他每个月完成的销售额都不到10万，距离月50万的销售任务额相距甚远，我想，这个应该足以证明他不胜任工作了吧？” “销售任务书有他的签字吗？” “有的。” “销售业绩有他的确认吗？” “这个也是有的，他要确认了销售业绩，财务部才能给他计算提成。” 说完，陈军打开手上的公文包，拿出几张纸来。“诺，这些就是这几个月，他的销售任务书以及销售业绩确认单。” Mark接过来一看，销售任务书和销售业绩确认单上的数据写得清清楚楚的，而且，都有销售人员的签字。 “凭这些材料，足以认定他不胜任工作了，但是，现在还不能辞退他。” Mark说到。 “为什么啊，我们都有证据了，怎么还不能辞退他呢？”陈军有些着急了。 “陈军，你不用急，你听我说，《劳动合同法》规定得很清楚，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，这种情况下，用人单位才可以辞退劳动者。也就是说，法律规定的是，员工不能胜任工作，不能直接解除，公司要先培训或者调岗，即，或者培训，或者调岗，这2件事情，公司至少要做一件，做完了之后，公司还要再次证明员工不胜任工作。这样子，才能辞退员工，这样的辞退也才是合法的，否则，公司的辞退程序就做得不到位，就属于违法解除。” “辞退一个不胜任工作的员工，要这么麻烦了。”陈军有些泄气了。“好吧，那我还是给他调岗吧，对了，Mark，如果我给他调岗到别的部门去，要征得他的同意吗？” “这个问题嘛，实务中认为，当员工不胜任工作的情况下，公司给员工调岗，是公司的用工自主权，所以，可以不要征得员工的同意。” “那我就把他调岗到我们公司打扫清洁。”陈军恶狠狠地说。 “这样操作是不行的。虽然公司有用工自主权，但这并不意味着公司就可以随意调岗，我们还是要注意调岗的合理性，否则会被认为恶意调岗而不被司法所认可。比如说，他是做销售的，他的工作技能中没有审计的专业知识，我们把他调岗做审计，这种会被认定为是调岗不合理的。又比如说：一个总经理，不胜任工作，我们把他调岗为清洁工，这种也会被认定为调岗不合理的。” “我把他从销售组长，调岗为普通销售员，这样合理了吗？”陈军问到。 “如果是这样调岗的，基本还是可以认定是合理的。” “我给他调岗之后，还能不能给他调薪呢？Mark。” 听到陈军的这一提问，Mark转向小园，吩咐说：“小园，你把我们给公司设计的劳动合同打印一份过来。” 过了一小会，小园把打印好的劳动合同拿过来。 Mark翻开劳动合同，指着某个条款跟陈军说：“我们在帮你们公司拟定劳动合同时，对于这个问题，有这样的约定。陈军，你看。” 陈军小声读了出来：“乙方不胜任工作的，甲方有权调岗乙方到__________岗位或下一级别岗位上工作，乙方的月工资标准按________元执行（或按原工资标准下调20%执行），乙方应服从甲方的调岗安排，如不同意甲方的岗位调整，视为乙方严重违反劳动纪律或公司规章制度, 甲方有权解除劳动合同并不支付任何经济补偿。” Mark说：“有了这个条款，当员工不胜任工作后，公司想调岗再调薪，也能获得支持了，因为，这个是双方事先约定好的。” “我明白了，我先操作看看吧，有问题我再来麻烦你。”陈军总算舒了一口气。 临出门前，陈军又想到一个问题：“对了，Mark，如果调岗后他还不能胜任工作，这个属于他的过错吧，那公司辞退他，是不是可以一分钱不要赔偿呢？” “有很多管理者以为，员工因不胜任工作被辞退的，公司不用给经济补偿金。但这种认识实际上是错误的。按照劳动合同法的规定，公司适用不胜任工作条款去解雇员工时，公司是要按照员工在本公司的工作年限支付经济补偿的。” 陈军终于离去了。 小园在一旁听着Mark跟陈军的交谈，感觉也学习到很多东西。但是，她还有一个疑问没有获得答案，于是她开口问道：“师傅，我也有一个问题，想请教你。” “你有什么问题不明白呢，小园？” “像这个员工，他是做销售的，所以，他的工作任务和工作成果，都可以用数值来量化，完不成数值的，就认定为不胜任工作。如果有一些岗位，他的工作是没办法用数值来量化的，那我们怎么样证明他不能胜任工作呢？” “嗯，小园动脑筋了，这个是一个非常好的问题。” Mark鼓励道。“关于这个问题，我的思路是，我们每个月准备两份报表让员工填写，月初一份工作计划报表，月尾一份工作总结报表，两份报表对照起来，员工自己写的工作计划，自己又没有完成，那就可以推理出员工不胜任工作，这种判断逻辑，裁判者一般也都容易接受。” “哇，师傅，你真的好厉害啊，懂得这么多东西，我要向你好好学习。” 小园由衷地赞赏说。 法律依据： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同： （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； 小结： 1、不胜任工作的辞退流程有三步：证明员工不胜任工作、经过培训或者调岗、再次证明不胜任工作。 2、不胜任工作的调岗无需征得员工的同意，但需要注意调岗要合理。 3、不胜任工作调岗的，建议公司事先在劳动合同中约定可以调薪以及调薪的具体数额，这样子操作调薪可以获得支持。 4、辞退不胜任工作的员工，是需要支付经济补偿的。 5、如何证明员工不胜任工作？如果工作岗位可以用数值量化的，则可以用数值来证明；如果工作岗位不能用数值量化的，可以采用员工签字的两份报表来进行证明。 最后，小编恳请大家做一件事，由于微信修改了推送规则，没有经常留言或点“在看”的，会逐渐收不到推送！如果你还想每天看到我们的推送，请将劳动法库加为星标或每次看完后点击一下页面下端的“在看”按钮，拜托了！
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