共犯理论研究的未来发展方向

作者：钱叶六

 华东师范大学法学院教授

来源：节选自《中国共犯理论的研究进展》，推送时删去了注释，内容略有删改，引用请查原著（后附目录）

                         钱叶六 主编  2020年7月社会科学文献出版社

相较于30多年前共犯论研究领域少有学者问津、尚是一片“废墟”的状况，当下我国共犯论的研究已得到深入的推进和长足的发展，呈现出一片“欣欣向荣”的景象，突出表现在：研究队伍不断壮大，研究视域逐渐拓宽，研究层次趋深、水平趋高、学术争鸣此起彼伏、知识成果增量迅速和学术观点不断创新。当然，在肯定中国晚近共犯理论研究成果对我国共犯理论的深化、共犯理论体系的合理构建及具体共犯问题的现实解决起积极作用的同时，还要清醒地认识到共犯论研究中所存在的问题与不足，诸如基础理论的研究还不深入、本土化关照不强、学术共识匮乏、体系化思考依然不足、主观主义倾向明显，等等。笔者以为，要谋求共犯理论更加全面、更加深入的发展，未来的共犯论研究应着力处理好以下几个方面的关系。

 

（一）具体问题和基础问题

以往因研究视域受限，共犯论的研究主要倾向于重视对具体问题的研究，尤其重视对法条进行简单的、分而论之的注读和解释a，而缺乏对基础问题的关注和理论的体系性思考，这不仅使得共犯论的知识停留在浅层次的注释法学的层面，而且在具体问题的思考上缺乏统一的理论根据和一以贯之的立场。可喜的是，这种状况在近些年来逐渐得到改变，作为构建共犯论大厦之根基性、本源性问题日益受到学界重视，不仅发表了大量有关共犯基础问题的论文，而且出版了相关专题的博士论文。b 特别是，已有一些学者开始在其体系教科书中涉及对这些问题的讨论。c笔者以为，共犯理论的研究必须关注基础性、本源性问题，并据此展开对共犯领域中具体问题的解释和讨论。惟有如此，才能保证对具体问题思考立场的一贯性和结论的合理性。例如，对《刑法》第29 条第2 款的解释必须建立在对共犯性质思考的基础上，只有明确了共犯行为独立性和从属性的内涵，才不至于得出自相矛盾的“二重性说”的结论。又如，在共同犯罪成立条件问题上，如若不深入研究共同犯罪中的“共同”之本质内涵，而仅仅立足于对法条的形式作直观的解读，就会容易得出共同犯罪的成立必须要求责任的共同之结论，这不仅有违个人责任原则，而且无益于实践中疑难共同犯罪案件的解决。再如，在嘱托杀人未遂以及正犯错误侵犯共犯利益的场合，倘若缺乏对共犯处罚根据论的深入探讨，不仅难以作出妥当的处理，而且，对于这些问题往往只是作为个别问题被分而论之，从而也就缺乏进行体系性思考的统一的理论根据。

应予肯定的是，近些年来，学界对于构建共犯论大厦的根基性问题如共犯体系、共同犯罪的本质、共犯的处罚根据、共犯的性质等问题体系性地进行深入研究，从而实质性地推动了我国共犯理论的发展。笔者以为，未来共犯论的研究还应继续保持对共犯基础问题的深度关注，这无论对于我国共犯理论体系的合理建构，还是着眼于具体问题的体系性思考，都是不可或缺的。但需要注意的是，有关共犯基础问题的研究对于体系性的思考固然重要，但不能因此忽视对具体问题的研究。特别是在具体问题的研究上，必须立足于司法实务，回应司法实务的需求。惟有关照司法实务，具有实践品格，方能保证理论的研究不至于变得空洞和脱离实际。

（二）合理引进与本土化关照

在世界范围内，犯罪具有共同点，刑法也具有共同点，持续研究了几百年的外国刑法理论，也就自然有值得我们借鉴和学习的地方。事实上，我国近些年来的刑法学研究就明显表现出对德日知识论的认同和接受的倾向，共犯理论的研究亦概莫能外。但是，刑法的教义学研究终究以尊奉法条为圭臬，是对一个国家或者地区的刑法进行解释而形成的知识体系，如此就要承认刑法教义学知识的国际性以及地域性。换言之，一种刑法理论是否适宜，除了自身的科学性之外，还必须关照到其赖以存在的法律语境，脱离一个国家或地区的实定法的规定，未加甄别地“拿来主义”，势必会产生“水土不服”的问题。令人担忧的是，在共犯论的研究中，“教义学知识”的国界性或地区性有时被学者们所遗忘或者忽视，以致于不符合中国现行法规定的域外理论往往被径直照搬进来，如此一来，中国学者的主体性在教义学知识的生产过程中就完全丧失，而这种拿来的教义学知识也可能无益于中国问题的解决。以正犯与共犯的界分为例，学界盛行的实质客观说，就是未关照到我国刑法中正犯（实行犯）与德日刑法中正犯其本质和功能的差异性所致。在过失共犯问题上，德日虽然不存在肯定过失共同正犯之实定法的障碍，但受限于我国《刑法》第25 条第2 款的规定，就难以有承认过失共同正犯的余地。有鉴于此，包括共犯论在内的刑法学教义学研究，虽然需要关注外国的刑法学知识，但其落脚点还要关照本土的法律规定和回归到中国的实践上来。特别是对中国刑法中特有的规定和中国司法实践中面临的特殊问题，要展开本土的研究，形成本土的原创理论。最终能被称为中国刑法教义学知识的，永远应当“于中国刑法有据”，永远不应脱离中国刑法的具体规定。A

（三）学术争鸣与学术共识

目前，我国共犯知识体系或理论正在面临深刻的变革和转型，旧有的共犯理论已经被批得体无完肤，并日趋衰退，但新的理论体系尚未真正形成，在诸多问题上，都是见仁见智，学说林立。以共犯处罚根据为例，虽然因果共犯论已经取代了责任共犯论，并占据学说支配性地位，但是，在支持因果共犯论的阵营内部，其学术见解也存在重大分歧：有的主张“共犯违法连带性”的修正惹起说，有的则支持“共犯违法相对性”（共犯例外地不违法）的混合惹起说。又如，对于不同身份者利用各自身份共同实行犯罪时的定罪问题，争论尤为激烈，形成了“百家争鸣、学说纷呈”的局面，大体上存在着主犯决定说、分别定罪说、实行犯决定说、主职权行为决定说、义务重要者正犯说和想象竞合犯说等学说的分歧。毋庸置疑，“真理会越辩越明”，学术的进步和发展在于不断地争鸣。但是，学理上无休止的论争无疑会加剧共识达成的难度，而共识的匮乏反过来会制约共犯理论的发展，并且，长此以往未免会招致司法上的无所适从或者混乱。所以，一方面，学者们之间有必要加强对话和交流，并尽可能地在一些问题上消弭争端，建立起学术共识，以减少一些不必要的学术内耗，并助益于司法适用上的统一。另一方面，司法实务人员应注重刑法知识体系和理论的更新，不断提升自己的专业知识水平和理论修养，增强对学说或理论的甄别力，以能从诸家学说中选择出最具接受性的学说或理论，以求达到法律的正确、恰当适用之目标。同时，还要在适用过程中加强说理，就所选择的学说或者理论的正当性和合理性作出令人信服的说明。

（四）问题思考与体系思考

“共犯论是体系论的试金石”，共犯论的研究不仅要着力于共犯问题的具体解决，更为重要的是，还必须要重视体系的思考，应当将问题置于体系之中，通过体系解释问题，以问题的思考推动体系的完善。

在我国以往的共犯论研究中，因体系化的思考严重不足，导致在诸多共犯疑难问题的解决上的无能为力。这突出表现在：在方法论上，因习惯性地采用依托于平面性、整体性的四要件犯罪构成思维方法，导致在共同犯罪成立的判断上，不仅要求违法行为的共同，而且还要求“责任”的共同。众所周知，这一问题思考方法的致命缺陷在于严重背离近代刑法确立的“个人责任”原则，不仅难以对共同犯罪的本质、共犯的处罚根据、共犯的要素从属性等问题作出合理的、立场一贯的解释，而且在疑难共犯案件的处理方式上存在偏差，处理结果饱受质疑。近些年来，基于构建妥当解决包括共犯在内的诸多具体刑法问题的现实考量，我国刑法学界受启示于德日的三阶层构成体系，创立了以不法和责任为支柱的立体式、阶层式的犯罪构成体系。以该体系为前提，区分了“违法意义上的犯罪”和“责任意义上的犯罪”（犯罪概念的多元化），并以违法意义上的犯罪概念为核心，构建起以不法归责为支柱的全新的共犯论体系。不容争辩，相较于传统的四要件平面犯罪构成体系，阶层式犯罪构成体系不仅能够对共犯的本质、共犯的处罚根据、共犯的要素从属性等问题作出一以贯之的、妥当的解释，而且为解决实践共犯疑难案件提供了正确的方向或出路。可以说，在我国晚近刑法学发展进程中，没有哪一理论的发展比阶层犯罪体系的引入及其带来的刑法学研究方法论上的根本变化这一点更引人注目了。但不容忽视的是，阶层式犯罪论体系虽已“登堂入室”，但脚跟仍未站稳，平面四要件体系在学理上仍居重要地位，其影响依然十分广泛，尤其在实践中更是如此。为让学界尤其司法界全面接受和认同阶层式犯罪体系，并自觉地形成和运用该体系及其问题的思考方法，有必要对区分违法和责任的阶层化的犯罪构成体系进行广泛、深度的推介。唯有如此，方能真正构筑起以不法归责为中心之合理的共犯论体系。

 

（五）解释论与立法论

法律具有稳定性，不可能“朝令夕改”；而且，法律规范一旦制定，意义即已确定，因而“法律不应当被嘲笑，而应被信仰”，这几乎已然成为信条。既然要信仰法律，就不要随意批评法律，更不要随意主张修改法律。解释者要以善意解释刑法为己任，而不能像批评家那样，总是用批判的眼光对待刑法。a 法学家们相信，只要解释者们正确地解释并运用法律，正义便包含其中。所以，解释论远比立法论显得重要，“刑法理论应将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法”b。受这一观念的影响，晚近的刑法学研究在方法论上的一个重大变化就是：从立法论转向解释论导向——过去盛行的以立法批判与建议为宗旨的立法论研究呈明显的疲退态势，带有浓重德日教义学色彩的解释论研究异军突起，并迅速在学术圈内获得支配性的地位。c 诚然，在研究方法上重视解释论自当值得肯定，但这并非因此就表明刑法学的研究必须固守“立法论”与“解释论”的楚河汉界而不可逾越，更不意味着立法论的思考就完全毫无价值和意义。相反，刑法学理论必须保持对立法的批判意识和批判能力。这是因为，所有法律人的目标，不只是为了实现“法律之治”，而是要塑造一部“良好的法律”，实现“良法善治”。d 就我国刑法而言，受限于立法时的社会现实和立法者的水平、认识上的局限性，其本身并非完美无憾而不存在任何漏洞。当然，其中存在的一些漏洞可以通过解释来填补，因而并非真正的漏洞；但也有一些漏洞，无论怎样解释都无法进行填补，因而是真正的漏洞，对此，惟有寄希望于法律的修改。具体到共同犯罪的立法来说，虽然1997 年以后的10 次刑法修正均未涉及共同犯罪的规定，但这并非意味着我国的共同犯罪立法不存在任何问题或者漏洞，这从学界一直提出的应该修改和完善关于共犯人分类的规定、增设过失共同正犯及共犯与身份的规定等建言来看，便可管中窥豹。由此可见，在未来共犯论的研究

中，在重视共犯教义学研究、努力解释好现有共犯规定的同时，带着批判的眼光发现并正视共犯立法所存在的缺陷或者不足，并加强立法论上的研究，以为将来刑法修订时提供可资参考或采纳的立法建言或者方案。

 

《中国共犯理论的研究进展》

钱叶六 主编

2020年7月

社会科学文献出版社

本书以中国共犯领域中的重要问题为主线，对40年来中国共犯理论的研究进行了梳理、评价和反思，忠实记录了40年来中国共犯理论研究发展的概貌，客观呈现了刑法学界在共犯理论重要问题上的观点碰撞和立场对立，中肯评价了共犯理论的学术进展，深刻反思了当下共犯理论研究中存在的主要问题，并在方法论上对未来共犯理论研究的发展方向进行了展望。