王彬 | 司法决策中的效用考量及其偏差控制

首发于暨南学报（哲学社会科学版）2020年第8期

网络版略有删减

原文提要

在新制度主义的视角下，以理性经济人作为法官人性预设，以制度行动者作为法官角色定位，能够揭示真实世界中的法官行为；结合中国制度语境的本土特征，则可构建针对中国法官决策行为的“效用函数”。在这一效用函数中，错案风险和绩效考核构成了影响法官效用的基本变量。在效用导向的制度激励下，法官将做出趋利避害的策略行为，导致决策行为的偏差。为此，应强化司法裁判说理，优化法官决策环境，确立正确的制度激励，从而对法官决策的行为偏差进行防范和控制。

法官如何做出决策？对于这一问题的回答实际上关系到法官的角色期待问题。事实上，裁判法理学的核心问题均离不开对法官角色的认知或预设。法条主义的法官决策理论预设法官具备完备的逻辑理性能力，而将其刻画为“自动售货机”的刻板司法形象，这完全忽略了法官的人性因素和制度因素。这一粗陋的法官人性预设因不符合真实世界中的法官角色，已经为法律理论所普遍抛弃，要研究真实世界的法官行为，我们必须观察法官真实的人性。

美国大法官霍姆斯曾经提出著名的“坏人”理论，在他看来，必须象“坏人”一样观察法律，才能合理地预测法律的运行。同理，要准确预测并合理控制法官的决策行为，同样应当将法官预设为“坏人”。唯有如此，才能合理控制效用驱动下的法官决策行为，防范因法官自利行为而带来的道德风险和制度风险。在这个意义上，我们须在“理性经济人”的人性预设前提下理解法官的决策行为，并根据法官的人性需求进行制度设计，从而对法官决策的行为偏差进行合理防控。

在“经济人”的人性预设下，法官作为劳动力市场的参与者，会在决策中追求对自己有利至少能够确保其职业安全的结果，法官的“效用函数”就会成为影响司法决策结果的具体变量。在中国的制度语境下，错案风险和绩效考核构成了法官决策“效用函数”的基本变量。如果说错案风险代表了法官决策行为的负效用，那么，绩效考核则代表了法官决策行为的正效用。

受运行环境约束，错案追究制在运行中出现了某种程度的异化现象，导致制度表达与运行实践的悖反。错案追究在法官决策过程中作为效用因素直接影响了法官行为，对法官行为产生了逆向激励或错误激励，甚至产生错案追究倒逼错案发生的现象。这主要表现为：

首先，错案标准的扩大化会对法官的决策行为产生逆向激励，法官往往会采取策略行为规避错案风险而导致法律制度的异化。在当前的审判管理体制下，法条主义对法官而言往往是风险最小的决策方案，在面对质疑时，法条主义是法官标榜“依法裁判”、逃避裁判责任的最好托辞。这样，错案风险的异化导致对法官行为的逆向激励，这致使法官在决策中尽量规避自由裁量，即使在具有充分说理能力的条件下仍然会做出“法条主义”的判决。

其次，错案标准界定不清导致法官根据错案考核标准进行决策，这导致法官的决策行为偏差。在民事诉讼的实践中，为了降低上诉率和改判率，法官往往会“以调解代判决”、运用案件请示制度来转移错案风险。在刑事裁判的实践中，无罪判决率被视为是评判公诉方的“错案”标准，这导致刑事诉讼处于检方和审方的利益博弈之中。在检方的压力之下，法院做出无罪判决的概率较低，这实际上是检方与审方共同规避错案风险的结果。这样，错案追究完全以实体结果作为审查标准，实际上加大了法官决策的外部压力，这导致法官为避免某种实体结果的出现而进行决策，这难免出现决策的失误与偏差。

最后，错案风险的存在会滋生规避风险的“隐性程序”，从而导致法律程序的失灵。法官寻求制度渠道分散决策压力实际上体现了人与制度的互动与博弈，法官不仅会最大化既有的制度效用，而且在人与制度的博弈中会催生一些分散决策风险的新制度或非正式制度。在司法裁决过程中，法官倾向于通过群体决策来分散风险，或者通过法院内部的案件审批制度来降低风险，或者是在审判过程中与二审法院沟通来降低改判风险，法官的这些策略行为不仅会使裁判后果出现偏差，还会导致“隐性程序”代替正式程序。

在绩效考核的激励之下，法官将通过策略行为追求自利后果，这主要表现为：

首先，调撤率等指标强化了法官决策中息讼的目标，这导致法官为追求“案结事了”而采取策略行为。这一绩效考核指标的激励下，法官在司法决策中为追求对个人业绩有利的后果，往往采取“以劝促调”、“以判促调”、“以诱促调”或“以拖促调”等策略行为，这不仅仅大大损害了当事人的诉讼权益，而且异化法律程序而导致司法公信力降低。

其次，结案率等指标对法官工作量的考核，导致法官片面追求案件审结而影响审判质量。在“案多人少”的背景下，对法官工作计量的“数目字管理”模式导致法官片面追求结案率，简化裁判说理，降低了审判质量。为追求案件审结，法官在裁判中会通过“和稀泥”的方式来了结案件，甚至法官为了追求年终结案率，提升绩效考核计分，法官会草率判决而迅速结案，或者立案部门在年终不立案以保障法官的结案率，这些策略行为对于裁判质量都造成了极大隐患。

最后，从各地绩效考核的指标来看，“判决是否让人民满意”被具体化为申诉率、信访率等量化指标，这些考核指标强化了法官决策的外部压力而滋生法官缓解压力的策略行为。这导致法官对决策后果的评估完全以“当事人是否接受”为标准，“照顾弱者”，“偏向缠讼者”、“防范投机者”，这些策略行为都会导致司法决策的后果出现偏差。

无论是错案追究制还是绩效考核制，实际上都是在法院管理中贯彻一种“规训的逻辑”，这在根本上并不符合司法决策的运作规律。司法决策本质上是一个行使判断权的过程，作为一种高度智识化的创造性活动并不适合这种“规训的逻辑”，这是由司法决策的不确定性来决定的。在司法决策的过程中，为了协调法律安定性与裁判正当性的内在矛盾，为了协调形式理性与实质理性的关系，法官既要进行有智慧地服从，又要进行有约束地创造；这要求法官既要保持必要的克制谦抑，又要具备适度的能动超越。因此，司法决策作为高度创造性的智识活动，难以用显性的规范形式进行描述，也难以用量化的数字指标进行考核。若对司法决策采取规训式的科层管理模式，不仅因司法决策的难以观测而花费巨额信息费用，而且还会因考核者与被考核者之间的信息不对称而滋生功利导向的机会主义行为。这不仅仅无助于法官决策质量的提升，反而会因信息不对称产生对法官行为的逆向激励，滋生根据自利后果进行决策的策略行为，从而产生司法决策的偏差。为此，应从裁判思维意义上对司法决策的偏差进行内部调适，在制度设计意义上对司法决策的偏差进行外部控制。

在司法过程中，民意、舆论、道德等法外因素均会以“社会效果”之名滋扰着法官的司法决策，在法官决策考评制度的激励下，这些法外因素又会成为影响法官决策评价的效用因素。在效用导向的评价制度下，或为迎合民意，或为追求“案结事了”，或为防范“错判”风险，法官会以“社会效果”之名追求自利的裁判后果，根据裁判的效果对裁判结论进行矫正，对裁判理由进行调整，从而滋生越法裁判的风险。为此，应该在裁判思维意义上强化外部证成。一方面，法官必须在解释规则充分运用的前提下进行后果考量，将后果考量作为对法律解释的补强论证方式或矫正论证方式，而不能超越法律解释径行做出后果考量；另一方面，必须立足于法教义学的立场对后果考量进行分析和评价，使法官对裁判后果的预测和评价符合法律内部的教义和精神，从而形成对后果考量的有效控制。

法官独立决策是法官正确决策的基本前提，而正确的制度激励则是法官正确决策的充分保障。为此，应通过审判制度的外部控制来防范司法决策所形成的偏差。首先，落实法官等级制度。将法官的职业等级与科层等级完全脱钩，实现法官人事管理的“去科层化”，“让法官真正成为法官”，减少科层压力对法官决策的不当影响。其次，改革错案追究制度。在错案认定上，将错案追究纳入法律程序的轨道，通过法律程序而不是科层管理形成对法官决策的有效监督，将错案追究的重心从惩戒法官主观过错转移到矫正法官不当行为上来。在责任追究上，应将错案追究制与责任豁免制相结合，明确司法责任豁免的法定情形，提升法官的职业安全，最大限度地激励法官发挥司法智识。再次，改革法官业绩评价制度。在业绩评价上将裁判技能与职业操守严格区分开来，杜绝将法律运行不确定性所带来的后果作为评价法官业绩的标准；维护法官的专业权威，尊重裁判的技艺理性，将法律标准与政治标准隔离开来，实现从政治组织权威为动力的绩效考核到法官专业性激励的转型。最后，构建基于声誉机制的法官激励制度。将法官的激励制度从效用导向转型为声誉导向，制度上赋予法官声誉资本，并对之积极保护，强化法官的道德理性，提升法官的公共认同。