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作者刘舟祺为中国社会科学院大学法律史专业博士研究生 原文载《近代史研究》2020年第4期，注释从略 “知新—温故”： 董康后期立法改革思想新论 刘舟祺 内容提要 民初以来，董康的法律思想发生变动。经过对清末修律的反思，董康逐步提出“知新—温故”的成熟理念。自20世纪20年代到40年代，在“知新—温故”思想的指导下，董康对“中”（中国固有特色）与“西”（世界共同趋势）作出区分，就民国刑事与民事立法改革问题提出自己的意见。他主张《刑法》在符合大同趋势的基础上，注重礼教传统与社会现实需要；《民法》前三编可以符合世界趋势，但《亲属编》《继承编》的修订应当注重身份关系与社会习俗。董康希冀借此减少立法与社会现实之间的龃龉。应当明确的是，董康主张的“温故”是在“知新”基础上的“温故”，其主张恢复的礼教是与法律共存的治理手段。归根结底，一方面，董康所提出“知新—温故”之宏观理念，与文化保守主义社会思潮以及法界群体反思具有一致性；另一方面，董康所提倡规复本土合理制度、促进立法文本与法律适用符合社会及其文化、“一切法律，悉随社会为转移”的具体主张，在法界众多反思者中显得更为明确、有力。 关键词 董康；法律思想；清末修律；礼教 董康是近代法律制度史与法律思想史上无法绕过的人物。董康一生存在非常明显的思想变动，有学者称之为“董康问题”，即董康作为一个成熟法律人为何会有如此剧烈思想转变的问题。“董康，一个对传统法与现代法有着相当理解和体悟的法律人，其前后思想的转折，或许可看作近代中国的法律改革，在继受西法过程中所面临的困境与问题，经由一个法律专家的反思，进而做出的扬弃与选择”，以至于“现代西方最新的法律思潮，中国传统的礼教，曾在其思想深处取得共容，他试图去协调，去兼容”，但是现实中的最终抉择是“旧传统战胜了新思潮”。这一评价直指董康思想的历史局限性，但忽视了董康本人寻求其与“新思潮”平衡与融合的那一面。事实上，此处并不存在“战胜”的问题，亦不存在“压倒”的问题。还有学者敏锐关注到，董康在晚年重新审视中国法制的西化路向，强调情、理、礼教、习惯等因素对建构中国法治之重要性，推崇通过礼教与法律维系中国现存的社会秩序（而不再是早年主张的“用法律来改造中国社会”）。无论是新旧，还是东西，抑或礼法，都不是简单的二元对立，而是处于一种相互影响、相互依存、相互融合的状态。所谓“新旧”是后世研究者回望那段历史所用的分析语词，但是历史的实际情况和当事人的思想都要复杂得多，至少是“新中有旧，旧中有新”，而不应把历史人物简单化。本文欲进一步深化以上所探讨的问题：（1）董康法律思想中的“新”与“旧”到底是一种什么样的关系，董康如何处理这一组关系？（2）在董康法律思想中，立法与社会的关系如何，法制是应宗本社会还是应改造社会？ 此外，学界还有一些关于董康的法律思想的研究，但研究者往往忽视董康后期法律思想中的主线，或者不能将主线提炼出来，无法将董康法律思想转型之后的刑事立法思想与民事立法思想统一在一个框架之中。尽管研究者已敏锐地发现董康法律思想中“新”与“旧”这一对相对的词汇具有重要意义，但对其所言的“知新—温故”的主线重视不够。 在此须做出一个界定：本文将董康在清末修律过程中以“法理派”或“沈派”闻名时的法律思想称为“董康前期法律思想”；将董康从民初到20世纪30年代明确提出“知新—温故”理念期间的法律思想（主要包括从感性层面出发规复旧制思想以及转向英美法制思想）称为其“中期法律思想”或者“过渡期法律思想”，此间其法律思想特征主要表现为不甚稳定，且缺乏成熟的整体性表达；而本文所指“董康后期立法改革思想”，是指从20世纪30年代到40年代这一时段内，董康对于清末修律教训与民国社会现实进行深刻反思后，以“知新—温故”为指导原则，对于立法工作提出明确修改意见的法律思想。尽管这一时期基本对应董康60—80岁的人生阶段（大致是其人生的“晚年”），但是本文仍希望突出与其“前期”“过渡期”法律思想的分野，故使用“后期”概念。在此期间，董康明确提出“知新—温故”的成熟论断，在其论文、日记、呈文中均有呈现。可见“知新—温故”这一理念对董康后期法律思想有重要影响，甚至占据主导性的地位。本文认为，董康后期法律思想可以用“知新—温故”来概括和串联，且此立场能够为处理法律与社会之间的关系问题、新旧制度的变革问题、法律移植问题等提供指导原则与方法论。无论是在刑事还是民事立法改革主张中，都可见到“知新—温故”思想的具体设计与直接表述，因此亦可将董康的后期法律思想统摄、收纳到这一原则与框架之中。 一、“知新—温故”： 清末法律移植的教训与董康的主张 董康曾是清末修律“法理派”中极为激进的一员，但其一些观点在清末民初便开始有所动摇。1910年，董康与法律馆同人共同修订《大清现行刑律》，“凡若干条，意在作新陈过渡之用，大致采长安薛允升《读律存疑》之说，恢复唐律之处不少”。由于《大清现行刑律》是过渡刑法，因此其中留存传统律条、旧有精神自是理所当然。 1914年董康任大理院院长时，提出匡救司法的意见，再次主张在一定程度上恢复旧制。在第三点“编刑律施行法”中，他指出“新刑律采大同主义者固多，依据唐以来旧制，亦复不少”，有旧律素养者不难融会贯通，然而“法曹诸彦率皆昧己国法制之源流，拘泥外国之判例、学说，适用之际，凿枘诚多”。可见，董康刚刚回国就任司法职务时，就已发现《暂行新刑律》施行中存在文本与实践冲突的问题。因此他主张部分恢复旧制，同时将《暂行新刑律》中不详尽之处另行编撰“施行法”，从而为法庭提供定罪量刑之标准，以杜绝法律适用产生严重出入。此外，第四点“强盗从严”乃是借鉴唐律律法与清代“就地正法”而来，第七点“行秋谳”亦是对于前清秋审制度之适度规复。1918年，董康与王宠惠共同修订《第二次刑法修正案》，明确指出“以旧草案偏重理想，乃凭事实为修正之标准。刑法废徒刑等差，伤害罪详分细目，强盗外并著抢夺之条，盖采暹罗及意大利新制，其实皆旧律之精神也”，即《第一次刑法修正案》过于理想化，因此在第二次修正过程中更注重本国现实。此即可见董康产生了较为明显的酌复旧制之意图，但是尚未形成完整观点，仍然停留在较为感性的认知上。 1924年，董康指出近代法制改革颇为急进、凿枘多见，因此研究旧法甚为必要，“刑法原案（即新刑法），当时大致甄采欧洲大陆德、意最新法案，而参以唐以来旧惯，原冀观察时势，徐图颁布，改革时处处以急进为宗旨，不问诉讼一切制度准备若何，即行颁布。奉行之后，颇感困难，欲速之讥，诚所难免。依今日情形，则研究旧法，亦所必要”。1925年，在收回上海会审公廨的计划书中，董康提出，“自清以前诉讼法附见于列代刑律之内，极为简略，大旨与英制相近。将来改良司法，必须有若干部分稍复故步”。尽管董康并不认为将来改革法制必须将诉讼法列入实体法中，但是英制与旧制的“相似性”却为他主张“稍复故步”提供了正当性依据。1928年，董康指出：“刑法视社会为变迁，所谓与时消息是也。今之刑法，体裁虽袭于新，而宗旨实基于旧……兹为调剂其平，并比较各国刑法，乩大同趋向，以为亭平之标准。”可见，正是因为法院审判者难平情法、迷信理论、疏于实际，上层司法改革者急功近利，反而导致立法与司法、司法与社会之间出现颇多龃龉，董康方提议研习旧法、借鉴旧制。董康的主张，正是针对社会需求与现实困境所提出，但也以承认新制为前提。自民初开始，董康对“新”“旧”问题展开思考与探索，但其得出较为完整、明确的观点时，已是20世纪30年代。 及至1933年，董康对于新法旧制之间关系的认识已经非常明确：“欧战告竣，一切法律，悉随社会为转移，而社会基于各本国之惯习，自不待言，则新旧定向，已经改易，前之所谓新者，视同土饭尘羹；所谓旧者，等于金科玉律……推吾国之法律进行，当然亦有回复故步之一日。”在这里，董康宣布新旧易向，不得再以“最新”为好坏之标准，无疑是对清末修律所持激进主义的反省，因此他提出“吾国司法改制，逾二十年，觉图是项事业之改良，一方固在知新，一方仍宜温故”。1933年11月，董康在日本会晤小野博士时，“叩以刑法之新趋势。伊言刑法从历史来方有根据也。深有契于余之温故知新之说”。1936年，董康将“知新温故”之提法进行了一次扩展式的论述：“至纂修事业，须经历二之时期：一、知新时期。凡成就必由于破败，即法律何莫不然。为表示改革之决心，荟萃各法案，甄择所长，无论何国皆然，不能执以为起草者之咎。二、温故时期。民族随生聚而成惯习，故成王之诰康叔，于文轨大同之日，犹许用殷罚殷彝，此出于经验后之认定，不得嗤之为墨守旧章。”不独在立法方面应如此，1938年，董康指出司法亦应当本着“温故知新”的精神，“《鲁论》记孔子之言曰：‘温故知新可以为士。’而司法事业，要不外此一语”。在《刑法宜注重礼教之刍议》中，董康论述道：“敝国历届刑法案，虽趋重于新之一途，亦不忍甘冒不韪，予以放弃。唯起草者富于知新，昧于温故，此则不能为之讳也。”本国立法者“富于知新”、顺应时代潮流，固然应予以承认，但是“昧于温故”、以传统为耻，董康认为应对此加以批判。1939年前后，董康在修订《民法》的《亲属编》《继承编》时指出，立法应当充分尊重与适当遵循本国历史传统，如果与社会完全脱节，则会导致社会的混乱，“因时订律，责合民彝。损益苟失其道，祸衅斯兆其端。治乱所关，乌容忽视？时至今日，弥切殷忧，为收统驭之功，诚宜乩环瀛之趋向，而策治平之要，不容昧历史之由来”。唯兼顾新旧两个层面，协调南京国民政府《民法典》与社会习惯及社会观念等“历史之由来”，方能做到既收获社会治理的功效，又顺应世界发展的趋势，最终“温故知新两无遗憾”。 尽管董康撰写的大量文献没有提及“知新温故”的字样，但其诸多具体主张仍统摄于此种改良精神与指导思想。在董康的法律思想中，“新”与“旧”是两种相互对立同时可以相互转换的维度，即在一定条件下，“新”将退化为“旧”，而“旧”则可以提炼出“新”。此为一种动态的“新旧观”。值得注意的是，董康一方面继续细化对欧陆、英美法制的认识，明确两种法律制度与我国国情的契合度之差异；另一方面也承认与肯定晚清法律移植的既得成果。事实上，全面移植英美法制也并不现实，因为英美法制与清末移植的欧陆法制“新传统”多有抵牾，甚至凿枘圆方。所以，董康的法制改良方案并非将近代移植进来的德日法制全盘推倒重来，亦非全盘采用英美法制，而是采取一种“理性的折中与调适”，“即调剂大陆制与英制之间为有统系之英制也”，其中英美法制又是我国合理旧制的正当性证明，换言之，即调剂新趋势与旧传统，亦即“知新—温故”是也。 在董康的法律思想中，“温故”和“知新”两个词汇有两种组合模式，亦代表两种不同的法律思想：（1）“温故—知新”，此短语的意涵完全符合古代经典《论语》“温故而知新，可以为师矣”的表达，即通过对固有知识的反复研读温习，可以从中获取全新的知识，其内在逻辑为“正因温故，方得知新”，即“知新”是“温故”的结果。在董康的论述中，“温故—知新”这种常规提法相对较少，有时候也可等同于“知新—温故”；（2）“知新—温故”，在对新知识（西学、新制）有所研习、实践与体悟之后，判定新的知识在理论层面与实践层面的矛盾之处，再折返至传统中寻求合理因素，加以矫正或者补全新知识及其实践的不适或者不足，其内在逻辑则是“已然知新，还需温故”，即“温故”是对“知新”的补充与调适。这层含义则是对“温故知新”传统意涵的全新诠释，而“温故”之后的“再知新”则是圣人古训，乃题中应有之义，自然无须多言，而这种自创的“知新—温故”提法反而较多。从整体来看，在董康的法律思想中，“知新—温故—知新”是一个循环往复的螺旋上升结构。而此处董康所进行的第二次“知新”，则不复是“再度通晓世界新趋势”此类停留于表象的“知新”，而是在“温故”基础上、按照孔子“温故知新”模式进展的自然逻辑延伸，即进一步谋求“新”“旧”达到一种新的平衡状态，从而将新制度与旧经验安置到一个更加符合社会现实需求的框架中。由是观之，“知新—温故”是董康后期反思法律改革问题的一个重要方法论与总括性原则。 具体而言，在转向传统旧制之前，董康已经意识到德日法制的僵化冗繁的特点，并致力于推广英美法制。虽然董康无法摆脱知识结构与时代环境的局限性，但其法制改良思想的转向已然标志民国法律人群体中出现法制改良的“自觉者”，主张改变单纯继受欧陆法系的状况，转向有意识地借鉴部分英美法制和恢复部分传统法制；而其法制改良思想转向之目的，则是通过借鉴重视习俗的英美法律制度，从而消弭法律继受与社会现实之间的严重分歧。从德日（欧陆）法制转向英美法制，仍属于“知新”阶段的一个部分，而返回中国传统法制中汲取本土资源，考察秋审制度、强制和解制度、兼理司法制度以及清代司法官培养模式，便进入了“温故”与进一步“知新”的新阶段。 在法律思想发生转型之后，董康发表了大量关于立法或者立法改革的法学作品。这可以视为董康在经过司法对立法的检验过程之后进行反思与修正的产物。作为清末变法修律及礼法之争的实际参与者，董康对中国近代立法之得失颇有心得，此乃“革命的”立法者所不能及之处，这些作品大多以“知新—温故”为指导原则。董康后期“知新—温故”立法思想中，主要分为刑法改革思想与民法改革思想两大方面。就刑事立法改革而言，董康指出，在承认国际通行犯罪的基础上，应当注重礼教传统和实际社会需求，即强调对世界性普遍犯罪与中国特殊性犯罪的区分，以及刑法应当以社会本体的需求为调适标准。就民事立法改革而言，董康指出，《总则》《物权编》《债编》均可趋于世界大同，甚为完备，然于《亲属编》与《继承编》而言，应适当规复中国传统。其实早在1925年，董康就指明，中华法系的基础是东方民族文化与本国历史沿革，除涉及国际通行诸问题应当采纳普遍主义立法外，其他方面则不得强求我国盲从他人。总而言之，不论刑事立法还是民事立法，都不应以全盘西化或全盘复古为目的，而应当以社会现实需求为导向。具体而言，可以以身份与契约为分割界限。换言之，凡涉及宗法伦常者与身份关系者，当尽可能从中国传统法制；凡涉及一般契约关系或一般人身财产法律关系者，则可从世界大同趋势。顺应世界大同趋势，即是“知新”；适度回复本国故常，即是“知新”基础上的“温故”。 二、刑事立法改革宜注重礼教传统与社会需求 《刑法宜注重礼教之刍议》是董康礼刑观思想的集中表述，《从吾国社会实际需要略论刑法》则是董康阐明其法律社会观的专门论文。此二文是董康后期法律思想成熟时期的刑事立法改革方面作品，亦是对其“知新—温故”法律思想的一种阶段性总结。中国刑事立法应当注重礼教传统与社会实际，这也是董康对社会与刑法进行多年考察所得出的结论。 （一）董康的礼刑观：刑法宜注重礼教传统 《刑法宜注重礼教之刍议》是董康出访日本所作演讲之稿件，主旨正如标题所言：刑法宜注重礼教。董康首先就“群经诸子”与“法律因革”（即“经”与“史”）两个维度对礼教与刑法之关系进行梳理。通过梳理《论语》《春秋》《荀子》等经史典籍中与礼与刑相关的内容，董康认为通过战国礼崩乐坏之期，“可知刑与礼消长之机，亦世运治乱兴亡之龟鉴也”。言下之意，晚清民国亦是礼教陵夷之时代，故侧重刑罚而忽视礼教，礼刑关系因之失衡，因之社会治乱、国运兴亡，也可由是观知。然而，企图通过刑罚来控制社会，只是治标不治本的社会控制方式，“政得其平，刑得其当，亦霸术之精神。然图亿兆咸孚，垂之久远，非德与礼，难达王道之功用”。因此，如希望社会长治久安，除注重德礼王道之教化外别无他法。通过梳理《尚书》《周礼》《康诰》等典籍，董康指出“明刑弼教”这一精神“本亦刑法与时消息之至理”，即本来便是刑法损益与社会之变迁相消长的根本原理。 通过上述梳理，董康得出基本结论——这一结论也是董康这一时期刑法改革思想的集中表达，即中西之间的刑法问题不能一概而论，而应当按照普适性与特殊性区分为两种模式：“第一，犯罪行为为各国所共同者。第二，犯罪行为为本国所独有者。若礼教论，当然属于第二点。”此处董康所强调的，正是礼制方面的犯罪行为，为东方诸国所独有，故不应强行纳入西方所谓“普适”的刑法模式。由此，董康以伦常、风纪为限，转入“温故”部分。在“伦常之部”中，董康追溯《唐律》关于“父子”（告祖父母父母绞、子孙不得别籍、子孙违犯教令）、“夫妻”（义绝离之）、“内乱”（奸从祖姑、奸父祖妾）之条文；在“风纪之部”中，董康追溯《唐律》关于“户婚”（同姓为婚、监临娶所监临女、嫁娶违律）、“杂律”（奸徒一年半）之条文。基于此，董康已然描述出我国身份层面的法律问题与西方存在本质差异这一事实。 述毕，董康指出，儒家经典早已将科学与礼教的社会功能加以判别，科学有助于形成个体理性思维，而礼教则有助于构建社会稳定秩序。由此，再上升到民族文明层面，证成礼制昌明正是吾国文明绵延不绝、与欧美文明比肩称雄的原因，若无礼教为社会护航，则国破家亡，由此观之，明刑弼教尤须恢复。最终董康落脚在“家”制度上，此乃“齐家”之主张，先有“齐家”才有“治国”，因此刑罚必须与礼教相互配合，刑法必须与民法相互配合，完成对“家”制的重建工作，最终才能完成社会秩序稳定的历史使命。这正是董康由“知新—温故”法律方法论导出的礼刑观。 （二）董康的刑法与社会观：刑法宜注重社会实际 《从吾国社会实际需要略论刑法》开宗明义，陈明刑法与社会之间的关系：“刑法何自昉乎？曰随乎社会而发生，而进展。”刑法与社会之间是什么样的关系？社会本身从未停止变化，法律亦随之变化。更言之，若以社会为主变量，则法律为从变量。董康认为，“修齐治平”的宗旨，正是“孔子以个人为社会之单位，继而曰齐家，曰治国，乃以次扩充社会；从精密陶淑之”，此即董康站在儒家立场对“社会”作出的解读。古今刑法如何跟随社会而变动呢？董康继而论说，从“议事以制，不为刑辟”到荀卿主张“杀人者死，伤人者刑”，到李悝《法经》六篇，再到汉代《九章律》，及至《唐律》十二章、明清六部体例，乃至近代民法与刑法分离、程序与实体分离，“此皆刑法随社会而进展之实在证据也”。辛亥鼎革前后，又有《大清刑律》《暂行刑律》《第一次修正草案》《第二次修正草案》《旧刑法》（王亮畴草案）与《刑法》（1935年公布实施），“虽主者屡次更易，而抱革新之旨则一也”。在董康眼中，辛亥鼎革以来刑事立法工作的负责人虽然时常更换，但均以“革新”作为宗旨，因此“革新”的基调乃是贯穿始终的。但是，此处实含有对清末民初刑事立法西化激进主义的批评。 既有批判，乃须建设。董康以“从今日社会之受损害处略论今法”为论述对象，并以《周官》轻平重三典、宋代的重法地法、美国联邦与州的双轨法院为例，进一步陈述自己的观点：“社会体态，姑无论今昔中外之应有区异；即同一时期，同一国籍，亦不能冶于一范……是社会含有流动性质，非定体也。”此处论及的正是不同社会形态下，能否使用同一典范进行治理。所谓“不能冶于一范”，即无法将形态各样的社会熔铸到一个统一的型范之中，也不能用恒定不变的法律典范进行社会治理。不同时期、不同国别的法律存在差异性，因此不得故步自封，须随社会之变动而变动。由此，董康引出自己的主张，“十年前……曾建议惩乱、惩暴、惩贪三策。尔时颇有嗤思想腐旧者。然试问若干年中，人民蒙此三者之痛苦，宁可言状？洎乎今日，纲纪之隳坏，国势之陵迟，尤有岌岌不可终日之慨”。董康曾提议应对特定刑事案件适度加重刑罚，尤其应当在惩乱、惩暴、惩贪三个方面强化刑罚的打击力度，“一曰刑贪，专以绳渎赃之官吏……；一曰刑乱，专以绳构乱之政客及军人；一曰刑暴，专以绳掳人勒赎之匪徒，及结伙行劫之兵卒”，此皆依照社会需求所提出的修法主张。20世纪30年代的民国社会更是纲纪败坏、国运衰颓，有叔世之征兆，运用重典正是对社会受损害之处的回应。 宏观的原理阐述完毕，董康对现今刑法应当如何调整提出具体建议，共分为四个部分：（1）丧失土地罪。董康从《周礼·秋官·士师》《尚书大传·甫刑》等典籍中，摘录历代刑法加重处罚丧失土地的行为，“凡此皆刑法重惩丧失土地之彰彰可考者”，因此欲“消弭斯祸”，宜“回复斩刑”（“惩一儆百”）与“移师征讨”（“为申司法之威严”）。（2）紊乱金融罪，“即财政当局操纵公债是”。董康曾出任北京政府财政总长，彼时掌管财政的政府工作人员操纵公债之风盛行，假公济私、以权谋私，“宜于刑法第一百三十一条外别辑单行法。采用《唐律》以枉法论之意加拟死刑，并仿汉之处赃吏法锢及子孙”。（3）妨害风纪罪。此条于《刑法宜注重礼教之刍议》亦有阐发，但不及此处具体。“礼教修明，首别男女……降及今世，提倡解放。风纪如何，自难与往昔作比例观”，近代平权运动发展，男女开放程度日益增高，风纪大不如从前。事实上，董康曾就“无夫奸”问题回忆道，“无夫奸应否科罪，在个人意见，无所可否，惟负修订责任，不能不有所主张”，可见董康对于“无夫奸”入刑并无绝对反对意见，而此时董康对于风纪犯罪的刑法规制又尤为关注，这两种主张之间可以相互呼应。在此论调基础上，董康提出以下两点建议：第一，“和略诱罪之应修改……今法第二百四十条为和略罪。第二百四十一条为略诱罪。两条第一项俱以二十岁为条件。逾此年限，当然不构成犯罪”，就前条而言，我国女子教育尚未普及，自我保护能力薄弱，法律若不加大保护力度，则容易导致犯罪行为滋生；就后条而言，抢夺女子案件多有发生，如民间抢婚，如不具备勒赎、强奸的犯意，则不能适用本条科刑，“以上种种，皆定法之有缺憾，急待修正者也”。第二，离婚案件应当适度限制，“七出”犹有“三不去”作为限制，而当下男性离弃配偶则缺乏法律约束，“是法律保障女子者适得其反也”，因此董康建议，法院应当鼓励不离婚，如代理人唆使或怂恿当事人离婚，则对代理人以诈欺取财论罪。此二点显然出于保护女性之考虑。（4）关系毒品罪。董康认为吸食毒品乃“流毒社会……实亡国殄种之工具”，必须坚决杜绝。董康提出三条建议：第一，对于公务员行连坐法；第二，杜绝制造毒品来源；第三，遍设治疗所。以上主张中恢复斩刑、连坐等重法的提议，虽不符合现代法治之精神，但正是董康所言“乱世当用重刑”“弥补社会所受损害”之体现。 将自己的见解陈述完毕后，董康总结道：“盖刑法之于社会，譬如医药之治诸证〔症〕，宜探索其感召之由。若攻补误投，必致生命之危。又如堤堰之群流，宜适其渟洄之性。设疏遏异用，反肇奔颓之险。”他使用两个类比来证明“刑法应当适应社会实际需求”。第一个类比为用药治病，第二个类比为筑堤治水，如若攻补错判、疏堵倒置均会导致目的无法达成，甚至产生严重危险。已知喻体，亦应推知本体：刑法的轻重趋势与具体关切，应当依照社会实际需要加以调整。若应用轻法的时期却以酷刑治之，则必致百姓不堪重负、揭竿而起；若应用重典的世代却以薄刑治之，则必致社会盗贼并起、民不聊生。由此观之，民国军阀混战、风纪沦丧，须施以重典，尤重治吏，借助礼教，加以导民，吏清民善，方可治平。最后，董康得出结论，各国编修法律文本工作不得不先经历“知新阶段”而后经历“温故阶段”。此内容无疑是对“知新—温故”法律思想的完整总结：在知新阶段，以革故鼎新、博取众长为宗旨，故清末修律难免矫枉过正，也难免显得冒进；但是在温故阶段，则不得不对冒进行为进行反思，并且在尊重社会本体的基础上重新调适法律。董康借用日本修订法律、返归民俗的经验对“知新—温故”进行实证，指出日本法抄袭德国法已经走过弯路，国民政府应从中汲取经验教训：“上年赴日本大审院调查，民事部长菊池君言：日本诸法偏仿德国，自经承用，殊感凿柄〔枘〕。今依据民俗改定，始返真纯。由是言之，日本于法律之纡回曲折，皆吾国将来邅递之径途。” 综上，董康已经点明一个事实：单纯依靠法律不能独立完成社会治理工作，社会秩序稳定必须要求法律与礼教共同协成。有学者曾以法律之于社会的“建构秩序”功能与“维护秩序”功能对此加以论述。本文则倾向于将功能论转向目的论，即董康的两篇论述中暗含一个隐性的目的转变：从变法修律以谋求法权完整，到礼法共治以维护社会稳定。正因为社会是法律的本体，所以社会稳定才是法律完善的目的。与此同时，单纯依靠法律完善无法使得社会日臻文明，相反，只有社会文明才可能使得法律日臻完善。这就需要礼教与法律的共同治理。这也正是董康对于变法修律以来的法律与社会关系进行深刻反思之结论。正如其在为大东书局《法律大辞典》所作序言所指明：“古之世尚德化，今之国崇法治，二者砉然殊途，要之以适于致治为本。”社会的特殊性则决定了法律的差异性，即使要遵循世界大同主义的普遍性原则，但亦不能将不同社会内在的独特性予以一概抹杀，从而将完全整齐划一的法律嫁接移植到不同质的社会上。所谓“不同质”，正是指中西社会身份文化的不同，这也既非必须“改同一律”（不具有必要性），也无法真正“改同一律”（不具有可操作性）。此时，“适度规复故常”主张中对于身份关系乃至礼俗传统的重视，正是“知新”后的“温故”。此亦即董康“知新—温故”法律方法论推导得出的法律（刑法）社会观。 三、民事立法改革宜注重身份关系与社会习俗 董康的法律社会观不仅体现在其关于刑法改革的学术思想中，也体现在他的民事立法改革思想及实践当中。董康始终坚信，“出乎礼者入乎刑，刑为最后之制裁，不敌礼平时之陶育”，因此，建立稳定的社会秩序，不能仅仅依靠刑事法律之于犯罪行为的威慑力，还应当注重礼制教化对于人民日常生活行为的熏陶。在《民法》中，《亲属》《继承》两编带有浓厚的身份属性与伦常属性，与体现更多契约属性的《物权编》与《债编》明显不同，故而董康主张对之区别对待。事实上，清末修律时松冈义正协助修订法律馆撰写《民律草案》的前三编，但因《亲属》《继承》与本国习俗关系密切，故清廷交由礼学馆与法律馆会同协商定稿。“清政府曾否定了御史史履晋‘请求礼学馆参与议定新律’的建议”，但是在宣统三年（1911）正月，“为了纠正新律摒弃礼教的问题……清政府批准礼学馆会同法律馆议定新律与礼教相关的条文”，至同年九月，“修订法律馆将《大清民律草案》前三编上呈御览，同时将‘民律亲属编草案、继承编草案’的‘说明稿’交付礼学馆共同商订”。董康此时对前三编与后两编所作区分，实际上与清末修律中《民律》前后部分分别处理的认识是一致的。此外，董康还多次批评国民党党纲与《民法典》诸多规定过于激进，超出社会本身甚远，不得不慎重对待之。换言之，民事立法改革同样要以社会本身的现实与需求作为标准，尤其应当注重身份关系与社会习俗。 （一）《亲属》《继承》两编的修订缘由与宗旨 清末变法修律以来，立法者照搬大陆法系成文法典，自以为法律进步之标志，却招致削足适履之嘲讽。民国开基以来，《民法》的修订在很多人看来背离中国传统立法精神，尤其以《亲属》《继承》两编为甚，董康对此批评道：“自清季修订法律，事事规仿大陆，已贻削足适履之讥。嗣南京立法院起草各法，大致竟鹜新奇，罔顾习俗，而尤以《亲属》《继承》两编颁行以来，青年以家庭为桎梏，妇女视操行为等闲。定夫妻财产之制度，反召乖睽；倡男女平权之党纲，弥增讼累。”可见，董康认为民国《亲属编》《继承编》两编颁行，仍然陷于清末以来照搬大陆法系文本之窠臼，未能顾及本国社会实际，不仅加剧社会道德伦常沦丧，而且导致夫妻关系日益紧张，家庭和谐日益破坏，法院诉讼日益增多。董康评价之为“凡法律所诩为保护人民者，罔非供斫丧伦常之利器，社会受害之烈，非楮墨所能罄述”。 董康不厌其烦地申明“知新—温故”与“法律与时消息”的立场，并以历史上的法律体例变革为证，阐明“凡有原则，必有例外”之道理，其原则正是大经大法之道，其例外则是因时制宜之变。如果法律是一成不变的，就会陷入僵化的陷阱，最终变成一纸具文。在董康看来，国民党政府的立法已陷入十年未变之僵态，又难逃脱离社会之局限，如不加以修正，则难以适应社会需要，“因党方所颁法律，俱有十余年之久，为维持法院现时状况，虽予暂时适用，其与今制凿枘，予以厘革自不待言”。修法活动以清末修订法律馆《民律草案》与改定后的《日本民法》作为参考，原因在于两部法案保留较多东方风俗习惯与传统民族精神，与近代以来缺乏根基的欧陆移植法自然不可同日而语。 （二）《亲属编》宜厘清尊亲身份、回复家庭制度 《亲属编》修正案共计8章100条，主要内容为厘清尊亲身份、回复家庭制度与统一立法体例。第一，更正继母的法律地位。“厘正继母之身份是……现行《民法》跻之于父之姻亲”，与中国民俗传统难以吻合。此项主张，除继母本身在《唐律》《八母图》中均有崇高地位，应予以恢复外，还与董康青年时期曾受其继母教养之恩的经历有关。董康本人对于“继母”这一身份本有深厚情感，此次将“厘正继母身份”置于《亲属编》修正案的重要位置，除了具有普遍意义上的正名符实之心，还出于其对此制的切身体会。由此可见，家庭立法既是对人类理性思维的表达与重述，更是对人类情感需求的回应与保护。 第二，从一定程度上回复家庭制度与宗法制度，适度遏制子女的个人主义泛滥带来的不正之风。“现代《民法》一意提倡个人主义，父母之于子女，仅于未成年时取得代理人资格。在本编内并未露有‘行使亲权’字样，充其立法宗旨，非回复至洚猛之时期不止也”，家庭对于子女缺乏约束能力，长此以往，社会将重现洪水猛兽之祸。董康于《刑法宜注重礼教之刍议》中亦提及应当部分回复家庭制度，其主旨大抵是刑法宜注重礼教，而民法本身应适度体现礼教。社会不仅需要刑威对于流毒之肃杀，也需要民法对于家庭社会之黏合，“若不以礼教为之范围……重演洪水猛兽之实祸……以东方今日之情形，为谋社会之安宁，宜维持家之制度，而家之制度，舍礼教无第二法门”。两处表述几乎完全一致。可见，董康强调《民法》对家庭制度的设置亦为其刑事立法改革思想之重申与增益，均以保护家庭、维系社会为宗旨。 （三）《继承编》宜调整女子继承与厘革降位继承 《继承编》修正案共计61条，最为主要的修正内容为两项，即调整女子继承与厘革降位继承。第一，适度调整（限制）女子继承权由绝对的（完全的）继承权为相对的（部分的、附条件的）继承权。董康认为，子女均是血亲，按理不应有歧视任何一方之道理，《唐律》之继承部分，男女继承权实际上亦无明显分别，但《大清律例》对于女子继承却予以限制，实际并未遵循《唐律》旧制，由此因性别之差异导致公平之丧失，“女子于《唐律》应有继承权也。尔后因革，尚未精密研索。至《大清律例·户律》卑幼擅用私财条，始定有户绝财产亲女承受之例。盖有清一代，已完全变更唐制矣。同例血亲卑属而因性别，殊其待遇，诚失平均”。但是，民国政府骤然完全赋予女子继承权，亦属于矫枉过正，“党府执男女平权之党纲，创设女子继承法，骤予解放，亦颇受反动之弊害”，因此男女平权不仅造成社会风纪问题，而且此种骤然解放，造成民法继承编所规定的女子继承权与社会观念相脱离。因此，董康主张保留女子继承权，但应变更为附条件的继承权，“关于女子继承设条件之规定，并设奁资一节，留保其应享之权利”，由此衡平子女利益，子女间激烈的遗产纠纷自会得以消解。 具体而言，女子继承权应当分两种情形：“（一）父生存中未生子者，但继承开始时，仍析留一分，以畀应继之人；（二）母之遗产，仍照旧平分，以遗产来源，全属特有，非家庭所共有。推锡类之义，女当一体享受也。并特设奁资一节，斟酌家庭状况，临时资给以实际论，并无不平等之遗憾”。由是观之，董康主张的女子附条件继承专门针对父亲遗产而言，母亲遗产继承与南京立法院《民法》无异。与此同时，以一节（第一章第四节）四条（第122—125条）规定女子的奁资分。董康设置“特留分”制度，“第126条，下列各款，与遗赠或赠与关系发生连带关系时，为特留分：一、继承分；二、养赡分；三、奁资分”。在继承财产中专门设置“奁资分”以备女子婚姻使用，奁资分数额在应继份额的1/3—1/2，由此“本案为承男女平权之立法后，为之补偏救弊，不能不折衷于新旧之间立一标准……质言之，（女子）仍享有相对的继承权也”。这种修正显然是董康对于男女平权带来社会问题（女性获得完全的继承权在民国时期并未能被社会认可）的矫正，基本符合该时代的社会环境。当然，就近代以来女子解放思潮与运动而言，这种观点略显保守。但从董康对法律与社会相互关系问题的深刻思考与反复斟酌上，仍然能够看出他对于通过法律以平衡诸方利益与维护社会秩序的努力。 第二，对《继承编》中降位继承的立法规定加以修正，“降位继承，谓现行《民法》第1138条第2款及第4款所定之顺序，揆诸吾国历两千年相沿之礼教，殊有厘革之必要”。查南京立法院公布《民法》中继承顺序，除配偶外，为“一、直系血亲卑亲属；二、父母；三、兄弟姊妹；四、祖父母”。董康主张调整的内容正是继承人顺位排序，并从名、实两个方面加以论证。从名义上来说，尊卑有序，虽为旧日名词，但尊尊理念仍然不得抛弃，南京立法院颁布《民法》废除宗祧继承，仅规定财产继承，实际存在伦常倒置的问题，特此专为尊长继承设置一特留分曰“养赡分”，以示尊尊长长之礼义，以正长幼尊卑之名分，“以卑继尊之义，为宗祧时代之特定名词。现行《民法》废弃宗祧而专用之于财产，虽从性质上为之认定，究嫌倒置伦常要素。厥维仰事俯蓄，因身份之特殊而区别其称谓，属于当然之理解。兹循法曹惯例，于继承分内析出为养赡分一节”；从事实上来说，南京立法院颁布《民法》规定尊亲属继承卑亲属的份额，父母共同继承份额与配偶所继承份额均为1/2，祖父母共同继承份额与配偶所继承份额分别为1/3、2/3，“虽本于多数国之立法例，惟吾国向秉礼训，主旨不同……以今日提倡个人主义，诚不能拘执旧说，然以闺闼庭闱，显分轩轾，似亦非宜。兹拟悉准继承人平均分配，视今制为丰，视旧法为约矣”，效仿各国法例范本，富于知新，当然有其道理，导致夫妻父母失衡，昧于温故，似乎并不合适。最后，董康确定的继承方案为：（1）配偶（修正案第107条）、直系卑属（修正案第108、109条）、直系尊属（修正案第110条），在继承遗产中定特留分份额为1/3；（2）宗亲四亲等内之亲属、家长（修正案第111条），户绝财产应归属国库（修正案第113条），在继承遗产中定特留分份额为1/2。此顺序及份额，“皆从礼教上观察而定”。 董康对于修正后的《亲属编》评价是“尚合国情”，显然是一种谦辞，但突出表明董康对于“国情”的把握与认知，也暗示他坚持法律必须与社会需要与社会本体相符合；对于修正后的《继承编》评价是“于温故知新，两无遗憾”，此处重申对于“温故”“知新”的重视。事实上，“尚合国情”弦外之音为“兼采大同”，因此“兼采大同，尚合国情”正是董康所言“知新—温故”之说。因此，董康认为其主持修订的《亲属》《继承》两编既能够做到“兼采大同，尚合国情”，又是自己“知新—温故”学说之一种落实。 四、以“旧经验”矫正与完善“新制度” 除了在立法改革层面，董康在司法改革层面也贯彻了“知新—温故”的方案。“知新—温故”这一原则贯穿了董康后半生的法律主张，成为其法律思想转型后的内在主线。这是董康在对清末民初法律移植切身体验与深刻反思的理性选择。当然，应当明确的是，同时代不少法律人士、文化人士都或多或少地认识到了中国法律与文化是应当趋同世界还是回归自我之类的问题，例如法界精英梁启超、许世英、居正、杨兆龙、蔡枢衡等人，均对此问题有所反思。但是，相较而言，董康所提出的主张更为鲜明坚定。经过梳理董康20世纪30年代以来的刑事与民事立法改革的主张，方知董康欲用“旧经验”矫正“新制度”。其中，“旧经验”来自本土，与社会本体相契合，而“新制度”则属舶来，与社会现实有龃龉。 （一）“温故”是在“知新”基础上的“温故” 董康承认刑事和民事立法存在世界立法趋势，也从未主张退回到清朝的立法体系中，而是主张借鉴《唐律》与清制，弥补外来法律理论与法律制度的自身之不足及其与本土之不合。 正如前文所述，在民法上，董康认为南京立法院制定的《民法》前三编即《总则》《债编》《物权编》均符合世界大同主义，属于先进立法模范，而《亲属编》《继承编》两编涉及伦理身份属性，则应注重礼教传统与社会需求；在刑法上，他认为应区分两种立法，一是该犯罪行为为世界各国均有的行为，二是该犯罪行为仅为本国特有的行为，有违礼教传统与身份伦常的犯罪行为显然属于第二种。这种变动，绝非整体性、结构性地否定“新制度”，而是局部性的调适，是在理性地检验与承认“新制度”有效部分的基础上，对合理的“旧经验”进行采纳，以弥补那些根据外国社会现实产生的“新制度”的无效部分。与很多仅仅只是意识到“新旧问题”的法律人或者学者相比，董康找到了一个相对完善、中性、客观且具有较强可操作性的筛选标准，那就是“社会现实需求”。这就决定董康并不反对“新制度”，也并不否认“新制度”的进步意义。 在董康眼中，“新”与“旧”之间的关系是相对的、可以调和的，而不是对立的、绝对矛盾的。因此，“知新”并非其所排斥的，他批判的乃是“知新”之后一味迷信“新制度”，而拒绝关注“新制度”与社会现实之间的冲突，从而拒绝从旧制度中汲取经验与资源。“富于知新，昧于温故”才是其所批判的对象。 （二）恢复礼教并非否定法治，而是寻求与法律共存的社会治理手段 自清末修律以来，中国立法者开始逐步将礼教从法律中驱逐出去，民国承接这一立法传统将“礼教”与“法律”进行对立处理，这是对于自汉代以来二千余年“礼法融合”乃至“礼法合一”的反动。在将西方“礼法分离”的法观念纳入立法文本的过程中，立法者明确感受到阻碍，加之西方“先进观念”的影响，将“西方的”等同于“新的”和“先进的”，将“传统的”等同于“落后的”。但是，这三对概念并不能划上等号。正如梁治平所说，礼法之争本身则“根本上出于此种因文化认同而产生的焦虑”。所以，变法、修律、立宪与礼法之争的最终目的，正是使中国文化得以存续，使中国能与列强并立于世界之林，而非被淹没于世界的洪流中而丧失自我，“其主旨并非泥古不化，而是求于变革中不失文化自我”。礼教、礼制是中华法系遗留下来的民族特征，是一种调整人与人之间边界关系、减少社会中不必要冲突的行为规范。董康主张适度继承礼教、礼制，以此在价值混乱中确立民族认同、重塑文化自我。 此外，董康适度恢复礼教之主张，是针对民国时期社会治理的需求而言的。民国时期，法律无法独立承担社会治理的任务，单纯通过教育也不能解决该问题。在法律中适度承认与树立礼教的观念，符合社会的治理需求。在这个层面上，其所主张恢复的“礼教”并不是一种帝制的意识形态，而是一种与法律处于同一平台的治理工具。通过前文的梳理，不难发现董康所主张的绝非用礼教全面代替法律，也非由礼教主宰法律，而是促成礼教与法律的共同治理。董康对此问题有着极为深刻的理解：“法律为一种社会学，吾东方之社会组织法，一在三纲，即君臣父子夫妻。谋一国秩序之安宁，在明君臣……谋家庭之秩序之安宁，在明父子夫妻。不论达于如何危险，允宜保持勿替。一在五常，即仁义礼智信。此五者，所以活动此社会巩固此社会者。二语虽老生常谈，实治乱兴亡之所维系。”正因为法律是一种社会科学，因此其与礼制均是共同维系社会秩序、运行社会肌体、巩固社会基础的工具，皆关乎社会的治乱兴亡。 与此同时，董康并不否定法治。董康曾指出：“今之世而欲挽救人道，消弭祸乱，一返乎政法礼俗之正，则舍求之于法，其道奚从欤？君子将于是观剥复之机焉。”如今时局之下，希冀平息祸乱，回复治世，必须通过法治途径回归到正统的政法礼俗传统之下。何为剥复之机？剥者为何？复者为何？这正是理解董康后期法律思想的重要锁匙。剥者，正是近代变法修律以来破除的礼法共同治理的传统，而复者是明刑弼教支撑着的人道与社会。当然，董康也强调，决不能废弃法治，否则将无法完成社会安定的使命。一年后，他再次强调道：“近十余年来，邪说横行，举历代圣圣相传之大经大法，一扫而空之，以自恣其无等之欲，而人心风俗遂不可问矣。今欲挽既倒之狂澜，拨乱世返之正，舍法治何以哉？”社会邪说横行，道德败坏，正是乱世狂澜之根源。法治礼教，相须而存，势在必行。但最要者，即万不能舍弃法治。可见，董康主张恢复礼教的时候，绝非否定法治。 不同的社会控制手段，具有不同的功能与作用。正如庞德在讨论社会控制的支配力量时所言，政府会对社会施加一种支配力，“这种支配力是通过社会控制来保持的，是通过人们对每个人所施加的压力来保持的……社会控制的主要手段是道德、宗教和法律”。因此，政刑德礼，各有所长，可因时而异，采其所长者；然不可偏废，方可达社会治理之效。 （三）“知新—温故”是对激进主义思潮的反省，是文化保守主义思潮的一部分 近代以来，欧风美雨浸染东土。清末立宪修律，无不以西法马首是瞻，国人在“西方中心论”的陷阱中迷失了中华传统的定位。民国以来，法界人士开始反思，保守主义思潮开始兴起，文化复兴成为一面大旗，但始终难以回复至主流地位。 20世纪的中国，激进主义、保守主义、自由主义三股思潮先后风靡一时。“社会进化”的激进主义理念之异军突起，呈现一种席卷思想界的态势，其内核实际上是在西方坚船利炮之下的功利抉择，似乎一旦师法欧美日德就可以获取在世界舞台上的独立地位，就能使自身获得其他国家的尊重与平等对待。但是，一个国家没有独立的国格、自觉的文化与坚定的民族精神，就如同没有灵魂的躯壳。在20世纪30年代，知识分子们“由原来参照西洋，思考‘应如何’，而变为立足历史人情，探讨‘能够如何’；由追求理想而变为改造现实；最显明者，由高唱‘世界’而改为呼唤‘中国’”。 这种反思不仅发生在思想界，法界也不得不进行反思，许世英、居正、杨兆龙、蔡枢衡等人均在其列。曾经任职司法总长的许世英在其晚年也感慨道，尽管“革命化”“近代化”逐步实现，但是社会治安与精神约束均濒于崩溃，严重犯罪也就四处肆虐，他认识到“法治不可能仅仅是法律，而只有与自己传统衔接，并在对现存秩序改良的基础之上，才可能产生适合中国的现代法治”。司法院院长居正促成全国司法会议召开与中华民国法学会成立，并着手发起“中华新法系思潮”，“二者为居正发起法律民族化运动奠定意识形态与提供基本组织……为应对‘看不见中国’的中国法律难题，以全国司法会议为起点，至少意味着开始了一个‘有中国’的法律时期，中华民国法学会纲领即是典型体现”，尽管他选择的是司法党义化的道路，但不可否认是一种司法民族化的努力。两年后，杨兆龙也指出“我国的各种制度改革得太快，而改革的结果又是未必满意”。法理学家蔡枢衡也认为，近代中国法律多由移植而来，其间多有混乱与不一致，而立法理由中常见的“参酌国情”多是虚言，“若从本质上看，惟新是求的精神实在是无我的表现”，换言之，即是在外求之中丧失自我的表现。因此，蔡枢衡主张建立起自觉、有创造性、有体系性的中华法系，创造工作所依据的材料“是中国国境范围内的，认识对象是中国社会的历史、现状和理想，是中国的判例、风俗、习惯、学说和思想”。事实上，早在1914年，梁启超便对近代法律制度改革的激进态势作出精准评价：“今司法制度所以蒙垢独甚，皆缘前此改革太骤，扩张太过，锐进之余，乃生反动，今当矫枉，宜勿过正，苟其过焉，弊日滋甚。” 综合诸位法界精英的体悟可见，“富于知新，昧于温故”会令改革者甚至决策层都迷失前进方向与预定目标。此处就产生了“手段与目的之辨”。对于董康来说，在法律改革中，法律移植也好，传统规复也好，都是手段，其背后目的是重建符合中国自身社会的法律制度体系，或者说，使中国法律与中国社会能够更加契合。事实上，董康的反思最晚起源于民国初年，因此早于总体性的文化保守主义思潮，但其明确提出“知新—温故”的改革原则与方法论则已至20世纪30年代，董康退出民国政坛后，这种反思现状、借鉴传统的认知逐渐形成整体性的观点甚至理论体系。董康“知新—温故”法律思想与20世纪30年代兴起的文化保守主义思潮是不约而同的，甚至可以说，董康“知新—温故”法律思想是文化保守主义思潮在法律领域的个案展现。 （四）“知新—温故”原则与方法论的基本结论：“一切法律，悉随社会为转移” 董康在1925年就曾指出：“法律为发展司法之器械，已成各法，是否可以促司法之进步？余以为未也。”立法完备为何未能促进司法进步？从清末修订各法草案到民国《六法全书》出台，从表面上看确实蔚为大观，但是与社会本体不能对接。与此同时，社会自我调节机制受损，与社会民众最为接近的司法制度却无法有效发挥功能，因此司法判决常常出现与社会观念格格不入之处。换言之，“立法完备未能促进司法进步”事实上是在说“立法完备未能与社会本体衔接”，或者“立法完备未能促进社会随之共同进步”。 1935年，经过十年深思熟虑的董康已经给出“知新—温故”方法论推导的基本结论：“一切法律，悉随社会为转移，而社会基于各本国之惯习。”可见，社会乃是本体，法律乃是现象；社会乃是主动者，法律乃是从动者；社会乃是目的，法律乃是手段。法律存在的意义不是自为，而是为维系社会秩序稳定而存在。因此，超出社会承受能力的法律被虚置的可能性极大。符合社会自身的需求，符合社会文化的特质，符合民众的生活习俗，亦是法律应当注重之处。不符合社会现状的法律，无论如何“先进”，都会被束之高阁，终成具文。 董康基于“知新—温故”原则所提出的刑事与民事立法改革主张，既克服了狭隘的民族主义，又克服了盲从心理，也是针对“法律完备为何未能促进社会共同进步”这一问题而展开的。因此，防止社会受损、关注社会需求和了解社会传统，是法律制定者与法制改革者应当予以高度重视的内容。   |
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