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曾任职于北京市第一中级人民法院，现为北京韬安律师事务所高级顾问，致力于网络游戏相关领域的实务以及理论研究，出版专著《电子游戏司法保护研究》《网络游戏出海合规指南》；与曹丽萍法官合著《网络游戏知识产权司法保护》，曾参与最高人民法院组织撰写的全国法院优秀产业调研报告，并主要负责网络游戏产业部分；深度参与多个高校涉网络游戏、网络直播专题调研项目。
判断合理使用中“作品比例标准”的实践误区
合理使用在司法实践中，很长一段时间处于“沉睡”状态，部分原因出于《著作权法》出台本身即肩负了加强知识产权司法保护的国际义务与官方方向，部分原因出于很长一段时间对于合理使用的片面理解——只要涉及商业利用，即不构成合理使用。而从近几年开始，支持合理使用的案例开始出现，但对于合理使用“四要素”中的“使用比例”要素，依然存在着一定理解误区，这种误区实际上中外法院都存在。根据《伯尔尼公约》，在判断合理使用“四要素”中的“使用比例”这一要素时，应判断被告未经授权使用的部分占原告作品部分的比例。应该注意到，这种以原告作品作为比例基准的判断方式，主要适用于文字作品。举个例子，如果被告的一篇评论性文章引用了原告文字作品的一部分，如果原告的文字作品是一篇小说，被告文章引用了原作品一段，那么其在“使用比例”要素环节是可以判定为“过关”的；但如果原告的文字作品是一首短篇诗歌或者一首歌词，那么被告全部引用的行为在“使用比例”要素环节则基本可判定为“不过关”。在电影作品中，“原告比例标准”不得不进行变通。以“谷阿莫说电影”为例，原告电影作品假设为90分钟，被告的作品一般仅仅为3分钟，如果仅仅按照使用比例而言，其即便为剪辑结果，其所占原告作品比例仅仅为3%。但如果以“被告作品比例”为标准，则占到了100%。这种“翻天覆地”的变化，说明了参照比例的差异直接决定了合理使用与否。故针对“3分钟说电影”这种模式，就“是否构成合理使用”存在极大的争议，这本质上是争论双方本身就不在一个语境之下。涉及美术作品，上述问题则更加极端，因为被告只要使用，则一定使用了原告美术作品的100%。所以，目前涉及美术作品、摄影作品的合理使用判例，都只能采取“被告作品比例”原则。在2015年“黑猫警长、葫芦娃海报案”【1】中，法院即以黑猫警长、葫芦娃在被告电影海报中所出现的比例过小，最终认定构成合理使用。而在2018年“陆垚知马俐案”【2】中，原告认为电影《陆垚知马俐》中，电影男一号包贝尔在电影开头通过cosplay（真人仿妆动漫人物）使用了葫芦娃的形象，法院认为：引用适度性需审查是否具备不得影响被引用作品的正常使用，不得不合理地损害权利人合法权益之构成要件。电影角色扮演的“葫芦娃”形象在影片中出现时间极短（笔者注：为3分钟左右），并未贯穿电影始终，亦未主导剧情走向。相关公众对于被引用作品的使用需求不可能通过观赏电影片段得到满足……涉案片段仅涉及“葫芦娃”的服饰元素，并没有演绎《葫芦兄弟》动画片的情节……官方微博和文章个人微博中的剧照引用，作为对电影本身的宣传手段，也在合理使用范围之内。在该案中，原告提出了“百变大咖秀案”【3】的侵权认定结果，法院则认为：“百变大咖秀案”是真人模仿秀节目，演员通过装扮，以期望达到在衣饰、发型、相貌等主要特征方面与权利作品高度相似的节目效果，而本案电影《陆垚知马俐》摄制目的不在于模仿“葫芦娃。”相对应，在“三流女侠案”【4】中，外界在未看过侵权电影、未阅读判决书全文的前提下，多猜测系cosplay使用游戏人物形象的行为，但笔者在观看侵权电影后发现，本案与前述“陆垚知马俐案”和“百变大咖秀案”有本质性的差异，“三流女侠”电影中女二号扮演的游戏形象“不知火舞”系该电影的核心人物，在60多分钟的电影中全程出现，女一号父亲的人物设定为开发了游戏“拳皇”的研发，而涉案四个游戏人物形象系从虚拟的游戏世界中来到现实世界辅助女一号，这也是为何本案最终认定为侵犯了“摄制权”，而并非“百变大咖秀案”中的“复制权”，更非“陆垚知马俐案”中的“不侵权（合理使用）”。在2020年3月26日的 SOLID OAK SKETCHES诉2K GAMES公司、TAKE-TWO互动软件公司案【5】中，原告系纹身师，其认为二被告的游戏软件《NBA》游戏中，在还原5名NBA球星的游戏虚拟形象时，使用了其为该五名球星设计的纹身图案，构成美术作品侵权。在该案中，法院提出了合理使用及默示许可的观点。在涉及“使用比例”时，该案法院亦使用的“被告比例标准”，同时提出了两个指标：1.游戏中的纹身尺寸在球星真实身体皮肤占比为4.4%--10.96%，同时因为游戏中的虚拟球星比真实身体比例还要小很多，所以涉案纹身更不易被玩家觉察。2.纹身在涉案整个游戏中的比例。涉案的球星仅占到400个可用虚拟球星中的3个，即0.75%，占到整个游戏画面的0.000286—0.000431%。这种计算方式，与我国前述讨论的合理使用案例均采取的“被告比例标准”作为参照，而且更为极端，不仅以纹身在球星的身体的比例计算参照，还乘以了球星本身在整个游戏画面的中占比的系数。另外，该案还提出了默示许可的概念。即纹身师在为客户设计纹身时，是默认其为对外界展示使用，而作为知名球星，其对外展示的行为基本都为商业行为，故纹身师实际上给了纹身客户一个默示一般许可，而游戏公司通过与俱乐部和球星签署的商业化利用协议，获得了该项一般许可。这种思路，在神采制作有限公司诉皇冠文化出版公司等“SOS超猛青春”案中，我国台湾地区“最高法院”认为，“SOS”（Sister of shiu）组合接受几名被告邀请，在《皇冠》杂志中刊登了《SOS超猛青春》的专访，在专访中使用了原告拥有著作权的SOS组合的宣传照片。法院同样认为，明星宣传照之流传或刊登，有助于艺人之知名度与形象之提升，增加出版品质销售，对原审原告（上诉人）宣传徐氏姐妹具有帮衬之效果，而涉案的第513期杂志，其中介绍徐氏姐妹的文章只占7页，照片仅占1页，全书共315页，所占比例甚微，且该杂志已发行500多期，读者固定，使用一张宣传照不足以影响原告之销路，故构成合理使用。综上，我们可以看出，即便是在判断合理使用中的一个要素时，司法实践中情况亦十分复杂，存在一定误区，而在很长一段时间中，我国司法实践中合理使用案例如此之少，除了文始提出的政策倾向原因，很大一部分原因也在于法院习惯性使用“原告比例标准”来进行判断。在今年4月底全国人大公布的著作权法修正案（草案）中，出现了争议很大的“防止作者滥用著作权”的相关规定，很多学者提出了批评意见，笔者持相同观点，司法实践中如果可以正视合理使用原则，统一尺度和判断标准，一样可以起到实际意义上的“防止滥用”，而实无必要通过行政执法层面和条款文本来限制著作权市场行为。【6】【1】（2014）普民三（知）初字第258号；（2015）沪知民终字第730号。 【2】（2018）沪0107民初334号。 【3】（2014）长中民五初字第00375号。 【4】https://mp.weixin.qq.com/s/OZTj1bFmtFsyees9pC9b2A. 【5】SOLID OAK SKETCHES, LLC v . 2K GAMES, INC. and TAKE-TWO INTERACTIVE SOFTWARE, INC., No. 16-CV-724-LTS-SDA. 【6】编辑注：新近发布的《著作权法修正案（草案二次审议稿）》已删去了“不得滥用权利影响作品的正常传播”这一表述以及相关法律责任的规定。
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