《民法典》有新说法

在存量房买卖时，如果该房屋已经抵押给银行，出卖人尚未还完贷款，在出卖时都需要提前清偿贷款消灭抵押权后方能办理不动产转移登记，这是每一位参与过类似交易的人都知道的“真理”，而随着《民法典》出台，其第406条修改了这一规则，出卖已经抵押的房屋无须提前清偿贷款啦！

抵押财产处分规则变迁

（一）“须经债权人同意”阶段。1988年1月《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”

按照当时的规定，抵押物的转让必须经过债权人同意，否则抵押物的转让行为无效，该无效实际上是指抵押给银行的房屋之买卖，合同会被认定为无效。

（二）“只须通知抵押权人”阶段。1995年生效的《担保法》对于抵押人转让已登记的抵押物行为同样延续1988年的限制态度，不过略有改变。第49条规定的“应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况”，不是要求取得债权人（抵押权人）的同意，而只需通知即可。不过该条规定同时要求，抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》作为司法解释不可能对立法有根本改变，不过所确立的规定中新增加了买受人的“涤除权”，也就是代替出卖人清偿债务让房屋上的抵押权消灭。尽管出卖房屋无须抵押权人同意，但如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权：取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

（三）回归“须经债权人同意”阶段。2007年《物权法》第191条重新规定抵押人转让抵押物必须经抵押权人同意，“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。正是根据《物权法》的规定，存量房买卖中，出卖人需要提前清偿。实践中，有些房地产中介或金融担保公司开展的业务之一便是借钱为卖方清贷先消灭抵押权，才能过户。当然，中介或其他机构所提供融资服务肯定是有偿的。

《民法典》新规及其理解

《民法典》第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

（一）《民法典》新规三大进步。依《民法典》第406条的规定，对于抵押物的处分进入了“自由转让，抵押权不受影响”阶段，相对于《物权法》191条具有合理性。

首先，未经抵押权人同意而转让抵押物的合同为有效合同。《民法典》第406条规定抵押人转让抵押财产无需抵押权人同意，所以转让合同的效力与抵押权人是否同意无关。即使“当事人另有约定的，按照其约定”，合同效力也不受影响。换言之，存量房买卖合同的效力不受抵押权人（多为银行类债权人）是否同意的影响。

其次，抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物，属于有权处分。由于出卖人本身就是存量房的所有权人，且抵押权的设立不转移所有权，缺少抵押权人同意，转让行为仍然属于有权处分。

再次，未提前清贷，存量房买卖合同中的房屋所有权照样可以办理转移登记，不动产登记机关不再以存量房上负担抵押权而拒绝办理转移登记手续。

（二）《民法典》新规的注意事项。首先，除“当事人另有约定的”，抵押人可以转让抵押财产。无论抵押物流转何处，抵押权一直存在，抵押权人的权利并未减损。以存量房交易为例，买受人尽管已经通过不动产转移登记获得了房屋所有权，但由于房屋上的抵押权并未消灭，享有抵押权的银行如果发现房屋出卖人未能按期清偿借款，仍然可以对该房屋行使抵押权，银行作为抵押权人可以与抵押人（存量房的出卖人）协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，该房屋被卖用于偿还出卖人的债务，其可以向出卖人要求赔偿。

其次，“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”时可以要求抵押人提前清偿或者提存。相比以前的规则，并不再一律要求提前清偿，享有抵押权的银行必须“能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”。

再次，尽管法律没有明确，但在解释上应当认为应当承认抵押物取得者（买受人）的涤除权，也就是取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

《民法典》第406条新规增强了抵押物的流通性，利于其担保功能的发挥，也符合物权的追及效力要求，更有效地促进社会经济资金融通。不过从法律风险看，与出卖人协议价款提前清偿银行贷款对于抵押物取得者风险最小，如果出卖人不同意提前清贷，存量房买受人也可以让其另行提供担保，以免出现抵押权人因出卖人借款合同的违约而殃及买受人刚刚取得的房屋。

作者系天津师范大学法学院教授、天津市法学会民法学分会秘书长

来源： 天津日报