从不起诉决定书看非法经营罪案件的无罪辩点

从不起诉决定书看非法经营罪案件的无罪辩点

何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、经济犯罪辩护律师

非法经营罪，是指违反国家规定经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《刑法》二百二十五条规定以下几种非法经营的行为：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；三是未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；四是其他严重扰乱市场经营秩序的非法经营行为。犯非法经营罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

笔者在12309中国检察网搜集了相关非法经营罪的案例，通过对案例的归纳整理，提炼非法经营罪的无罪辩点，以供参考，不当之处，望请指正。

一、法定不起诉

1.1.无罪辩点：涉案柴油闪点（闭口）大于65℃，不属于危险化学品；未办理《成品油零售经营批准证书》销售柴油的行为仅违反了部门规章，不得认定为“违反国家规定”，属于行政违法，不构成非法经营罪

1.2.案号：西峡县人民检察院不起诉决定书（西检二部刑不诉〔2019〕14号）

1.3.不起诉理由：本院认为，被不起诉人黄某某虽未取得《危险化学品经营许可证》，但经洛阳A化工研究检测该涉案柴油闪点（闭口）大于65℃，因此该柴油不属于危险化学品。被不起诉人黄某某未办理《成品油零售经营批准证书》销售柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章，根据相关司法解释，对于违反地方性法规，部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。黄某某的行为，属于行政违法，不构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对黄某某不起诉。

2.1.无罪辩点：取得商品经营营业执照和烟草专卖零售许可证，从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理

2.2.案号：安康市汉滨区人民检察院不起诉决定书（安市汉检刑二刑不诉〔2020〕18号）

2.3.不起诉理由：本院认为，被不起诉人邹某某系汉滨区A便利店员工，A便利店取得了商品经营营业执照和烟草专卖零售许可证，其从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，决定对邹某某不起诉。

3.1.无罪辩点：涉案经营行为虽然扰乱了市场秩序，但与国家特许经营制度无关，属于行政违法行为，不以非法经营罪论处

3.2.案号：甘肃省靖远县人民检察院不起诉决定书（靖检一部刑不诉〔2020〕85号）

3.3.不起诉理由：本院认为，被告人朱某某未经批准，擅自经营国家有关部门禁止不锈钢合金的铸造，并使用国家禁止使用和淘汰的中频炉， 生产并销售不锈钢合金数量较多，且属于国家禁止经营的项目，其行为违反了有关规范市场主体活动的法律、法规，甚至因此扰乱了市场秩序，但是与国家特许经营制度无关，只能追究其相应的行政责任，而不能以非法经营罪论处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对朱某某不起诉。

4.1.无罪辩点：非法经营药品的数额未达到非法经营罪的立案追诉标准

4.2.案号：防城港市防城区人民检察院不起诉决定书（防区检刑不诉〔2020〕4号）

4.3.不起诉理由：本院认为，因新的《中华人民共和国药品管理法》于2019年12 月1日实施，按照新的药品管理法的规定，在防城区某村某组某号对面出租屋生产点搜查到的药品不能以假药论处。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，非法经营药品数额在十万元以上依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚，被不起诉人易某甲涉嫌非法经营药品价值人民币76060元，不构成非法经营罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定决定不起诉。

5.1.无罪辩点：涉案行为构成非法经营罪的依据已被废止，不构成犯罪

5.2.案号：崇左市江州区人民检察院不起诉决定书（江检刑不诉〔2020〕4号）

5.3.不起诉理由：本院认为，被不起诉人贺某某未经许可经营销售食盐，数量达二十吨以上，鉴于《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2020年4月1日废止，（即废止“非法经营食盐数量在二十吨以上的，应当依法追究刑事责任”的规定），根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第六项的规定，贺某某的行为不应追究刑事责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，决定对贺某某不起诉。

二、相对不起诉

6.1.无罪辩点：坦白、认罪认罚

6.2.案号：徐州市铜山区人民检察院不起诉决定书（铜检二部刑不诉〔2020〕3号）

6.3.不起诉理由：本院认为，周某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有坦白、认罪认罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对周某某不起诉。

7.1.无罪辩点：从犯、退赃、如实供述、认罪认罚

7.2.案号：绍兴市上虞区人民检察院不起诉决定书（绍虞检刑不诉〔2020〕1139号）

7.3.不起诉理由：本院认为，李某某虽实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，但犯罪情节轻微。李某某系从犯，到案后已退出全部赃款，自愿如实供述涉嫌犯罪事实，认罪认罚。故根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对李某某不起诉。

8.1.无罪辩点：未遂、认罪认罚，且赔偿损失

8.2.案号：张掖市甘州区人民检察院不起诉决定书（甘区检公诉刑不诉〔2020〕97号）

8.3.不起诉理由：本院认为，田某某在不具备种子生产经营资质的情况下非法生产转基因玉米种子，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。但田某某在实施犯罪行为中，因被甘州区农业局查获而未得逞，依据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。田某某自愿认罪认罚，且其已积极赔偿种植户的损失，认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可从宽处理。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对田某某不起诉。

9.1.无罪辩点：立功、自首、认罪认罚

9.2.案号：重庆市大渡口区人民检察院不起诉决定书（渝渡检刑不诉〔2020〕Z37号）

9.3.不起诉理由：本院认为，赵某甲实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定的行为，但犯罪情节轻微，且具有立功、自首情节并自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对赵某甲不起诉。

三、存疑不起诉

10.1.无罪辩点：缺乏必要的证据证明行为人在国外采购电子烟弹属非法经营的行为

10.2.案号：南昌市西湖区人民检察院不起诉决定书（西检三部刑不诉〔2020〕1号）

10.3.不起诉理由：经本院审查并经两次退回补充侦查，本院认为本案缺乏必要的证据证明宣某某与林某某、韩某某共谋从国外采购电子烟弹，运进国内进行贩卖，且缺乏必要的证据证明宣某某在国外采购电子烟弹属非法经营。故其构成非法经营罪证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对宣某某不起诉。

11.1.无罪辩点：扣押的账本无相关客户证言印证，销售数额不清，自用数额不清，不符合起诉条件

11.2.案号：临沂市兰山区人民检察院不起诉决定书（临兰检二部刑不诉〔2020〕196号）

11.3.不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，仍认为临沂市公安局兰山分局认定的被不起诉人刘某某涉嫌非法经营罪的事实不清，证据不足。本案扣押的账本无相关客户证言印证，刘某某手机微信交易记录无法打开，刘某某销售汽油、柴油的数额不清，自用数额不清，现有证据不符合起诉条件，依照《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条第二款之规定，决定对刘某某不起诉。

12.1.无罪辩点：现有证据不足以证实未经批准经营线路车的行为，系“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不符合起诉条件

12.2.案号：吐鲁番市高昌区人民检察院不起诉决定书（高区检公诉刑不诉〔2020〕64号）

12.3.不起诉理由：经本院审查并两次退回补充侦查，本院仍然认为吐鲁番市高昌区公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据不足以证实曾某某未经批准经营线路车的行为，系“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对曾某某不起诉。

13.1.无罪辩点：证明行为人明知所运输物品是烟叶的主观证据存疑，无法排除合理怀疑

13.2.案号：保山市隆阳区人民检察院不起诉决定书（隆检二部刑不诉〔2020〕46号）

13.3.不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，仍然认为李某某明知所运输物品是烟叶的主观证据存在疑问，无法排除合理怀疑，保山市公安局隆阳分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对李某某不起诉。

14.1.无罪辩点：行为人虽然非法从事资金支付结算业务，但不能证明达到情节严重的程度

14.2.案号：长沙市开福区人民检察院不起诉决定书（长开检公诉刑不诉〔2020〕92号）

14.3.不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为长沙市公安局开福分局认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据虽能证明被不起诉人罗某某违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，但不能证明被不起诉人罗某某的行为已达到情节严重，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对罗某某不起诉。

15.1.无罪辩点：明知是非法经营烟草专卖品仍帮助他人运输的犯罪事实不清、证据不足

15.2.案号：广西壮族自治区隆安县人民检察院不起诉决定书（隆检刑刑不诉〔2020〕18号）

15.3.不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为隆安县公安局认定王某某明知道他人非法经营烟草专卖品仍帮助他人运输的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对王某某不起诉。

16.1.无罪辩点：非法销售药品的数额未查清，不符合起诉条件

16.2.案号：成都市青羊区人民检察院不起诉决定书（成青检三部刑不诉〔2020〕31号）

16.3.不起诉理由：经本院审查并两次退回补充侦查，本院仍然认为本案证据不足，马某某非法销售药品的数额未查清，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对马某某不起诉。

17.1.无罪辩点：无法证明行为人在烟叶收购、销售过程中具体起到的作用，以及参与收购、销售烟叶的价值和事后获利的情况，不符合起诉条件

17.2.案号：湖南省新邵县人民检察院不起诉决定书（新检一部刑不诉〔2020〕74号）

17.3.不起诉理由：经本院审查并一次退回补充侦查，本院仍然认为新邵县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，现有证据无法证明石某甲在烟叶收购、销售过程中具体起到的作用，以及参与收购、销售烟叶的价值和事后获利的情况，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款、《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条第二款的规定，决定对石某甲不起诉。

18.1.无罪辩点：虽然行为人已受过两次行政处罚后，再次实施非法经营行为，但行为不符合司法解释中的“两年内因同种非法经营行为被行政处罚，又进行同种非法经营行为”的规定，不符合起诉条件

18.2.案号：甘肃省庆城县人民检察院不起诉决定书（庆城检一部刑不诉〔2020〕64号）

18.3.不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为甘肃省庆城县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。王某某前两次分别因“窝藏、销售赃物”及“不按规定登记危险化学品数量、流向”被行政处罚，之后实施的三次非法经营行为，原油去向不清。其行为不符合司法解释中的“两年内因同种非法经营行为被行政处罚，又进行同种非法经营行为”的规定，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对王某某不起诉。

19.1.无罪辩点：现有证据不能证明行为人实际参与了涉案公司的经营管理，也不能证明行为人主观上明知公司实施违法犯罪活动

19.2.案号：湖南省慈利县人民检察院不起诉决定书（湘慈检诉刑不诉〔2020〕63号）

19.3.不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院认为，现有证据不能证明叶某某实际参与了武汉A科技有限公司的经营管理，也不能证明叶某某主观上明知公司实施违法犯罪活动，慈利县公安局认定叶某某涉嫌犯罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对叶某某不起诉。

20.1.无罪辩点：行为人参与经营的证据不足，且无法认定行为人系公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员

20.2.案号：祁县人民检察院不起诉决定书（祁检刑刑不诉〔2019〕3号）

20.3.不起诉理由：本案经本院审查并经二次退回补充侦查，仍然认为山西省祁县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不起诉人李某某参与经营的证据不足，现有证据无法认定其为公司的直接负责的主管人员和其他直接责任人，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对李某某不起诉。

21.1.无罪辩点：无法明确期货交易平台的性，无法确定行为人是为他人提供配资服务，还是变相经营期货业务，不符合起诉条件

22.2.案号：浙江省松阳县人民检察院不起诉决定书（松检公诉刑不诉〔2020〕13号

22.3.不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院认为：因公安机关未能调取A期货平台的后台数据，无法查明被不起诉人阙某某提供给客户的期货交易平台账户的交易情况，无法明确A期货交易平台的性质，因此也无法确定阙某某的行为是为他人提供配资服务，还是变相经营期货业务。松阳县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对阙某某不起诉。

【关键词】何观舒律师  虚开增值税专用发票罪辩护律师  经济犯罪辩护律师  非法经营罪  不起诉