在上一篇更新中，戴律师仔细的分析了因为恶意透支超过5万元而造成的信用卡诈骗的罪数形态，即“信用卡诈骗罪是否可以连续犯”、“同一个银行多张卡和不同银行多张卡在涉嫌信用卡诈骗时的判决侧重”。今天的更新，我们详细的分析一下“信用卡诈骗罪的入刑条件”——非法占有及恶意透支，分为两个方面（1）所有无法偿还的信用卡欠款都是非法占有吗？（2）所有的透支都是恶意透支吗？（2）不被判定为非法占有和恶意透支的几种情形。
酒吧驻场领舞薛某信用卡诈骗案（2020年）薛某，女，1983年3月10日出生于福建省平潭县，汉族，小学文化程度，户籍地福建省平潭县。薛某常混迹于福州的各酒吧，负责替各酒吧搞气氛。刚开始薛某只是将身边认识的女孩子带去酒吧，从而让前来酒吧玩乐的客户觉得女孩子多，更热闹，从而进一步吸引更多客人前来消遣。 酒吧会从薛某配合搞气氛的卡座的酒水提成抽取一部分分给薛某。薛某拿到分佣后，自己留一半，剩下的一半分给与他一起前来的女孩子们。薛某一直保持着这样的模式，一方面女孩子们在玩乐中可以赚钱，所以越来越多的女孩子们追随薛某，听从薛某调遣。福州的酒吧也很愿意与薛某合作，因为其有资源，往往薛某经常去的地方，生意就会更旺。 为扩大酒吧驻场气氛业务，开办文化传播公司随着时间的累积，薛某已经不满足于兴趣团队式的运作模式，开始公司化运作。2016年薛某成立自己的文化传播公司，签约“小蜜蜂”（即：酒吧走场的气氛女郎），承揽酒吧的气氛业务。因薛某公司的美女多，而且又热情，广受好评。酒吧也给予更多分成，一时间薛某在福州酒吧界的名气开始凸显。 2016年中，福州市鼓楼区又一个大型酒吧开始筹备开业。薛某前往并成功将酒吧的气氛业务承揽下来。酒吧虽然给出的酒水提成很高，但同时对氛围小组的业务能力要求也高。对女孩子的形体、样貌、是否会跳舞等均有要求。薛某为了满足酒吧的要求，集中力量对与其签约的气氛组女孩进行封闭式训练，一方面等待酒吧开业驻场，另一方面请专门的老师提升团队的业务能力。 培训期间薛某没有收入只有支出。薛某前往与自己关系较好的鼓楼区玛莎莉酒吧，将自己于2014年1月份办理的一张中信银行信用卡分多次进行透支，套现14万元，用于团队培训期间的各项支出。后不到三个月，套现的费用均已全部用尽，但薛某所期望开业的大型酒吧仍未开业。 薛某随即转型回原来的业务模式，但是团队式的业务无法产生足够多的利润。而套现的信用卡因为月月逾期而被银行及催收公司疯狂追讨。与薛某签约气氛业务的酒吧在开业后再次邀请薛某入驻，但因为资金周转问题薛某已无法承揽（薛某需要每日将费用结算给女孩子们，而酒吧与薛某是月结，往往还会拖更久）。 因信用卡逾期被立案逮捕，取保候审后脱管截止2016年末，薛某使用该信用卡共透支本金人民币140555.10元，利息人民币27172.41元。其间，经银行多次催收超过三个月，薛某仍拒不归还。 鉴于此情况，中信银行向福州市鼓楼区公安分局报案，向公安局提供催收记录、信用卡申请材料、银行交易明细等资料。因薛某透支额度较大且已达到涉刑标准，三天后公安局正式立案。 随后，薛某在自己的公寓被办案人员抓获。一周后被取保候审。薛某脱管（即取保候审期间逃匿，超出约定管制活动区域），2017年8月薛某被网上追逃。随后于2019年12月在云南省腾冲市被抓获，移送并羁押于福州市。 检察院认为犯罪证据确凿，向法院提起公诉2020年2月末，福州市鼓楼区人民检察院指控被告人薛某犯信用卡诈骗罪，由鼓楼区人民法院开庭审理。 中信银行福州信用卡中心高某出庭作证： 我们曾对薛某依法催收，薛某多次承诺按时还款，但是均未兑现。薛某经常白天不接电话，唯独打通电话的几次都是下午快到下班的时候，因此我们怀疑薛某恶意拖欠，并藏匿。我已提供有关薛某信用卡欠款的证据，请求法院依法判决。
同时，信用卡中心曹某出庭作证： 通过薛某的信用卡使用记录可知，其信用卡开卡后分几次套现后，从未有过任何一次偿还记录。
薛某辩称： 我一般晚上出门工作，白天都在睡觉，并非故意不接电话。
薛某同时辩言： 虽未按时偿还透支的款项，并非主观上不愿偿还，而是客观上无力偿还。在案发后我立即偿还了全部的欠款、利息及罚息，且取得了银行的谅解，请法院依法轻判。
法院一审判决观点：薛某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年福州市鼓楼区人民法院认为： - 被告人薛某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，进行信用卡诈骗活动，骗取人民币140555.10元的行为已经构成信用卡诈骗罪。
- 被告人薛某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
- 被告人薛某已归还透支的人民币140555.10元，可酌情从轻处罚。
因此，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第三款之规定，判决被告人薛某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。 薛某不服判决，向福州市中级人民法院提起上诉薛某及其父认为量刑过重，向福州市中级人民法院提起上诉。薛某称： - 其虽未按时偿还透支的款项，并非主观上不愿偿还，而是客观上无力偿还；
- 在案发后立即偿还了全部的欠款、利息及罚息；
- 现阶段已支付了本案的罚金；
- 取得了银行的谅解，并向法庭提交《刑事谅解书》；
- 请求对其改判适用缓刑或免予刑事处罚。
法院二审裁决观点：薛某犯信用卡诈骗罪，驳回上诉，维持原判福州市中级人民法院认为： - 上诉人薛某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，金额达人民币140555.10元，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。
- 薛某如实供述自己的罪行并已归还透支款项，可以从轻处罚。
- 原审判决已充分考虑薛某的量刑情节，所判刑罚与其所应承担的刑事责任相一致，量刑并无不当，相关诉辩意见不能成立，法院不予采纳。
- 原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。 戴律师讲法：信用卡诈骗罪的犯罪构成最近很多朋友都反映：“戴律师，您前面这十多期判例分析当中，为什么很多案例明明觉得不应该被判信用卡诈骗，结果却被依法判决？是否有矫枉过正的嫌疑？”因此，戴律师为大家仔细讲解科普一下。 信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物数额较大的行为。根据刑法第196条及2018年12月1日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，其具体表现形式为： - 使用伪造的信用卡的；
- 使用作废的信用卡的；
- 冒用他人信用卡的；
- 恶意透支的。
根据上述定义，薛某被判决“以非法占有为目的，恶意透支”，因此被判决信用卡诈骗罪。判定是否犯信用卡诈骗罪，遵从“主体、客体存在，主观、客观折衷对应”。 主体、客体 信用卡诈骗罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的人（薛某为主体）。客体是复杂客体，既包括国家的金融管理制度，即对信用卡的管理制度，也包括公私财产所有权（中信银行的信用卡管理制度、中信银行的信用卡款项损失）。 主观、客观 主观方面表现为故意（薛某自主前往酒吧套现透支）。客观方面表现为利用信用卡恶意透支，诈骗公私财物的行为，且诈骗财物达到数额较大的标准（薛某拒不偿还银行财物，且超过5万元）。 因此，虽然薛某被判一年很可惜，但是法院的判决并无矫枉过正的嫌疑，毫无瑕疵。 到底什么样的占有是“非法占有”？什么样的透支是“恶意透支”？非法占有 如果有下列行为，就可以认定其具有“非法占有的目的”： - 持卡人巨额透支后携款逃跑的；
- 透支用于违法、犯罪活动致使透支款项无法归还的；
- 将透支款项用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支付能力的等。
本判例中，薛某虽然透支后将资金用于生产经营，但是大家注意（重要，敲黑板）：一方面，薛某使用酒吧POS机进行透支，因此刷卡消费记录为酒吧，属于挥霍行为。另一方面，薛某成立的文化传播公司并未依据公司法合法出资，缴足注册资本，而且薛某套现后的资金通过个人的信用卡转出，并未通过企业公户支出，无法认定是否用于生产经营。 因此，根据现有证据，薛某确实超过其支付能力透支款项，用于挥霍，因此被法院判定“有非法占有的目的”。 恶意透支 恶意透支是指行为人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并经发卡银行催收后仍不归还的行为。 本判例中，薛某透支后，经过有效催收，且超过法律所规定的“三个月”后也并未偿还，因此被判定为恶意透支。 非法占有+恶意透支=信用卡诈骗 因此，薛某被判信用卡诈骗于法有依。经过上面的分析，相信戴律师的各位朋友在判断信用卡诈骗的时候不会盲目了。 要注意区分“恶意透支”与“善意透支”在司法实践中，对恶意透支型信用卡诈骗罪应当与善意透支行为分开。恶意与善意的标准主要是持卡人的主观意图，具体可从以下几方面进行判断： 行为人是否具有还款的能力 持卡人在透支后有能力偿还透支的本息却拒不偿还，可以说明其主观上具有非法占有他人财物的目的； 肖某信用卡诈骗案（2019）：肖某农业银行信用卡透支6万，名下有小型轿车一台，每月工资收入超过最低还款额，被判信用卡诈骗，拘役六个月。
如果持卡人因信用程度差，透支后确实一时无力偿还透支的本息，应属于善意透支。 王某信用卡诈骗案（2019）：王某借朋友信用卡使用，透支6.5万，透支后无法偿还。二审法院判决王某确属无力偿还，改判信用卡纠纷。
行为人透支的行为方式 持卡人多次或大量透支消费的，且消费的产品或服务对于持卡人来说，不具备合理性，说明其主观上具有非法占有他人财物的目的，属于恶意透支。 如本案：薛某信用卡诈骗（2020），薛某多次在酒吧“大额消费”。 如上一次更新：鲍某信用卡诈骗（2019），鲍某用跳码POS机套现用于微商进货。
透支的原因 在善意透支中行为人往往是急需用钱而按规定进行透支； 刘某被诉信用卡诈骗法院一审驳回，判决无罪（2019）：刘某因为小孩生病急需资金，因而透支信用卡后无法偿还，一审即判决无罪。
（此处注意：刘某透支信用卡并非用POS机套现，其直接在医院POS机刷卡，因此可判定为急需用钱） 而在恶意透支中，行为人并非出于急需或迫不得已才进行透支。 如本案：薛某信用卡诈骗（2020），薛某的透支并非出于急需或迫不得已，因为其完全可以不在酒吧消费。
透支后的表现 恶意透支的行为人在透支后往往大肆消费，或进行其他违法犯罪活动，或者透支得手后逃之夭夭。 如本案：薛某信用卡诈骗（2020），可视为在酒吧大肆消费，然后即使取保候审，却仍然脱管逃往云南。
而善意透支的行为人在透支后往往能及时向发卡银行增添存款，补足透支款，并按规定交付利息。 张某信用卡纠纷（2020）：张某虽然多张信用卡透支总额超过18万，但张某始终与银行保持联系，主动偿还利息，后银行以信用卡纠纷起诉，属于民事责任。
综上，在2018年12月1日颁布《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》后，对于信用卡诈骗的判罚在司法实践中柔和了不少，往往有很多例超过5万元且逾期不还被判民事责任“信用卡纠纷”的，而非直接以“信用卡诈骗”入刑。 老生常谈的几个案例，再次展现给大家- 透支后无力偿还，并不是因为无偿还能力，而是由于突发疾病、失业或者家庭变故导致的后期无力偿还。判例介绍：丁某（2016年）得了白血病，在北京某医院住院。确诊后每月治疗费大约24000元左右，有一部分治病的钱是刷信用卡支付的。到最后单张信用卡共有12万元未偿还。法院判定丁某因为重大疾病而导致经济状况恶化，之前偿还正常，无逾期行为。而且之前的收入可以覆盖信用卡的最低还款额，年收入可覆盖信用卡的透支额度。因突发疾病导致逾期偿还，甚至到期未偿且继续透支，但并未用于挥霍或奢侈消费，故不认定“非法占有目的”。
- 透支后无力偿还，仍然继续透支是为了维持生活开支或子女教育的。判例介绍：赵某（2013年）透支信用卡8万元，在2013年-2015年共偿还过6次，每次只还2000元。按照银行规定最低还款额为6667元，赵某的还款远低于最低还款额，赵某被以信用卡诈骗罪立案起诉。但在法院调查取证阶段，因为赵某发生了交通事故，套取信用卡是为了支付交通事故的赔偿金，而且在后续过程中偿还了部分透支款项，综合来看导致赵某无力偿还的原因不能排除客观因素导致的可能。法院最终判定赵某不构成信用卡诈骗。即使赵某继续透支且无力偿还，但客观上是由于发生了自己不能控制的客观情况（如本案中发生交通事故产生大额赔偿），虽然赵某继续透支，仍然不能认定行为人存在“非法占有目的”。
- 透支的款项用于正常的生产经营活动（注意！注意！注意！现阶段我接触的绝大多数信用卡出现问题的人都是属于这个情况，所以说现阶段老板难做！）判例介绍：董某（2016年）透支12.99万元用于他经营的油漆店进货。逾期后发卡银行催收17次，无果。随后于2016年1月向公安机关报案，随后董某被拘留，2月4日董某家人帮助其还款5.62万元。一审判定董某构成信用卡诈骗罪，董某不服，提起上诉。二审法院判定董某不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。二审法院判定董某并不具有“非法占有为目的”的客观条件，综合考量其申领、透支、还款等各种因素，且考虑其资金用于生产经营，因此排除非法占有为目的，判决董某的行为不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。因此，如果透支信用卡后，能证明透支的资金用于了正常生产经营活动，并没有挥霍、高消费或者赌博之类的行为。而且行为人无力偿还的主要原因是因为遇到了不可测的商业风险，导致其无法偿还，此种风险并非以行为人个人故意而为之，所以不可认定具有非法占有目的，因此不可判定为信用卡诈骗。
- 经过催收后仍未归还，但在催收超过3个月之后继续偿还的情况可判定为不具备非法占有为目的。判例介绍：李某为某公司法人代表，在2015年2月份将名下信用卡交给财务人员套现500000元，用于公司的日常开支。刷卡后李某就办理了消费分期还款业务。还款3期后，李某就无法按照银行规定的时间偿还每月的分期金额。期间三个月内银行人员通过多次电话催收都未果。但是9月份，即断缴三个月后李某还款30000元，随后因为经营问题一直没有继续还款。2015年11月开始立案侦查，2016年11月7日李某家属将剩余款项约23.37万元归还银行，银行出具谅解书自愿对李某表示谅解，并请求法院从轻处罚李某。法院认为，李某虽然透支款项全部用于企业经营，因企业经营出现问题导致信用卡欠款未能及时归还。银行催收后李某在9月份有过一次还款，且未变更联系电话、变更地址，且未逃避催收，因此不可以认定以非法占有为目的，因此判决李某无罪。
- 同一个银行的两张信用卡透支总额未超过5万元。判例介绍：肖某在建行办理了一张信用卡，透支额度为3.5万元。然后又在建行办理了一张白金卡，透支额度为4.9万。两张信用卡共享总额度4.9万。肖某信用卡透支主要用于日常生活消费、交房租等。此后建行以肖某的行为涉嫌信用卡诈骗罪向法院提起公诉。法院认为，肖某在同一银行申请了两张信用卡均用于个人消费，主观上具有一定“恶意”，而且累计透支额度超过立案标准。但是两张卡为共享额度，虽然两张卡的授信总额为8.4万元，但是由于两张卡在同一银行办理，共享额度，因此未达到立案标准，不构成信用卡诈骗罪。
- 两个银行的两张信用卡透支总额度超过5万元。判例介绍：张某申请建行信用卡2万元，招商银行信用卡3.5万元，两张卡总额为5.5万元。信用卡套现后用在远程大学报名学费方面的支出。后期张某无力偿还，两家银行分别向公安机关报案而案发，检察机关以张某的行为涉嫌信用卡诈骗罪向法院提起公诉。法院认为：虽然张某两张信用卡总额加起来已经超过5万元，而且主观上也具有一定恶意（因为连续透支两张信用卡），虽然张某钱并非用于挥霍，但是仍然具备主观上非法占有。虽然两张信用卡虽然加起来超过5万元，但是将两期违约行为累加升格为犯罪既没有法律依据，也不符合信用卡诈骗罪的立法目的及刑罚的谦抑性法律原则。对于此案，说到底也是张某只是两次信用卡方面的违约，因此不构成信用卡诈骗罪。恶意透支数额应当指向的是一张信用卡的透支数额，根据无明文规定不为罪的原则，在法律没有明确规定的情况下，不应累加两张信用卡的数额，因此判定无罪正确。
- 非信用卡透支本金部分的其他透支（如财智金）即使总额超过5万元，也不应以信用卡诈骗罪立案。判例：2019年黄某申请广发银行信用卡一张，透支额度为2.5万元。因为黄某征信情况较为良好，因此广发银行下发一笔10万元的财智金，黄某按规则申请后，将财智金用于名下汽车的购置。后期黄某无法偿还，广发银行向法院提起起诉。一审法院认定王某构成信用卡诈骗罪（因为用于购置汽车），但是二审法院认定“财智金”并非信用卡透支，而是属于贷款业务，发回重审。后检察机关做出存疑不起诉的决定。财智金虽然附着于信用卡，但是并非信用卡销售，其模式为银行经过审核同意发放一定额度的资金到持卡人账户，该金额不占用持卡人的信用卡额度。根据《解释》第十一条的规定，发卡银行以信用卡透支的形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用刑法第一百九十六条“恶意透支”的规定。因此，本案财智金属于非信用卡业务范围的变相贷款，因此行为人透支金额应该以2.5万元来判定，并非银行认为的12.5万元，因此不构成恶意透支为目的的信用卡诈骗，黄某无罪。
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