今年5月28日通过的《民法典》将于2021年起正式施行。有学者就指出，被冠以“社会生活的百科全书”的《民法典》，与原有民事单行法相比，增删和实质性修改的条文并不多，守成有余，创新不足。但笔者并不认同该观点。现试着从《民法典》有关担保制度重构的精细化、精准化和体系化及其对银行担保业务所带来的影响谈一点自己的学习体会，不揣浅陋，求教于大家。
一、担保物权和非典型担保公示制度以及效力顺位次序的统一规定给银行担保业务带来了深刻的影响原《物权法》仅规定了不动产物权登记设立以及动产物权交付设立、登记对抗规则，但对买卖合同中所有权保留、融资租赁合同中出租人的所有权、保理合同中有追索权的应收账款转让，以及实务中常常出现的以占有改定方式设立的动产让与担保，这些具有担保功能的担保，其登记的公示效力、公信效力和对抗效力，虽然司法解释和有关行政规章对此有所规定并予积极推进，但碍于规范性文件的层级，九龙治水，各出一门，一是当事人交易无确定的行为规范指引，如2014年《融资租赁司法解释》登记对抗效力规定出台后，当时的融资租赁主管机关商务部就开发了融资租赁企业管理信息系统，人民银行则将融资租赁信息登记内嵌到征信系统，而动产抵押登记又在工商部门，为以防万一，出租人及相关权利人只好到两个系统同时登记、多个系统予以查询，徒增交易成本。二是债权人不能形成合理预期，影响交易的效率和安全。如原《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”；第242条规定：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产”；以及《企业破产法》规定的权利人对不属于破产债务人的财产享有取回权。试想，任何一个担保人当在变价清偿其银行债务的抵押物、质押物时，都可以与第三人伪造、倒签一份合同，说抵押物、质押物为出卖人保留所有权，系出租人所有，或者系动产让与担保债权人所有，作为担保权人的权利则无从保障。三是如果允许所有权保留权利人、出租物所有权人、动产让与担保债权人绕道《合同法》，以《合同法》上的隐性担保对抗《物权法》上的显性担保，只要有一项这样性质的隐性担保规则的存在，无疑就会吞噬、架空整个具有公示、公信效力的物权制度。四是规则的缺失和抵牾，必将不能充分发挥物尽其用的效用，阻塞包括银行在内的社会融资积极性，中小企业融资更是难上加难，市场活力渐次消退，制度成本也将由整个社会分担。为能动地与国际规则接轨，切实优化营商环境，改变世界银行营商环境评价时因我国动产和权利担保公示规则欠缺而失分较多的现状，《民法典》统一了担保物权和非典型担保登记和交付的公示制度，并为动产抵押、权利质押、融资租赁所有权和所有权保留等将来统一到一个机关登记预留了制度空间。“买卖合同”一章中第641条规定：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”；“融资租赁合同”一章第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记,不得对抗善意第三人”；“保理合同”一章第768条规定：“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款”，这三个条文均确定了登记对抗效力。 “物权·担保物权”分编第388条规定：“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，该句是对原《物权法》第172条新增部分。这是一个极其重要的条文，王晨副委员长在5月22日所作的民法典（草案）立法说明中，将具有担保功能的融资租赁、保理、所有权保留定性为非典型担保合同。“其他具有担保功能的合同”为将来担保物权种类的扩容、融资工具的创新赋予了制度供给上的前瞻性和开放性。同时，该分编第414条（抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；抵押权已经登记的先于未登记的受偿；其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定）和第415条（同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序）则是担保物权、非典型担保清偿顺序规则方面统领性、总括性的规定。第388条、第414条、第415条与“合同”编第641条、第745条、第768条一起构成了一个逻辑自洽、规则融贯、内在协调的体系，有学者称之为“隐藏的体系化”。这无疑要求我们在法律的运用上，要做到规则体系化理解，一体化适用。实务中，则要注意以下几个方面的问题：1. 除法律另有规定（如动产抵押不得对抗买受人、建设工程价款优先受偿权和留置权）外，可以登记的担保物权和非典型担保物权未登记的，不得对抗已登记担保物权的债权人银行。2. 对于同一天登记的，优先受偿顺序又如何判断呢？原《担保法司法解释》第58条规定：“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同”，这个条文现在不能参考适用了。因为，不同于纸质化登记的年代，现在的电子化系统登记，其登记的先后顺序一目了然。也正因为此，“物权·担保物权”分编第414条将原《物权法》第199条第1项中的同一财产抵押登记“顺序相同的，按照债权比例清偿”一句予以删除。3. 同一标的上既有质权，又有一个或者两个以上抵押权竞合的，按照《民法典》第415条所规定的交付、登记的时间先后顺序清偿确定无疑。但是，需要指出的是，这里存在四个方面的问题需要引起重视：一是在我行对信贷企业的粮食、棉花等动产委托专业的第三方监管公司质押监管时，一定要确保质物转移交付。在判断我行是否享有合法、有效的质权时，不以对质物直接占有、直接控制为必要要件，而是以质押人是否丧失对质物的管领控制为判断标准。也就是说，我行委托监管公司质押监管，只要我行达到对质物的管领控制（包括间接指示控制）、质押人丧失对质物的实质支配就为已足。2019年底，最高人民法院出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）就指出，在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。二是对于船舶、航空器和机动车等特殊动产，如何防范一物多卖同时又存在担保物权负担竞合的风险，则情况相当复杂。根据《买卖合同司法解释》第10条的规定，特殊动产一物多卖的，先受领交付的买受人取得所有权；均未交付的，先登记者取得所有权。为防范此类风险，对于船舶、航空器和机动车等特殊动产抵押、质押时，银行除要到登记机关查询产权登记簿，而且还应要求担保人提供买卖合同和增值税发票，以确保抵押人、质押人为特殊动产的所有权人。三是如何看待工业园区或者开发商的商业物业就租金设立的应收账款质押和物业抵押竞合的问题。有观点认为，此种情况，仍然可以依据《民法典》第415条确定的登记先后顺序予以清偿。笔者则不认同该观点，因为应收账款和商业物业并不是同一标的物，不是属于第415条规定的“同一财产”。在权利行使时，这又要分两种情况：在抵押未届变价清偿的存续期间，无论质押登记在前还是登记在后，质权人都享有接受按照约定的租金的还款权利。如果抵押物需变价清偿，此时应类推适用《民法典》第405条确定的抵押权与租赁权竞合处理规则，应收账款质押设立在抵押权之前的，不受抵押财产实现的影响；应收账款质押设立在后的，则不能对抗抵押权人。这也给我们提了个醒，在对以租赁为目的的商业物业设立抵押权或者就其租金设立应收账款质押时，要调查标的物相关担保情况，如，租金是否设立了应收账款质押？物业是否设立了抵押？当然一劳永逸的做法是，就是该类物业租金的应收账款质押的同时一并对该商业物业予以抵押。四是一般抵押与浮动抵押的竞合问题。有观点认为，浮动抵押权在抵押设立时，抵押物并未特定，只有在抵押权实现时抵押物才确定；而一般抵押权，在抵押设立时抵押物就已特定，按照物权特定化的要求以及“先确定者优先于后确定者”的原理，无论登记的先后顺序，就特定物的变价清偿，一般抵押权应优先于浮动抵押权。但是，根据《民法典》第414条数个抵押权清偿顺序的普适性规范，一般抵押权与浮动抵押权竞合时，其优先受偿顺序仍是遵循登记的先后顺序。这在《九民会议纪要》“浮动抵押的效力”规定中也得到了印证，该条指出，“根据《物权法》第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押”。4. 关于将有的应收账款质押。《民法典》第440条第6款关于应收账款质押规定上，较原《物权法》在“应收账款”前多了一个“现有的以及将有的”定语，这只是在法律上予以了明确而已，人民银行的《应收账款质押登记办法》和我行的实践早已突破了仅能以“现有的应收账款”质押的禁锢。5. 关于票据质押。《民法典》第441条规定：“以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定”。该条较原《物权法》多了最后一句“法律另有规定的，依照其规定”，这是因为，票据质押有两种形式：一种是该条前句所指的通过签订质押合同并交付票据方式设立的质押；另一种是该条后句所暗含的交付且背书设立的质押，这是《票据法》规定的票据质押。两者的区别在于：前者为一般的民事质权，由于质权人并非票据权利人，最后的被背书人（出质人）拒绝付款时，不能行使追索权，只能对票据进行变价优先受偿；后者持票人可以根据《票据法》第61条第1款的规定，对背书人、出票人以及承兑人等债务人行使追索权。因此，以设质背书的方式取得票据质权，能够有效的保障债权实现的可能性和便利性。6. 关于抵押权享有追及力和动产抵押权追及力受限问题。《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，该条是将原《物权法》第189条规定的追及力受限的动产浮动抵押扩展到所有的动产抵押上，这无疑给银行的动产抵押带来了新的挑战。作为抵押权人，一是“正常经营活动”的抗辩，何谓“正常经营活动”？首先，买卖双方是登记的商主体（出卖人面向社会公众出售生活消费品的除外），从事的是一项具有“经营”性质的商事交易行为，否则，商事交易以外的主体之间的动产买卖行为没有适用该条的前提。其次，一家粮食企业或者棉花企业，出售其已抵押的半成品、产成品，可谓正常；如果出售已经抵押的、生产经营需要的小车和机器设备，则难谓正常和善意。一家超市，出卖其已抵押的陈列的商品，可谓正常；如果出售已经抵押的、经营需要的运输车辆，亦难谓正常和善意。总之，对于这一点，债权人应该结合抵押人的主营业务以及出售抵押物的功能、用途和时间点等综合因素判断。二是“合理价款”的抗辩，应该以出售时的市场价格为参考标准；且应当是全额、实际支付，不应当是分期支付或者赊账；甚至在特殊的情况下，如特殊动产的出售，债权人还可以要求出卖人提供该出售价款的资金流向（因为该出售价款具有物上的代位性质），以此证明买受人是善意，或者出卖人和买受人不存在恶意串通、损害抵押权人的意图或情形。三是“取得抵押财产”的抗辩，不同于浮动动产抵押明确允许、一般动产抵押也未排除将有的、可以特定的标的物作为抵押财产，第404条的买受人“取得抵押财产”应该是处于完成转移交付并实际占有的状态。同时，我们还应当看到《民法典》第406条规定：“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，修改了原《物权法》第191条抵押人不得擅自转让抵押财产的规则。如何看待第404条和第406条之间的冲突呢？登记的抵押权不受抵押物转让的影响、享有追及力是其共有的特性，也就是说，第406条是一般条款，第404条是例外规定，只有在符合第404条构成要件的商事领域才可以排除第406条一般规定的适用。7. 关于动产的“购买价金担保的超级优先权”问题。《民法典》第416条是一个新增条款，该条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿”。该条被称之为“购买价金担保的超级优先权”。作为抵押权人的银行如何应对相应的风险？目前所能想到的对策就是，查明《买卖合同》中价款是分期支付还是赊购取得？钱货两清的交易自然没有风险，对于钱货不能两清或者在途的标的物，最稳妥的做法是，在买受人检验入库或者安装、验收、调试后的10天以后，在确认没有抵押给出卖人后再接受买受人标的物的抵押。特别需要指出的是，一是该条所保护的担保权人不仅包括出卖人，还包括提供融资的债权人。这无疑赋予了银行为企业购进特定原材料、机器设备等动产提供融资时享有“超级优先权”指明了一条极具价值的操作路径；二是该条是阻却在先登记的动产浮动抵押的“杀手锏”，因为银行的《借款合同》和资金支付的贷款用途都明确和指向了确定的标的物，如按照第416条及时办理了抵押登记，就能享有超越其他担保物权的优先受偿权。8. 关于抵押权与租赁权竞合问题。《民法典》第405条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”，该条较原《物权法》第190条多了一个“并转移占有”的限定语，这个限定条件无疑是极其重要的，这也是《民法典》立法技术上精细化、精准化的代表。因为这有效堵塞了在实现抵押权时，抵押人与第三人伪造一个在抵押权设立前就已存在的租赁关系，抵押人和第三人如何证明“转移占有”？承租人占有了租赁房屋，就应该支付相应的水费、电费和物业费吧？这些费用的支付在“无现金的年代”应该有相应的流水支付凭证吧？而且，在许多省、市地方性法规、行政规章中，都有租赁应到登记机关备案的规定。没有备案，一是有逃税违法的嫌疑；二是违反属地的地方性法规、行政规章，也是其对抗效力存疑的另一个证据。9. 关于抵押权与居住权竞合问题。考虑到以房养老、离婚帮助、临终关怀等实际情况，《民法典》新增了居住权这一用益物权。居住权如同房地产抵押一样，只有登记才能设立。在抵押权与居住权竞合的情况下，实现抵押权时，参考适用前述第405条抵押权与租赁权竞合规则。这是一个权利丰富的年代，但每一种权利的行使，都会有其法定的边界，以及权利行使的先后次序，这些都是我们在社会生活中始终要面临的课题。因此，在房地产抵押登记时，要全面了解其上权利负担的内容、设立时间、存续期间、负担范围等等，如，地役权、居住权、租赁权，以及在先的抵押权等。10． 关于建设工程价款优先受偿问题。《民法典》第807条对原《合同法》第286条没有作出实质性的修改，建设工程价款优先受偿权是《民法典》仅存不多的、无需登记就能取得对抗权的“无冕之王”。在这里，笔者还想就有建设工程价款优先受偿的几个问题进行探讨：（1）建设工程价款优先受偿权能否放弃？否定的观点认为，建设工程价款优先受偿权其立法目的是为保护实际施工人乃至是农民工的利益，是维护公共秩序的强行法规定，不得放弃。但肯定的观点认为，基于意思自治、合同自由的原理，特别是建设工程价款优先受偿权直接保护的是合同相对方——承包人的利益，农民工的利益仍难得到真正保障，并不能达到立法者所期望的目的。为此，《建设工程施工合同司法解释（二）》采取“原则可弃、例外约束”的立法原则，即：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”。也就是说，只要不损害建筑工人利益，发包人与承包人是可以约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权。这就引申出一个问题，如何理解不损害建筑工人利益？如果发包人、承包人在专户设立、人工费用拨付、工资代发等方面并未严格执行《保障农民工工资支付条例》，或者银行的贷款是直接用于工程建设，或者银行的贷款虽不是直接用于工程建设，但是用于企业正常经营资金所需且超过或者相当于工程价款，考虑到金钱是种类物的特性，则不存在损害建筑工人利益问题。不能因为发包人或者承包人的原因造成建筑工人利益受损的，承包人就可以对抗银行的抵押权。（2）建设工程价款优先受偿权放弃或者限制后的受偿次序如何确定？在不损害建筑工人利益的大前提下，如果承包人仅对单个银行就特定债务出具放弃建设工程价款优先受偿权的承诺书，则该优先受偿权仅次后于该银行的特定债权，对其他抵押权和普通债权仍享有优先受偿权；如果承包人向发包人出具放弃建设工程价款优先受偿权的承诺书，则该承包人的建设工程价款就沦为普通债权了。（3）未竣工的建设工程是否享有价款优先受偿权？根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第20条的规定，未竣工的建设工程只要质量合格，就可主张建设工程价款优先受偿；质量不合格的，则不能主张。（4）建设工程价款优先受偿权延及占用的土地吗？建设工程价款优先受偿权的行使对象是特定的建设工程，考虑到房地一体的原因，其可以对其占用的土地一并变价处分，但对其占用的土地使用权变价款不享有优先受偿权。（5）建设工程价款优先受偿权其对应的价款有哪些？是否只包括人工费、材料费等直接成本？包括管理人员工资、劳动保护费等间接成本吗？包括利润吗？还包括发包人对承包人所承担的停工、窝工损失吗？根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第21条以及原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条的规定，建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成；加之，由于利润难以和材料费、人员工资区分分割，利润包含在建设工程价款范围内；但发包人承担的逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等则不包含在建设工程价款范围内。（6）“担保债权的范围”在登记簿登记与合同约定不一致的情况下，是以登记簿登记的为准还是以合同约定的为准？这是所有的抵押、质押登记都可能遇到的问题。对此《九民会议纪要》予以了明确的回应，指出，以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。在这里，笔者还想谈一个与登记有关的、偏学理性质的“物的编成主义”与“人的编成主义”概念。“物的编成主义”与“人的编成主义”都是对物权的登记而言。试想，每一宗土地、每一套房屋，它都有具体的位置、界址和面积，登记机关都会给它编一个独一无二的号，凭着登记簿，就会找到它，不会与其他的土地、房屋发生混淆；还有船舶、航空器、机动车等这些特殊动产，出厂时厂家也会给它编一个独一无二、不会与其他同类物混同的号，这种以物为主体的登记方式就是“物的编成主义”。在这个物的证书上，除了载明它自身的特点外，还可以载明权利人、权利人变更、权利变更的时间，以及权利人的各种各样的权利负担。对于这种证书的记载，除极特殊的情形，是不会发生错误的，是具有高度的公示、公信效力的。另外，还有一类物，如，粮食、棉花、钢材、应收账款等等，由于不能对它们的最小单元逐一编一个独一无二的号，加之天然的流动性、易变性，也无法做到此时的此物与彼时的彼物有效区隔开来，那要登记怎么办呢？就以“人”为单位，这里讲的“人”，不仅仅是《民法典》所指的自然人，它还包括《民法典》所指的拟制的人，即个体工商户、农村承包经营户、法人和非法人组织。就是为这些民事主体逐一设立一个登记簿，登记簿上登记这些民事主体所拥有的原材料、半成品、产成品、生产工具、机器设备、债权等等，以及所拥有的这些物权、债权的权利负担，这就是“人的编成主义”。自然，虽然都是登记，在“物的编成主义”下，登记的物是唯一确定的，其公示、公信效力最高；在“人的编成主义”下，由于其固有的缺陷，其公示、公信效力要次于“物的编成主义”。虽然如此，由于是电子化生成登记，“人的编成主义”一是可以防止倒签；二是可以杜绝后排插队。在立法者消除了隐性担保，明确了担保物权和非典型担保物权登记、交付规则，统一了动产公示对抗效力的层级，市场固有的影响交易安定性的缺陷，则是作为市场主体应当承担的交易成本和市场风险。实务中，我们对房地产抵押登记、核查都有一套成熟的经验；但对于企业的机器设备、流动资产、知识产权和股权的抵押、质押，一是知识储备不足，二是业务接触少，应对经验缺乏；三是也要求银行对该类担保物负有更谨慎的注意义务。或许有人会问，股权和知识产权的登记是“物的编成主义”还是“人的编成主义”？笔者倾向性认为，在沪深交易所和新三板上市、挂牌交易并登记结算的股票，其登记就是“物的编成主义”；其他无论是有限责任公司还是非公众型的股份有限公司，其登记则应归为“人的编成主义”。知识产权方面，专利权、注册商标和已登记的著作权应归入“物的编成主义”。银行信贷业务遇到最多的合同就是借款合同和依附于借款合同的担保合同。主合同无效，担保合同无效，“担保物权”分编第388条和“合同”编第682条均规定：担保（保证）合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保（保证）合同无效，但是法律另有规定的除外。在具体的法律适用中，以下几个方面的问题值得注意：1. 根据《民法典》第407条的规定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。也就是说，债权转让的，抵押人、原抵押权人和继受抵押权人无需重新签订抵押合同，也无需对他项权证中的抵押权人（债权人）申请变更登记。但是，在质押方面，动产质押和需要交付的权利质押则要随之完成转移交付；需要登记的权利质押，则参照第407条的规定，无需办理质押变更登记。2. 在人保方面，根据“合同·通则”分编第547条的规定，债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利。也就是说，债权人转让保证债权的，受让人取得该债权的从权利即保证权利。同时，需要注意的有两点：一是根据《民法典》“保证合同”一章中第696条第1款的规定，转让债权，原债权人或者继受债权人有通知保证人的义务，“未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力”；二是根据第696条第2款的规定，“保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”3. 担保合同是否绝对依附于主合同？主合同无效担保合同无效，是否可类推到主合同被撤销、被解除的情形上呢？其实并不完全是这样。“合同·通则”分编第566条第3款规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外”，如在债务人违约、债权人主张债务提前到期，而债务人和保证人分别主张提前解除借款合同和一并解除保证合同时，作为债权人的银行可援引此条规范予以抗辩。由于合同无效和被撤销的法律后果没有实质区别，根据《民法典》第157条的规定，在主合同被撤销的情况下，保证人责任的承担应类推适用主合同无效规则。4. 主合同无效担保合同无效，并不当然导致担保人无需承担任何责任。根据《民法典》第388条第2款和第682条第2款的规定，担保（保证）合同无效，债权人无过错的，由债务人和担保人（保证人）承担民事责任。也许有人会说，这担保合同有效与无效，对债权的实现，其结果还不是一样吗？其实，这是没有看到担保物权优先受偿的效果。在担保人提供担保物的情况下，担保合同无效，债权人并不能对该担保物享有优先受偿权，而沦为与其他普通债权人一样的境地。5. 担保合同从属性应予适当缓和。其立论的现实基础在于：所有权保留买卖合同、融资租赁合同、保理合同等非典型担保合同中没有所谓的主、从合同。另外，实务中，基于债权人人数较多的缘故，如，在债券发行监管协议中，将债券发行人提供的担保物登记在债券受托管理人名下而非债券持有人名下；在作为通道的P2P中，借款人提供的担保物登记在作为通道的平台名下而非资金出借方名下；还有，受制于监管方面的原因，发放委托贷款时，借款人提供的担保物登记在受托人名下而非委托人名下，而要实现担保物权时，行使的权利主体是委托人而非受托人，受托人仅负协助义务。对于实践中这些探索和创新，法的安定性稍弱的行政法规和司法解释不能视而不见，掩耳盗铃，应当正视现实的存在，回应社会的呼声。6. 根据《独立保函司法解释》和《信用证司法解释》等有关规定，作为具有要式性、文义性、无因性特点的独立保函、信用证，独立于基础合同，不受基础合同在内容、效力等方面的约束。《民法典》第686条规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”，改变了原《担保法》在没有约定或者约定不明确的情况下推定为连带责任保证规则，其旨意为了更好的平衡债权人和保证人之间的利益。实务中，需要注意以下几个方面的问题：1． 如果《保证合同》没有约定具体的保证责任形式，但约定了具有承担连带责任保证的内容，如，“债务人不履行到期债务，债权人可以请求保证人承担保证责任”等，甚至保证人出具排除一般保证责任内容如“债务人不能履行债务时，保证人放弃先诉抗辩权”的承诺书，这是否就可以认定保证人承担的是连带责任保证？为稳妥起见，还是应要求保证人出具明确载明“承担连带责任保证”的协议书为宜。2．实务中，保证期间的约定存在两种不规范的情形：一种是，约定的保证期间与主债务履行期间一致，由于只有在主债务到期后不能清偿的，保证人才可能负有承担保证责任的义务。根据“保证合同”一章中第692条第2款的规定，债权人与保证人约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”。另一种是，一些债权人为了确保债权的清偿万无一失，对保证期间约定为“债务人本息全部清偿为止”，对于此类约定，“保证合同”一章没有吸收原《担保法司法解释》“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规则，而是将此类情况视为“约定不明确“，适用第692条第2款保证期间为六个月的规定。3．实务中，银行一般是将保证期间约定为二年，是否可以约定更长的时间呢？“法无禁止即可为”，笔者认为是可行的。如因疫情原因，企业经营困难，不能按期归还贷款，银行同意对贷款予以展期，但保证人不同意对主债权债务合同进行变更。保证人说，你债权人和债务人单方变更主合同主要内容条款的，保证人免责。其实，不是这样的，“保证合同”一章第695条第1款规定：“债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”。问题是对贷款展期，到底是加重还是减轻保证人责任呢？该条第2款对此作出了明确的回应：“债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响”。也就是说，贷款展期既不属加重保证人责任，也不属减轻保证人责任。未通知保证人的，保证人承担保证责任的起算点（即展期前债务届满之次日起）和保证期间均不受影响。这也是笔者认为适当延长保证期间的好处。《公司法》第16条自它“出生”以来，就一直争议不断，一直是理论界、司法界、实务界不断争论的一个话题。《九民会议纪要》出台后，至少在以下几个方面基本达成了共识：1. 不再执拗、纠结于第16条是效力性强制性规范还是管理性强制性规范。作为一个白纸黑字写在法律上的条文就推定社会公众都应知晓，也都应予遵守。也就是说，根据“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的规定，公司为他人提供担保，就不是法定代表人或者公司高管自行能够决定的事情，它必须由董事会或者股东（大）会决定。2. 公司为股东或者实际控制人提供关联担保的，一是必须由股东（大）会决议，二是被担保的股东或者实际控制人应予回避，不符合以上两条之一的，决议有被撤销的风险。实务中，有一种很特殊的情况，就是一人有限公司为控股股东担保，按照《公司法》第16条回避表决的规定，那就没法形成担保决定了。有观点认为，这种情况下，一人有限公司就不得为控股股东担保。其实，《公司法》第16条规定的关联股东回避表决，是防止关联股东利用多数决机制损害其他股东的利益，根据意思自治原则，没有禁止一人有限公司为控股股东担保的理由。需指出的是，银行遇到这样的情况，与其由一人有限公司为控股股东担保，还不如由控股股东将其持有的100%全资子公司的股权质押给银行，由于享有优先受偿权，银行的利益更能得到保障。国有企业或者国有独资企业为他人提供大额担保的，应根据国有资产相关法律、行政法规、行政规章和《公司章程》的规定，由履行出资人职责的机构决定。3. 公司为股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，《九民会议纪要》指出，根据《公司法》第16条的规定，此时根据公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款（现《民法典·总则》第61条第3款）关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。4. 债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查。所谓“形式审查”，就是只要求尽到必要的注意义务即可。也就是说，股东（大）会或者董事会成员签名、盖章的主体同《企业信用信息公示系统》公示的信息和备案的《公司章程》载明的名单一致且达到了法定的比例，则“形式审查”的义务就已履行完毕。至于签名、盖章是否属实，则不属于“形式审查”的义务范围。《九民会议纪要》就指出，公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。5. 上市公司为他人提供担保的，《九民会议纪要》指出，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。6. 关于第三人加入债务问题。实务中，对于债权人同意第三人加入到债务人、保证人的债务的，债务人或者保证人往往会就此抗辩，由于第三人加入债务承担，债务人或者保证人的责任应随之免除。根据“合同·通则”分编第552条的规定，第三人加入债务，只要债权人没有明示拒绝，债务加入人就应承担连带责任；而根据第551条的规定，债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债权人未作表示的，视为不同意。也就是说，第三人加入债务，债权人没有明确表示的，债务人或者保证人不能免责，第三人与债务人和保证人一起对债权人承担连带责任，此为并存的债务承担；第三人加入债务，债务人或者保证人退出债务承担的，需债权人明确同意，此为免责的债务承担。特别需要注意的是，根据《九民会议纪要》的规定，公司作为债务加入人的，视同公司担保，其决议程序参照公司为他人提供担保的有关规则。对于实务中出现的差额补足、流动性支持、回购安排等增信措施，目前倾向性意见是按照《民法典》第686条的立法主旨，认定为一般保证或者为独立合同，而非债务加入和连带保证。基于《公司法》第16条担保程序的强制性规定，对于第三方公司提供增信承诺的，如认定为保证，其内部履行程序，银行也应持审慎态度。7. 担保无须机关决议的例外情形。根据《九民会议纪要》的规定，无需保证人出具决议机关决议的情形有：一是担保公司，因为你的主营业务就是这个，担保公司开展担保业务，就推定已获得了有权机关的同意；二是金融机构出具的保函，你的经营范围就有保函业务，金融机构出具保函，就推定已获得了有权机关的授权。至于你内部流程，只有内部效力，不能对抗外部相对人；三是公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动提供担保，因为控股公司是子公司主要甚至是全部利益的享有者，这种担保不需要特定的决议机关决议。当然，这种直接或者间接控制的股权（股份）比例应达到50%以上。四是非关联担保的担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。哪怕《公司章程》规定对外担保需要股东（大）会作出决议，虽然提供的是《董事会决议》，在自然人股东兼任董事的情况下，同意担保的董事持有的股权（股份）达到公司三分之二以上表决权的，决议有效，这是民法上“禁反言”的要求。8. 关于假公章的问题。假公章不仅仅是在公司为他人提供担保时才会出现的问题。实务中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人则以加盖的是假公章为由否定合同效力。根据《九民会议纪要》的精神，合同是否成立、是否有效，问题的焦点不再是章的真伪，关键看的是盖章之时盖章的人有无代表权或者代理权。法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，无论章的真伪，《民法典·总则》第61条规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。《九民会议纪要》也指出，法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。《九民会议纪要》同时指出，代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。五、关于最高额抵押权债权和浮动抵押权抵押财产确定时点问题《民法典》第423条第4项和第5项规定，抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押，或者债务人、抵押人被宣告破产或者解散的，最高额抵押权所担保的债权确定。这里有两个需要注意的问题：一是“抵押财产被查封、扣押”前较原《物权法》第206条增加了“抵押权人知道或者应当知道”这一限定条件，这也说明了查扣机关或者抵押人有通知抵押权人的义务。未通知的，抵押权人无从知晓抵押财产被查封、扣押这一事实时，抵押财产被查封、扣押之后新增的债权仍得就抵押物享有优先受偿权。二是《企业破产法》第46条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，因此，申报的债权必须是在法院受理破产申请前成立的债权。发生在破产受理之后的债权，则不能作为破产债权。因为在破产受理之后新增的债权，债权人难谓善意，法律也就没有保护的必要，因此第423条第5项“抵押人被宣告破产”，应限缩解释为“人民法院已经受理抵押人破产案件”。《民法典》第411条第2项规定，抵押人被宣告破产或者解散时，浮动抵押的，抵押财产确定；《企业破产法》第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，结合该法第44条、第46条的规定，企业破产财产和破产债务如不在“破产申请受理时”这一时间点确定，企业是否资不抵债、是否缺乏清偿能力，是否符合重整、和解条件，是否只有走破产清算一条路，均无法确定和推进。只有那些因为各种原因无法确定、或者虽能确定但在破产受理之后才追回的财产，管理人才就这部分追回的财产对债权人予以追加分配。因此，从债权人对浮动抵押的财产能够及时特定、确定的角度考虑，第411条第2项“抵押人被宣告破产”，作上面同样的限缩解释更为适宜。“保证合同”一章中第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”。第700条是重申了“合同·通则”分编第519条关于连带债务人追偿权和代位权的规定。有观点认为，根据第700条的规定，承担保证责任的保证人，仅有权向债务人追偿，无权要求其他连带保证人清偿其应当承担的份额。理由有四：一是“物权·担保物权”分编第392条也仅规定，第三人提供物的担保的，第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该条并未如《担保法司法解释》第38条赋予第三人向其他担保人的追偿权。二是第700条也删除了原《担保法》第12条的同一债务有两个以上保证人的，已经承担保证责任的保证人，有权“要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定。三是《九民会议纪要》明确规定，在既有物保又有人保的混合担保中，在没有约定的情况下，承担了担保责任的担保人不得向其他担保人追偿。四是由于保证人之间并未明确承担连带责任，赋予仅与主债务人构成连带责任的保证人之间的求偿权不符合《民法典·总则》第178条第3款的规定。肯定保证人之间享有求偿权者则认为：第一，《民法典》第519条和第700条是第一次规定了实际承担债务超过自己份额的连带债务人，享有债权人的权利。作为被保证的债权人有哪些权利？一是向债务人的追偿权；二是要求连带保证人承担连带责任，这不就是向其他连带保证人在其未履行的份额范围内求偿吗？即使第700条是说保证人“享有债权人对债务人的权利”，而不是第519条的“享有债权人的权利”，如果以此否定承担保证责任的保证人向其他保证人的求偿权，则第700条“享有债权人对债务人的权利”就是一句赘语，因为其前句已经规定了保证人有权“向债务人追偿”；而且，代位取得债权人地位的保证人，享有主债权的从权利，也是主、从债权规范旨意的应有之义。第二，这也体现出法的公平，因为任何一个连带保证人承担其承诺的保证责任，并未超出其原有预期。第三，如果不允许保证人之间的求偿权，则会产生单个保证人与债权人在追偿、诉讼、仲裁乃至执行阶段勾连、串谋损害其他保证人等诸多实际问题，甚至单个保证人的关联人受让债权人债权后再向其他保证人追偿的情况，有损法的正义。第四，“债权人有权请求部分或者全部连带责任保证人承担保证责任”也符合《民法典·总则》第178条第1款关于“连带责任”的实质构成要件。第五，或许有人会说，在保证合同中，主债务人是借款人，数个连带保证人和主债务人之间的关系不同于其他真正连带债务，赋予承担保证责任的保证人向主债务人追偿的同时还赋予向其他连带保证人追偿、其他连带保证人再向主债务人追偿，徒增诉累，浪费司法资源，使得司法机关不堪重负。其实，这话是站不住脚的，如果当事人约定了，不也增加诉累吗？在债权人要求某个保证人承担保证责任时，大多数的时候，该保证人肯定会抗辩，还有其他的人保和物保。这样，所有的担保并案审理，一方面有利于查清案件，另一方面一次性的彻底解决纠纷，也是减轻了法院的负担。第六，《九民会议纪要》仅是否定了混合担保中担保人之间的求偿权，但并未否定共同保证人之间的求偿权。上述两种观点的碰撞，无关理论对错，只是一个价值选择和利益衡量问题。作为债权人银行，关心的不是连带保证人之间是否享有求偿权，关心的是连带保证人之间行使求偿权会给银行带来什么影响？假设A承贷900万元贷款，B、C、D均对900万元贷款承担连带责任保证。现在B承担了600万元的保证责任，如其主张就超出担保份额的300万元向C、D追偿，此时，如何确保银行利益不受损害？首先，肯定是和被追偿的保证人一道抗辩共同保证人之间不享有求偿权；如得不到支持，退而求其次，援引第700条“不得损害债权人的利益”的规定进行抗辩。也就是说，实际承担保证责任超过自己份额的连带保证人即使享有向其他保证人的求偿权，但在贷款本息未完全清偿前，该保证人的求偿权不得行使。当然，实务中的情况可能比这更复杂，特别是在有物保的情况下，保证人之间的求偿问题就更复杂了。笔者只是就这个问题抛砖引玉，希望引起大家的注意，期待更深入的探讨。
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