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毒品犯罪专题研究 张明楷 来源：华东政法大学学报 2020年第1期 【张明楷老师撰写的专题导引】 在刑事审判业务中，毒品犯罪占有很大比重。从司法统计数据来看，2016 年一审审结的毒品犯罪案件占当年全部刑事案件的10.54%；2016 年至2017 年，每年一审审结的毒品犯罪案件均在 11 万件以上，被告人人数均在12.73 万人以上，其中，判处5 年以上重刑的人数达4.61 万人（占毒品犯罪总人数的21.48%）。虽然无从得知每年毒品犯罪的死刑人数，但可以肯定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪排在死刑适用主要罪名的前列。 毋庸讳言，目前毒品犯罪案件审理的问题不少，如法官习惯于根据字面含义理解毒品犯罪的条文规定，对于毒品犯罪着手与既遂的判断极为形式化，不善于从区分正犯与共犯出发处理毒品犯罪的相关问题，不擅长于从死刑适用原理出发对毒品犯罪分子适用死刑，以至于各地司法机关对一些相同毒品犯罪案件（如代购毒品案件）的处理结果不同，或对本不构成毒品犯罪既遂的行为认定为犯罪既遂，或对本可不适用死刑的毒品犯罪分子适用了死刑。为保证毒品犯罪案件的审理质量，有必要从理论上对毒品犯罪进行深入研究。就刑法解释学而言，毒品犯罪是检验刑法总论原理的极佳素材。在毒品犯罪中，如何判断着手与实行行为，如何认定毒品犯罪既遂，如何在毒品犯罪中区分正犯与共犯，在毒品犯罪中如何严格控制 死刑的适用，对这些问题展开深入研究，具有丰富、深化乃至提升刑法总论相关理论的作用。 有鉴于此，本刊策划了毒品犯罪专题研究的一组论文。这些论文均以问题为中心，以保护法益为指导，从实质解释论出发，对毒品犯罪相关问题给出了极为明确的结论。其中，张明楷教授的《代购毒品行为的刑法学分析》一文，围绕为他人代购毒品的行为是否以及何时构成贩卖毒品罪的问题展开研究，主张对代购毒品行为的正确处理，有赖于正确把握贩卖毒品罪的保护法益、正确判断贩卖毒品罪的构成要件符合性、正确理解共犯的成立条件。李立众副教授的《贩卖毒品罪中“买入毒品即既遂说”之反思》一文，围绕贩卖毒品罪的实行行为展开研究，主张对于为贩卖而买入毒品的行为，是基于预备犯、未遂犯原理而得以按贩卖毒品罪处罚，无论是贩卖的日常含义还是其规范含义，抑或从比较法出发，为贩卖而买入毒品的行为都不属于贩卖毒品罪的实行行为，故实务界应当放弃买入即既遂说。王钢副教授的《运输毒品行为的限缩解释》一文，围绕运输毒品罪的实行行为展开研究，主张应从运输毒品罪的保护法益出发，只有在行为人运送毒品的行为对国民健康造成了与走私、贩卖、制造毒品相当的抽象危险时，才能将之认定为运输毒品罪的实行行为，行为人出于促成毒品流通的意图使毒品离开自己支配的静态空间、造成毒品的物理位移时构成运输毒品罪的着手，行为人将毒品运抵其计划向他人交付毒品的目的地时，才构成运输毒品罪既遂。曾文科博士的《论毒品再犯规定中的“被判过刑”》一文，从毒品再犯从重处罚的根据、禁止重复处罚原则与文义边界三个角度，对《刑法》第356 条中的“被判过刑”进行了深入解读，对于准确认定毒品再犯具有重要的参考价值。（张明楷） 本期推送： 1.张明楷：代购毒品行为的刑法学分析 2.王钢：运输毒品行为的限缩解释 代购毒品行为的刑法学分析 张明楷 来源：华东政法大学学报 2020年第1期 吸毒者大多受到公安机关的管控，难以直接购买毒品；贩毒者担心自己的贩毒行为被司法机关发现，也不会将毒品出卖给受到管控的吸毒者，于是代购毒品的现象越来越普遍。由于代购毒品的行为表现为不同情形，下级司法机关对相关司法解释的理解与把握不完全一致，导致各地司法机关对相同代购毒品行为的处理也不相同。其中主要涉及罪与非罪的区别问题，即代购毒品的行为是否构成贩卖毒品罪。〔1〕由于我国刑法对毒品犯罪的处罚特别严厉但处罚范围却相对较窄，对相同的代购毒品行为，此地作无罪处理、彼地按重罪处罚的现象并不罕见。虽然各地对相同案件的处理存在差异并不奇怪，然而，毒品对任何地区的公众健康的危害并无区别，因此，对相同的代购毒品行为的处理不应当因地区不同而存在罪与非罪的差异。另外，从笔者收集的资料来看，主要是司法工作人员在报刊上讨论如何处理代购毒品行为的问题，刑法学界对此问题基本上没有展开具体讨论。鉴于上述司法与理论现状，本文对代购毒品行为的定性发表粗浅看法，旨在抛砖引玉，期待刑法学界对代购毒品行为的处理展开深入研究。如所周知，由于刑法的目的是保护法益，所以，对构成要件的解释必须以保护法益为指导。如果不以保护法益为指导，单纯从字面含义上理解毒品犯罪的构成要件，就不可避免地会导致定罪的困惑与混乱。此外，如何运用正确的判断方法，合理地判断贩卖毒品罪的构成要件符合性，也是至关重要的问题。 于病人的健康，而在于国家基于这类药品的滥用对公众健康的潜在威胁而加以严格管制。因此，本罪侵犯的直接客体只能是国家对毒品的管理制度。”〔5〕 换言之，经过合法批准而生产、运输麻醉药品与精神药品的，不构成毒品犯罪；而国家批准与否就形成一套管理制度，于是，对毒品的管理制度就是毒品犯罪的保护法益。不难看出，这种观点只是根据行为是否阻却违法性的形式条件来确定毒品犯罪的保护法益，不无疑问。 第二，将“国家对毒品的管理制度”确定为毒品犯罪的保护法益，不能说明毒品犯罪的处罚范围。例如，国家禁止吸食、注射毒品，因此，吸食、注射、购买毒品的行为也侵犯了国家对毒品的管理制度，但是，该行为并不成立犯罪。这足以说明，将毒品犯罪的法益确定为国家对毒品的管理制度，既与刑法规定相冲突，也自相矛盾：一方面说“国家对毒品的管理制度”是刑法保护的法益；另一方面侵害“国家对毒品的管理制度”的行为（如吸毒、注射、购买毒品）又不成立犯罪。不仅如此，由于毒品是违禁品，代购毒品的行为同样违反了国家对毒品的管理制度，但这种行为与吸毒者为了吸毒购买毒品的行为既相似又有别，于是，形成了处理上的困难与混乱。 （二）“二次犯罪”危险理论 还有学者认为，毒品犯罪的本质是导致“二次犯罪”危险，换言之，刑法之所以处罚毒品犯罪，是因为毒品犯罪行为可能引发其他诸多犯罪。如有人对毒品犯罪诱发犯罪的路径与模式作了如下描述：“首先，诱发吸毒品者为获得毒资进行犯罪。其次，加强犯罪倾向。再次，贩毒的巨额利润刺激更多的人从事犯罪。最后，经常使一些国家机关工作人员尤其是司法工作人员被拉拢而进行共同犯罪。”据此，刑法处罚毒品犯罪就是为了防止这些“二次犯罪”。 但是，毒品犯罪行为与所谓因毒品而发生的其他犯罪之间是否具有确定的因果关系，还存在疑问。事实上，毒品与二次犯罪之间并不具有必然性与通常性。即使认为存在确定的因果关系，这种观点也仅适用于部分情形。在我国的司法实践中，许多未遂犯都没有受刑事追究，既然如此，将有可能导致自己或者他人二次犯罪危险的行为当作犯罪处理，就明显不协调。更为重要的是，这种观点完全不能对毒品犯罪的构成要件起到任何指导作用。例如，在确定贩卖毒品罪中的“贩卖”的含义以及确定贩卖毒品罪的既遂标准时，是否需要考虑贩卖毒品可能引发二次犯罪？如果出售毒品的行为没有引发二次犯罪的危险性时，是否认定为贩卖毒品罪？如果毒品已经出售给他人时，是否只有当他人具有二次犯罪的危险时，才认定出售者的行为成立贩卖毒品既遂？这些都是“二次犯罪”危险理论难以回答的问题。 （三）本文观点 任何国家都对毒品实行严格的管制，管制的直接目的似乎是不使毒品泛滥。然而，必须追问的是，国家为什么不允许毒品泛滥？显然是因为毒品危害公众的健康。所以，本文认为，毒品犯罪的保护法益是公众健康。因为毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；接触毒品的人，可能吸食、注射毒品，其身体健康受到侵害的危险性很大。也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而且基于毒品的特殊性对公众的健康进行提前保护。所以，毒品犯罪是“以公众的健康为保护法益的抽象危险犯”。显然，作为毒品犯罪的保护法益的公众健康，并不是指特定个人的身体健康，而是作为社会法益的公众健康。换言之，毒品犯罪不是对个人法益的犯罪，而是对超个人法益的犯罪。 有学者指出，毒品犯罪“侵犯的客体是国家对毒品的管制，不应包括公民的身体健康……走私毒品行为致毒品到达吸食者手中使用后无疑危害身体健康，但其犯罪行为即走私行为却不直接损害公众的健康”，同时认为，国家基于毒品的滥用“对公众健康的潜在威胁而加以严格管制”。这一说法显然存在疑问。 一方面，主张毒品犯罪的保护法益是公众的身体健康，并不意味着只有当毒品损害了公众健康时，才成立毒品犯罪。例如，杀人既遂时侵害了他人的生命，杀人未遂时只是产生了侵害他人生命的具体危险，杀人预备时则只有侵害他人生命的抽象危险，但我们不能因为后两种情形的存在，就否认故意杀人罪的保护法益是生命。再如，盗窃枪支罪是抽象危险犯，其保护法益是不特定或者多数人的生命、身体的安全。但这并不意味着只有当行为人手持所盗枪支杀人、伤人时，才能认定为盗窃枪支罪。由于枪支具有重大杀伤力，所以，只要行为人盗窃了枪支，就可以认定对不特定或者多数人的生命、身体形成了抽象的危险。不能因为盗窃枪支的行为没有侵害人的生命、身体，就将盗窃枪支罪的保护法益解释为国家对枪支的管理制度。毒品犯罪是抽象危险犯，只要行为人走私、制造、运输、贩卖毒品，或者实施了其他行为（如非法持有毒品），就意味着毒品具有扩散及滥用的危险，因而对不特定人或者多数人的健康产生抽象危险。 另一方面，既然承认“毒品到达吸食者手中使用后无疑危害身体健康”，同时认为国家基于毒品的滥用“对公众健康的潜在威胁而加以严格管制”，那就清楚地表明，国家对毒品的管制本身并不是目的，而是为了保护公众健康。亦即，对毒品进行管制只是手段，目的是保护公众健康。既然如此，就应当承认公众健康是毒品犯罪的保护法益。 将毒品犯罪的保护法益理解为公众健康，就可以说明刑法规定的不同毒品犯罪。例如，由于毒品犯罪的保护法益是公众的健康，非法种植毒品原植物与贩卖毒品对法益的侵害程度就明显不同，因而两种犯罪的法定刑相差很大。亦即，与非法种植毒品原植物的行为对公众健康的侵害较为间接相比，贩卖毒品对公众健康的侵害更为直接。再如，运输毒品罪的法定刑之所以重于非法持有毒品罪，就是因为运输毒品与贩卖毒品有密切关系，因而侵害公众健康的危险性大；而非法持有毒品罪并不与贩卖毒品行为有密切关系，所以，侵害公众健康的危险性相对小一些。又如，自己吸食毒品的行为及为了自己吸食而购买少量毒品的行为之所以不构成犯罪，就是因为这种行为只是侵害了自己的健康，而不会对公众健康造成危险。但是，如果吸食者持有数量较大的毒品，则意味着有可能将毒品扩散给他人，因而对公众健康存在抽象危险，所以应当认定为非法持有毒品罪。 由于毒品犯罪的保护法益是公众健康，故不能将毒品犯罪解释为对个人法益的犯罪。否则，“凡第一次购买毒品之成年人，或是未上瘾之人，会被评价为对于自己行为具有自我决定能力且足以对自己行为自我负责之人。因此，其施用毒品行为，乃是一种在自由状态下自我决定之行为，不能说是受到贩卖者之危害。就如同消费者明知槟榔有致癌可能，仍决定购买并食用，或明知不当服用安眠药，会对人体形成损害，仍决定购买安眠药并不当服用之情形一样。如果购买槟榔与安眠药之人，是心智成熟的成年人，则其食用槟榔或服用安眠药真的因此而受到健康损害，也只是消费者个人自我决定的问题，而不能说是受到槟榔或安眠药贩卖者的危害。因此，从‘被害人自我负责性’的观点来看，贩卖者提供毒品之行为，会因被害人自己决定自陷毒品危害，而排除其客观归责性……这种见解，不管在理论上或实际上都存有诸多问题。” 由于毒品犯罪的保护法益是公众健康，而且毒品犯罪是抽象危险犯，所以，不管行为人将毒品贩卖给没有吸毒的人还是贩卖给正在吸毒的人，不管是将毒品出卖给特定的一个人还是多个人，不管能否证明吸毒者的身体健康是否恶化，都不影响贩卖毒品罪的成立。基于同样的理由，即使吸毒者同意或者承诺自己的身体恶化，也不可能阻却贩卖毒品罪的违法性。 明确了毒品犯罪的保护法益之后，就可以根据本罪的保护法益，针对代购毒品的各种具体情形是否构成贩卖毒品罪作出合理判断。 二、判断方法 责任阻却事由。 由于代购毒品行为不是违法阻却事由与责任阻却事由，我们既没必要也不应当界定代购毒品的含义，确立代购毒品的成立条件，进而将代购毒品的行为排除在犯罪之外。 （二）不能以代购毒品行为是否牟利为标准，判断代购毒品行为是否成立贩卖毒品罪 在当前的司法实践中，基本上是以代购者是否具有牟利、获利事实为标准，或者以代购者是否具有牟利目的或者营利目的为标准，认定代购行为是否独立构成贩卖毒品罪的正犯。例如，最高人民法院2008年12月1日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2008年纪要》）规定：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”最高人民法院2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《2015年纪要》）规定：“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下简称《2012年追诉标准》）第1条规定：“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。”但本文认为，以代购者是否牟利为标准判断代购毒品行为是否成立贩卖毒品罪，并不妥当。 首先，将牟利事实或目的作为贩卖毒品罪的成立条件缺乏法律依据。 贩卖毒品罪的成立既不要求以牟利为目的，也没有要求客观上必须牟利。因此，一方面，倘若客观行为本身不属于贩卖，即使行为人具有牟利目的也不可能成立贩卖毒品罪。例1：A将1克毒品送给B，期待B日后能将其更多的毒品给自己吸食。或许可以认为A有牟利目的，但A将1克毒品送给B的行为，不可能成立贩卖毒品罪。另一方面，倘若客观行为本身属于贩卖，行为人认识到自己贩卖的是毒品，就足以成立贩卖毒品罪。例2：吸毒者甲花1000元购买了毒品后，下决心戒毒，以500元的低价将毒品转让给乙。可以肯定的是，甲的行为构成贩卖毒品罪。但是，难以认定甲具有牟利事实。或许有人认为，只要出卖了毒品就属于牟利事实。但是，既然如此，也就没有必要将牟利事实作为贩卖毒品罪的构成要件要素，而是只要有出卖行为并且认识到是毒品，就可以认定为贩卖毒品罪。概言之，只要行为人有偿交付或者让与毒品给对方，就可以认定为贩卖毒品，不论毒品来源于何处，不问行为人如何取得毒品（是有偿还是无偿），也不管有偿是否达到可以评价为牟利的程度。所以，倘若代购行为本身只是单纯的购买行为，而不能评价为有偿交付毒品，即使其具有牟利目的或者客观上存在牟利事实，也不可能成立贩卖毒品罪；反之，如果代购行为本身能够评价有偿交付毒品，即使没有牟利目的与客观上的牟利事实，也能成立贩卖毒品罪。 诚然，按照《2012年追诉标准》的规定，“‘贩卖’是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为”。这一规定本身是否合适是另一回事，但可以肯定的是，以贩卖为目的与以牟利为目的不是等同概念。以贩卖为目的，意味着行为人在购买毒品之后要有偿交付给他人，但以牟利为目的则提出了更高的要求。所以，将司法解释中的“以贩卖为目的”偷换成“以牟利为目的”，明显不当。 其次，将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件缺乏实质根据。 如所周知，犯罪的实体是不法与责任，不法是指行为符合构成要件且不具有违法阻却事由，责任是对不法的责任。作为犯罪的成立要素，要么是表明行为具有违法性的要素，要么是表明非难可能性的要素。这是一个要素能否成为犯罪成立要素的实质根据。牟利与贩卖是两个不同概念，牟利事实与目的并不表明不法增加与责任加重。例3：甲乙同为吸毒者，甲为乙代购毒品后，乙与甲共同吸食了一部分毒品。可以肯定的是，甲将代购的毒品交付给乙之后，代购行为就已完成。确定行为的不法程度应以此时为基准点。甲事后吸食毒品的行为，不可能使前面行为的不法程度增加，也不可能使前面行为的责任程度加重。既然如此，将（事后）有无牟利事实作为区分代购行为是否构成贩卖毒品罪的标准，就明显不当。 其实，将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件，所考虑的重点是行为人是否获利，而非行为是否危害了公众健康这一保护法益。然而，刑法的目的是保护法益不受侵犯，而不是防止行为人获利。所以，重点不在于行为人是否获利，而在于行为是否侵犯了法益。基于同样的理由，判断代购毒品的行为是否成立犯罪，其实质根据在于这种行为是否危害公众健康，而不在于行为人是否牟利。 此外，特别要说明的是，既不能将贩卖、出卖的故意与牟利目的、营利目的相等同，也不能因为客观行为是“贩卖”“出售”等就要求行为人具有牟利目的。例如，《刑法》第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金……（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”再如，《刑法》第218条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这些规定清楚地说明，出售、销售并不意味着必须有营利、牟利目的，或者说，营利、牟利目的是出售故意、销售故意、贩卖故意之外的内容。又如，《刑法》第227条规定的倒卖伪造的有价票证罪与倒卖车票、船票罪，不要求以牟利为目的，而《刑法》第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪必须以牟利为目的。这也清楚地说明，不能因为客观行为是倒卖，就要求行为人具有牟利目的。概言之，不能混淆贩卖故意与牟利目的。 再次，将有无牟利事实或目的作为认定代购行为是否成立贩卖毒品罪的标准，存在难以解释和认定的问题。 从实体上看。如后所述，司法实践对代购者事后与吸毒者共同吸食所代购的毒品的行为，大多认定为代购者有牟利事实，进而将代购行为认定为贩卖毒品罪。但是，如果代购者在实施代购行为时没有共同吸食的意思，怎么可能因为事后共同吸食而成立贩卖毒品罪呢？这种做法是否符合行为与责任同时存在的原则？如果说事后共同吸食才成立贩卖毒品罪，那么，如何确定贩卖毒品罪的既遂时刻？如果说是交付毒品时成立贩卖毒品罪的既遂，那么，既遂后的吸食行为怎么可能成为构成犯罪的要素？如果说是事后共同吸食时才成立贩卖毒品罪的既遂，则明显与贩卖毒品罪的既遂标准存在矛盾。 从证据上看。即使代购者加价将毒品交付给吸毒者是比较典型的贩卖毒品，但事实上很难证明代购者是否加价交付。因为在司法实践中，大多难以查获贩卖毒品的上家，因而难以判断代购者是否加价牟利。例4：原判认定，自2013年11月开始，被告人巫建樟通过手机联系后，在其家中先后6次以人民币50元左右的价格向吸毒人员郭某某贩卖毒品氯胺酮。同年12月17日，公安人员在中山市三乡镇抓获被告人巫建樟，并从被告人巫建樟处缴获毒品22包（经检验，检出含氯胺酮成分的毒品净重为20.45克）及作案工具手机1部等物品。一审法院以贩卖毒品罪判处巫建樟有期徒刑4年，并处罚金人民币5000元。被告人巫建樟及其辩护人以“只是帮郭某某代购毒品，并未从中获利，不构成贩卖毒品罪”为由提出上诉。二审法院维持原判的理由是，“上诉人巫建樟归案后多次稳定供述证人郭某某曾六次向其购买毒品氯胺酮，并对交易的时间、地点、金额、方法等作了供认，并有手机通话记录、缴获的毒品等证据予以证实，且与证人郭某某的证言能相互印证。上诉人巫建樟在二审讯问过程中亦供认侦查阶段公安机关没有对其刑讯逼供，因此，本案证据足以认定上诉人巫建樟多次向证人郭某某贩卖毒品的犯罪事实。上诉人巫建樟及其辩护人所提巫建樟不构成贩卖毒品罪的意见于理无据，本院不予采纳”。不难看出，除了被告人的口供外，没有任何证据能证明被告人加价交付或者有其他牟利事实。这充分说明，将牟利事实作为判决代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件，并不可取。这种做法，要么导致司法机关牵强地认定行为人存在牟利事实，要么导致对实际上加价牟利的代购者不能以贩卖毒品罪论处，进而会导致处罚的不公平。 最后，将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖毒品的成立条件，导致处罚范围不明确。 牟利事实或目的看似容易判断，但实际上难以确定其范围。在司法实践中，主要存在以下几类与牟利目的相关的案件，但都有争议。 一是截留毒品。例5：杨某从小患有哮喘病。3年前一个偶然机会，两名熟人让他代购“白粉”，每次把钱给他，让他到指定地点与“上线”交易。杨某买来“白粉”后交给两名熟人。后来，杨某知道“白粉”就是海洛因，并听说吸食海洛因可以抑制、治疗哮喘病。于是，他为熟人代购海洛因之后，经常截留少量自己吸食。从2014年底开始，杨某多次为熟人购买毒品时，自己从中截留少部分用于吸食。案发后，民警在杨某住地搜缴一套吸毒工具和5小包海洛因（净重共计2.5克）。杨某交代，其累计截留海洛因超过50克用于吸食。一种观点认为，杨某截留毒品用于自己吸食是营利的表现，符合以营利为目的的特征，应以贩卖毒品罪论处。另一种观点则认为，杨某应熟人要求为他们购买毒品，并没有向另外人员贩卖，没有从中获取非法收益，其行为不具备营利的主观目的，不构成贩卖毒品罪。 二是蹭吸或者共同吸食。例6：张某欲吸食冰毒，因没有贩毒者李某的手机号码，遂找到邱某，请他帮忙联系李某购买一小袋冰毒。邱某联系到李某，谈好毒资为400元后，李某将冰毒交付邱某，邱某将张某给付的400元钱交给李某。事后，张某独自吸食完冰毒。数日后，吴某欲吸食冰毒，电话联系邱某，请他帮忙从李某处购买冰毒。邱某为能免费蹭吸吴某购买的冰毒，便找到李某，并告诉李某自己帮他人代买一小袋冰毒。谈好毒资为300元后，李某将毒品交付邱某，邱某将毒品带到吴某处，两人共同吸食。一种观点认为，第一次交易时，邱某主观上只有帮助购买毒品的故意，客观上只是充当购毒者的工具，替代张某去购买毒品，不构成贩卖毒品罪；但对第二次代购行为应认定为贩卖毒品罪，因为邱某免费吸食毒品本身就应当认定为获取利益或“好处”的一种情形，应当纳入牟利的范畴。 三是代购后收取部分酬劳。例7：赵某将400元现金交给刘某，让刘某代购海洛因。刘某从陈某处购得海洛因之后交给赵某。赵某接过海洛因之后，将其中的0.1克海洛因作为酬谢给了刘某。“第一种观点认为，只要代购者从中收取部分毒品作为酬劳，就应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品的行为，应以贩卖毒品罪论处。另一种观点认为，代购者从中收取部分毒品作为酬劳是否构成贩卖毒品罪，取决于其收取毒品的目的是自己吸食还是进一步贩卖，前者不宜认定为犯罪，后者应以贩卖毒品罪论处。” 不同处理意见不仅存在于同一司法机关的不同司法工作人员之间，而且存在于不同地区的司法机关及不同级别的司法机关。例8：2014年2月19日晚，在修水县华联宾馆2666房间住宿的吸毒人员陈勇珍，来到被告人陈勇所住的该宾馆8888房间，给了陈勇300元让其帮忙购买冰毒，陈勇接过钱出门买来冰毒回到自己房间，从为陈勇珍购买的1克冰毒中吸食了部分，然后将剩下的冰毒拿到2666房间交给了陈勇珍，陈勇珍又邀请陈勇在2666房间内共同吸食陈勇买来的冰毒。2014年2月21日晚，陈勇联系被告人幸伟要买1克冰毒，幸伟约陈勇到修水县连接线站旁加油站交易，之后，幸伟驾驶小汽车赶到加油站。陈勇上车后，幸伟给了陈勇1包冰毒，陈勇说钱先欠着，幸伟同意。双方各自离开后，陈勇从该包冰毒中吸食部分。次日凌晨，陈勇被公安人员抓获。公安人员从其身上查获剩余的毒品，经鉴定为0.32克冰毒。一审法院认为，陈勇以牟利为目的，贩毒冰毒1.32克，其行为构成贩卖毒品罪，判处有期徒刑11个月，并处罚金5000元人民币。 但二审法院认为，“原审被告人陈勇受人委托，仅为他人无偿代购约1克冰毒吸食，主观上无牟利的故意，客观上对代购毒品无加价行为，且现有证据不能证明其被公安机关抓获时查获的0.32克冰毒是用于贩卖，故其行为依法不构成贩卖毒品罪”。 从行为人客观上是否获取了某种利益的角度来说，代购毒品案件存在形形色色的类型。分析各种类型就可以看出，具有牟利目的乃至客观上获利的，并不一定符合贩卖毒品罪的客观要件；反之，不具有牟利目的、客观上也没有获利的，也可能符合贩卖毒品罪的客观要件。 （三）不能单纯从是帮助贩卖还是帮助购买的角度来判断代购行为是否构成贩卖毒品罪 一方面，在许多场合，从客观上就难以判断行为人是为了帮助贩卖还是帮助购买；另一方面，在客观上难以判断的场合，根据行为人主观想法判断是帮助贩卖还是帮助购买，必然导致定罪的恣意性。例9：甲乙因在同一场所被强制戒毒而相识。强制戒毒结束后，乙对甲说：“以后要是有人想吸毒，你可以介绍到我这儿来，我有毒品。”甲当时未置可否，既没表示同意也没表示反对。一年后，甲的朋友丙听说甲曾经吸毒，就问甲是否有毒品，甲说自己没有但可以帮忙问问。于是，甲想到一年前乙曾经跟自己说过有毒品，就联系了乙，乙回答说有毒品，20克的售价1万元。甲将此信息告诉丙，丙利用微信转给甲1万元，甲将该1万元转给乙，乙通过货车司机将毒品运送给甲，甲接到毒品后开车送给丙。要想回答甲是帮助贩卖还是帮助购买毒品十分困难甚至不可能。既然如此，就难以据此判断甲的行为是否构成贩卖毒品罪。换言之，只能从甲的行为属于有偿转让或者交付毒品来判断其行为是否成立贩卖毒品罪。 （四）不能通过确定居间介绍与代购行为的区别，来判断代购行为是否构成贩卖毒品罪 例10：2014年的某一天，胡某联系朱某让其帮忙购买人民币2000元的毒品，朱某遂联系杨某购买2000元的冰毒。后朱某与胡某一起至约定地点，杨某将3克冰毒给朱某后，朱某顺手给了胡某。“对于朱某购买毒品给胡某的行为性质应当如何认定，审判实务中存在居间介绍与代购之争。”然而，通过区分居间介绍与代购行为来判断代购毒品行为是否成立贩卖毒品罪，显然在判断方法上存在问题。一方面，代购不是刑法上的概念，代购行为也并非一律不构成犯罪。另一方面，居间介绍行为虽然一般能评价为贩卖毒品的共犯，但如后所述，有的居间介绍行为也不一定成立贩卖毒品罪。所以，居间介绍与代购之争，既不是罪与非罪之争，也不是此罪与彼罪之争，而是毫无意义的争论。 （五）不能笼统讨论代购行为是否构成贩卖毒品罪，而应分步骤从正犯到共犯进行判断 在司法实践中，人们对代购行为是否构成贩卖毒品罪基本上是在笼统判断，从一些认定代购行为构成贩卖毒品罪的判决中，完全看不出代购者是构成（上家的）贩卖毒品罪的共犯（帮助犯），还是构成（向吸毒者）贩卖毒品罪的正犯。例11：2014年3月至2015年1月期间，被告人岩拉在勐混镇曼广龙村小卖部，分别收取吸毒人员岩某甲、岩某、岩某乙、岩某丙、岩丁等人12至13元每粒的现金，然后持现金到勐混镇曼国村委会曼代新寨的玉某某（另处）处以100元9粒的价格为上述吸毒人员代购毒品麻黄素，从中牟利。法院认为，“被告人岩拉违反国家对毒品的管制规定，以非法牟利为目的，为他人代购毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪”。判决结论当然是正确的，但岩拉是独立构成贩卖毒品罪的正犯，还是玉某某贩卖毒品罪的共犯，则没有说明。再如，有人指出：“对于以牟利为目的代购行为，无论是代购仅用于吸食的毒品还是代购毒品用于贩卖，代购者都构成贩卖毒品罪。因为此时代购者是在贩卖毒品的主观故意下实施了代购行为。”这种说法也没有明确区分正犯与共犯。然而，认定犯罪时不区分正犯与共犯的做法并不可取。 “正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物。” 因为犯罪的本质是侵害或者威胁法益，具体表现为对法益造成侵害结果或者危险结果，而支配这种结果发生的人正是正犯。在处理单个人犯罪的场合，只能判断行为是否符合正犯的条件。在处理共同犯罪案件时，先确认正犯，在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，判断是否存在教唆犯、帮助犯，就变得相对容易。 由于代购毒品的案件中既有上家（出卖者）也有下家（托购者），所以，代购毒品的行为既可能是上家的帮助犯，也可能是下家的帮助犯（下家委托行为人代购毒品是为了贩卖，行为人也知道真相时），亦可能同时对上家与下家成立帮助犯，还可能独立构成贩卖毒品罪的正犯。既然如此，就不能简单地判断行为是否成立贩卖毒品罪，而是需要先判断行为人是否成立贩卖毒品罪的正犯，如果得出否定结论，就再判断是否构成贩卖毒品罪的帮助犯，在判断代购行为是否成立帮助犯时，也要逐一判断是对上家成立帮助犯还是对下家成立帮助犯，抑或对二者均成立帮助犯。 三、是否构成贩卖毒品罪的正犯？ 毫无疑问的是，成立贩卖毒品罪的正犯，需要实施了贩卖毒品的行为。问题是，在与代购毒品相关联这一点上，如何判断某种行为是否属于贩卖毒品？换言之，以什么为标准判断代购毒品的行为构成贩卖毒品罪的正犯？ （一）形式判断 形式判断所要解决的问题是，什么样的行为属于贩卖毒品的行为？由于贩卖一词的含义不一定明确，所以，有一些问题需要讨论。 1.贩卖是否要求将对象物交付给不特定或者多数人？ 本文对此持否定回答。为了说明这一点，需要与日本刑法中的“贩卖”进行比较。日本《刑法》第175条原本规定了贩卖淫秽物品罪，日本刑法理论的通说认为，贩卖是指向不特定或者多数人有偿转让对象物（伴随着处分权的转移的有偿交付）。理由是，倘若只要有偿地交付对象物就属于贩卖，那么，有偿出租也属于贩卖，但这并不符合贩卖一词的日常用语的意义。另外，即使只是向特定的少数人有偿交付对象物，但如果具有反复继续实施的意思时，也属于贩卖。 以上针对淫秽物品的贩卖定义，不能照搬至贩卖毒品罪。其一，如后所述，在日本，只要转让、交付与接收毒品就会构成犯罪，以营利为目的的转让、交付与接收则是法定刑升格的条件。所以，即使在日本，就毒品的扩散或传播而言，并不要求行为人向不特定或者多数人交付，亦即，向特定的个人交付毒品，也会成立毒品犯罪。其二，贩卖淫秽物品与贩卖毒品有本质区别。贩卖淫秽物品是对风俗的犯罪，贩卖行为的相对方（成年人）不是被害人； 然而，贩卖毒品罪的相对方（吸食者），不管是成年人还是未成年人，都是刑法保护的对象。其三，吸食毒品大多表现为群体行为，所以，即使将毒品有偿交付给特定的个人，也会因为群体吸食的特点而对多数人的健康产生危险，至少会产生抽象的危险。 2.贩卖是否仅限于买进后再卖出？ 有的论著在解释“贩卖”淫秽物品罪时指出：“贩卖行为包括买进和卖出两个环节。这是‘贩卖’一词的当然含义。在许多刑法论著中，作者都只把贩卖理解为‘卖出’的过程……按照这种观点，下列行为都应当视为贩卖淫秽物品：第一，行为人将自己制造、复制的淫秽物品出卖；第二，行为人无偿地从他人那里取得淫秽物品然后出卖；第三，行为人从他人那里买进淫秽物品然后出卖。我们认为，这种观点有失偏颇。因为从贩卖一词的词意来看，它必须是一个先买进后卖出，以获取利润的过程，在这个过程当中，买进和卖出成了一个整体，缺少任何一个环节都不能认为是‘贩卖’。任何法律用语都应当按照其语词的含义来理解，不应该任意扩大或缩小，否则就极易造成认识上的混乱。如果仅把贩卖理解成出卖，那我们的刑法典就不如直接规定成‘出卖’了。所以我们认为，上述三种行为中，只有第三种行为才是真正的贩卖淫秽物品的行为，其余的两种应当认定为传播淫秽物品牟利罪的行为。” 但是，本文认为，在刑法分则中，“贩卖”都不是当然地必须具备买进与卖出两个环节。事实上，我国刑法分则中的“贩卖”一词，只能被规范地解释为出卖或者出售、销售，而不能要求买进后再卖出（当然，该行为也符合“贩卖”的条件），否则便不当地缩小了处罚范围。 首先，从“贩卖”的一般含义来说，“卖”显然是指出卖，但“贩”并不仅有买进的含义，而是具有多种含义。一是指贩卖货物的人，如《管子·八观》：“悦商贩而不务本货，则民偷处而不事积聚。”二是买货出卖，如《史记·平淮书》：“贩物求利。”三是卖出，如《荀子·王霸》：“农分田而耕，贾分货而贩。”四是买进，如《史记·吕不韦列传》：“往来贩贱卖贵，家累千金。” 其次，对分则条文所使用的“贩卖”一词，必须根据不同条文的表述及其描述的犯罪类型进行解释。概言之，对有的分则条文所使用的“贩卖”一语，只能解释为出卖或者出售，而不可能按通常含义解释为买进后再卖出。例如，《刑法》第155条第2项规定，“在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的”，以走私罪论处。一方面，对其中的“贩卖”只能解释为出卖。因为“贩卖”之前列举了“收购”行为。另一方面，行为人将自己原本就合法持有的，但禁止进出口的物品或者国家限制进出口的货物、物品（如禁止或者限制出口的名贵中药材），在内海、领海、界河、界湖出卖的，也应以走私罪论处。既然如此，就不能认为，贩卖必须是先收购后出卖。又如，《刑法》第240条规定了拐卖妇女、儿童罪，而其第2款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”显然，对这里的“贩卖”只能解释为出卖，因为“贩卖”之前列举了“收买”行为。即使解释者认为，上述第155条、第240条错误地使用了“贩卖”一词，但是，为了合理地界定处罚范围，并使刑法具有体系性，也不得不从规范意义上将“贩卖”解释为出卖。再如，《刑法》第347条第1款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”这里的“贩卖”只要求单纯出卖，而不要求先买进毒品后再卖出毒品。例如，行为人接受他人赠与的毒品后出卖的，捡拾毒品后又出卖的，将父辈、祖辈遗留下来的毒品予以出卖的，都只能认定为贩卖毒品罪，既不可能宣告无罪，也不可能认定为其他犯罪。 最后，诚如上述论者所言，在许多条文中，刑法与其使用“贩卖”一词，不如使用“出卖”一语，但是，既然刑法使用了“贩卖”一词，而又需要将其解释为出卖时，解释者便没有理由拒绝这种解释结论。从上面对几个条文中的“贩卖”的解释也可以看出，即使认为将“贩卖”解释为出售属于扩大解释，也不能认为是任意的，而是以刑法的正义理念、处罚的必要性等为依据的。将单纯出卖淫秽物品的行为解释为传播淫秽物品牟利罪或许是成立的，也不至于形成处罚上的空隙，但在司法解释对贩卖与传播行为规定了不同的定罪标准的情况下，将单纯出卖淫秽物品的行为认定为传播淫秽物品罪反而会造成混乱。由上可见，我们应当将“贩卖”这一普通用语，规范化地解释为有偿转让或者出卖，而不能按其普通含义进行解释。 3.代购毒品的行为是否符合贩卖毒品罪的构成要件？ 如前所述，只要行为人有偿地将毒品交付给他人（包括特定的个人），不管毒品来源于何处，也不问行为人是否以牟利为目的以及客观上是否牟利，就属于贩卖毒品。 大体而言，代购毒品存在如下类型（均不考虑是否加价牟利的情形）：（1）吸毒者先将毒资交付给代购者，代购者从上家购买毒品后，将毒品交付给吸毒者；（2）代购者垫资购买毒品后，将毒品交付给吸毒者，吸毒者将毒资交付给代购者；（3）代购者从上家赊购了毒品后，将毒品交付给吸毒者，吸毒者将毒资交付给代购者，代购者再将毒资交付给上家。上述三种类型中，从吸毒者是否指定上家来看，都分别包括两种情形：一是吸毒者指定了特定的上家；二是吸毒者没有指定特定的上家，而是由代购者自寻上家。就吸毒者与上家是否商定价格而言，可能存在三种情形：一是吸毒者已经与上家商定了价格；二是吸毒者与上家没有商定价格，而是由代购者与上家商定价格；三是不需要商定价格，只需要按行情购买。从主动代购与受托代购的角度来说，各种类型都可能存在两种情形：一是代购者受吸毒者的委托代购毒品；二是代购者主动提出为吸毒者代购毒品，吸毒者同意。 可以肯定的是，不管是哪一种类型与其中的具体情形，代购者都不是将毒品无偿交付给吸毒者，而是将毒品有偿地交付给吸毒者。既然如此，就表明上述各种情形都符合贩卖毒品罪的构成要件，没有理由因为其行为属于代购毒品，而将其排除在贩卖毒品罪之外。 或许有人认为，在吸毒者指定了上家且商定了价格的情况下，实际上是吸毒者与上家在进行毒品交易，而不是代购者与吸毒者之间进行毒品交易。然而，这种观点即使有一定的道理，也仅适用于通常商品的交易，而不能适用于毒品交易。这是因为，在我国，除法律允许的情形以外，任何人对毒品不享有所有权与占有权，所以，即使吸毒者指定了上家且商定了价格，在吸毒者事实上占有毒品之前，只要毒品还在上家，吸毒者就没有在事实上占有毒品，也不可能在法律上占有毒品，更不可能对毒品享有所有权。既然如此，就完全可以而且只能认为由代购者将毒品有偿转让给吸毒者，而不是由上家将毒品有偿转让给吸毒者。 也许有人认为，在吸毒者事先将毒资交付给代购者的情况下，代购者只是单纯帮助吸毒者购买毒品而已，而不是与吸毒者进行毒品交易。可是，这种观点也仅适用于正常交易。就上述第（1）种情形而言，吸毒者将毒资交付给代购者之后，由于属于不法原因给付，吸毒者就丧失了对毒资的返还请求权，所以，不能以吸毒者事先出资为由，认为代购者从上家购买毒品之后，毒品由吸毒者所有。因此，仍然应当认为，毒品交易最终是在吸毒者与代购者之间完成的。 抑或有人认为，由于代购者只是为特定的吸毒者代购毒品，所以，为他人代购这一事实就使得代购行为不再是贩卖毒品的行为。然而，为他人代购这一事实，既不可能成为违法阻却事由，也不可能成为责任阻却事由。因为为他人代购这一事实，既不能阻却行为人有偿交付毒品行为的违法性，也不可能表明代购者缺乏期待可能性等责任要素。 可能有人认为，本文的上述解释不完全符合事实，因为代购者确实只是为吸毒者代购毒品，而不是贩卖毒品。然而，这只是按照一般观念就正当交易所作出的事实判断，而不能适用于对贩卖毒品的规范判断。一方面，构成要件符合性，并不意味着案件事实与法律规范完完全全吻合，只是要求行为不缺少法定的构成要件要素，案件多出来的事实，不影响构成要件符合性的判断。例如，只要行为符合诈骗罪的成立要件，就不能因为行为人利用了职务上的便利便否认诈骗罪的成立。再如，只要行为符合运输毒品罪的成立要件，就不能因为行为人是为了他人运输或者是受他人委托运输，便否认运输毒品罪的成立。上述代购毒品的各种类型及其具体情形并不缺少有偿转让毒品的事实，只是多出了代购者受吸毒者委托这一事实。但是，这一事实并不意味着吸毒者是无偿取得毒品，或者说，这一事实依然不能否认吸毒者是有偿取得毒品，代购者是有偿转让毒品。既然如此，就不能说代购行为不符合贩卖毒品罪所要求的有偿转让毒品。另一方面，对案件事实的归纳必须以构成要件为指导，而不能任意使用非法定的概念归纳案件事实。换言之，我们不能先将案件事实归纳为代购毒品，然后再说代购毒品不符合贩卖毒品罪的构成要件。果真如此，则任何事实都可能不符合犯罪的构成要件。 肯定有人认为，将上述代购毒品的行为认定为贩卖毒品罪违反了罪刑法定原则。其实，在日常生活中，“代购”已不是单纯的购买行为，而是买进之后再卖出的行为。例如，所谓的“海外代购”者，并不是单纯的买方，相对于最终的购买者而言确实是卖方。所以，将代购毒品的行为认定为贩卖毒品罪，既没有超出贩卖一词可能具有的含义，也没有侵害国民的预测可能性。 总之，司法人员所要判断的是，代购毒品的案件中，是否存在符合贩卖毒品罪构成要件的事实。如果得出肯定结论，就应认定该行为符合贩卖毒品罪的构成要件。不能因为购买毒品用于吸食的购买行为不构成犯罪，就将代购行为归入购买行为，进而不以贩卖毒品罪论处。例12：刘继芳于2012年9月中旬和10月10日前后，在青岛市市北区杭州路199号601室住处，先后两次销售给杨淑双甲基苯丙胺0.3克、0.5克，共获款人民币650元。2012年10月24日10时许，刘继芳在青岛市市北区杭州路76号灯具市场门口附近，销售给潘海波白色晶体1包，获款400元。侦查机关当场抓获刘继芳，并查获其贩卖给潘海波的甲基苯丙胺0.5克。案发后，侦查机关从刘继芳暂住处缴获净重共计1克的灰色粉末1包、白色晶体1包，从中均检出甲基苯丙胺成分。刘继芳及其辩护人提出，刘继芳只是为杨淑双代购毒品且未牟利，因而不是贩卖毒品。针对这一辩解，一审判决指出：“目前没有确实充分的证据证实刘继芳的行为系代购，也无法证实刘继芳未从中牟利，现有证据仅证实刘继芳与杨淑双进行了毒品与现金的交易，应当认定其行为构成贩卖毒品罪。”刘继芳上诉后，青岛市中级人民法院认为，“刘继芳为杨淑双两次代购用以吸食的毒品的行为，因现无证据证实其从中牟利，故不应认定其构成贩卖”。但是，在本文看来，一审判决是正确的，因为不管刘继芳是否从中牟利，她都不是无偿将毒品交付给杨淑双，而是向杨淑双有偿交付了毒品。仅此，就足以认定刘继芳的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，且刘继芳明知自己有偿转让的是毒品，故其行为成立贩卖毒品罪的正犯。按照本文的观点，前述例5至例10的行为，也均成立贩卖毒品罪的正犯。 （二）实质判断 如前所述，毒品犯罪的保护法益是公众健康，其中的公众并没有排除吸毒者。一方面，贩卖毒品罪是抽象危险犯，即只要对公众健康产生抽象的危险，就具备处罚根据。向特定的吸毒者交付毒品，也对公众健康产生了抽象危险。这是因为，即使是为吸毒者代购毒品，但在毒品交付给吸毒者后，并不能确保毒品不会再交付给其他人或者与他人共同吸食。“麻醉品消费是在吸毒亚文化中学会的并形成一种吸毒生涯。” 吸毒者总是希望与他人一起吸毒，导致吸食毒品具有传染性与多众性、群体性的特点，因而在刑事政策上常将吸毒行为定位为一种群体现象。换言之，毒品类似于传染病，不管是吸毒者还是贩卖者，只要持有毒品，就有可能将毒品再进一步地扩散出去，使他人吸食毒品、患上毒瘾。“如果不处罚贩卖毒品的行为，就不可能控制毒品的泛滥，而且毒品对无答责能力的服用者特别是未成年人会产生严重危险。”另一方面，即使吸毒者自愿吸毒，刑法也要保护他们的身心健康，吸毒者的同意不阻却贩卖毒品罪的违法性。所以，即使为吸毒者代购毒品，将毒品带入吸毒者可以支配的领域，使吸毒者的身体健康向更加受损害的方向发展，也具有可罚性。概言之，任何使毒品扩散给他人的行为，不管其中的“他人”是谁，都具有侵害公众健康的抽象危险。即使行为人仅将毒品交付给吸毒者，也是对公众健康这一保护法益的侵犯，因而具备实质的处罚根据。 正因为如此，相关国际公约以及其他国家与地区的刑法有关毒品犯罪的规定，都没有将牟利作为毒品犯罪的成立条件（只是可能成为法定刑升格的条件）。 例如，经修正的《1961年麻醉品单一公约》第36条规定，缔约国应当采取措施，对下列出于故意的行为科处适当刑罚：“违反本公约规定的麻醉品的种植、生产、制造、提制、调制、持有、供给、兜售、分配、购买、贩卖、以任何名义交割、经纪、发送、过境寄发、运输、输入及输出，以及任何其他行为经该缔约国认为违反本公约的规定者。”《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》 第3条规定，各缔约国应采取可能的必要措施，将下列故意行为确定为其国内法中的刑事犯罪：“生产、制造、提炼、配制、提供、兜售、分销、出售、以任何条件交付、经纪、发送、过境发送、运输、进口或者出口任何麻醉药品或精神药物。”不难看出，根据上述公约，任何交付毒品的行为均成立犯罪。 再如，法国《刑法》第222-37条规定：“非法运输、持有、提供、转让、取得或者使用毒品的，处十年监禁，并处7500000欧元罚金。”第222-39条规定：“向他人非法转让或提供毒品，供其个人消费的，处五年监禁，并处75000欧元罚金。”日本《兴奋剂法》第41条之二第1项规定：“擅自持有、转让或者受让兴奋剂的，处十年以下惩役。”第2项规定：“以营利目的犯前项之罪的，处一年以上有期惩役，或者根据情形处一年以上有期惩役和五百万元以下罚金。”再如，日本《大麻取缔法》第24条之二第1项规定：“擅自持有、转让或者受让大麻的，处五年以下惩役。”第2项规定：“以营利目的犯前项之罪的，处七年以下惩役，或者根据情形处七年以下惩役和二百万元以下罚金。”此外，日本《鸦片法》第52条、《麻醉药品与精神药品取缔法》第66条与第66条之四也有类似规定。其中的转让，是指将对毒品的法律上的或者事实上的处分权限授予对方，并且，将毒品的持有转移给对方。受让则是转让的反对概念，即从相对方接受对毒品的法律上或者事实上的处分权限，并且接受毒品的持有的转移。显然，转让行为并不以具有营利目的为前提，营利目的只是法定刑升格的条件。 通过比较不难看出，我国刑法虽然对毒品犯罪的处罚较为严厉，但处罚范围确实很窄。在这种立法体例之下，如果对贩卖毒品罪进行限制解释，将牟利作为贩卖毒品罪的构成要件要素，就明显不利于实现保护公众健康的目的。况且，将贩卖毒品解释为有偿交付毒品，也并非扩大解释，只是一种平义解释。既然代购毒品的行为符合了贩卖毒品罪的构成要件，就不能以为他人代购为由，否认这种行为的可罚性。 或许有人担心，将代购行为认定为贩卖毒品罪的正犯，会导致处罚过重，因而不符合罪刑相适应原则。但在本文看来，这种担心是多余的。在司法实践中，绝大多数代购毒品案件的数量都很小，如代购海洛因的一般仅在1克左右。换言之，对绝大多数代购毒品的行为以贩卖毒品罪的正犯论处，所适用的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，即使是多次代购毒品，一般也只能适用这一法定刑，因而不会导致处罚过重。对于少数代购毒品数量较大的，科处3年以上有期徒刑，也并不违反罪刑相适应原则。 此外还必须回答的一个问题是，如若将代购毒品的行为认定为贩卖毒品，那么，对吸毒者能否认定为贩卖毒品罪的教唆犯？本文持否定回答。如下所述，根据立法者意思说，当代购毒品的行为属于贩卖毒品的正犯时，要求他人为自己代购毒品的行为，属于购买行为，但刑法并不处罚购买行为。即使该行为超过了单纯购买的范围，根据实质说，由于吸毒者受到公安机关的管控，自己难以直接购买，要求他人为自己代购毒品的行为缺乏期待可能性，因而不应以贩卖毒品罪论处。 四、是否构成贩卖毒品罪的共犯？ 如前所述，只要代购者将毒品有偿交付给吸毒者，均构成贩卖毒品罪的正犯。但司法实践中还存在另一类案件，即吸毒者直接将毒资交付给上家，代购者只是代为将毒品从上家转移（转交）给吸毒者，或者单纯为吸毒者指示、寻找上家，以及其他帮助吸毒者购买毒品但未实施有偿交付毒品的行为（如无特别说明，本节所称的代购者主要是指这一类型）。在这种情况下，代购者与吸毒者之间并不存在有偿的毒品交易，因而不能认为代购者对吸毒者贩卖了毒品，因而只能讨论代购者是否成立上家的贩卖毒品罪的共犯。 单纯从事实上进行判断，无论如何我们都可以认为，代购毒品的行为客观上为贩卖毒品的行为起到了帮助作用。如果行为人不代购毒品，上家贩卖毒品的数量就会减少，上家将毒品交付给吸毒者就会更加困难。但是，不能据此认为，凡是代购毒品的行为，都与上家构成贩卖毒品罪的共犯。 吸毒者从上家直接取得毒品与代购者从上家取得毒品转移给吸毒者，对上家贩卖毒品罪所起的作用完全相同。所以，为了论证代购毒品的行为是否与上家构成贩卖毒品罪的共犯，首先应当讨论吸毒者购买毒品的行为是否成立贩卖毒品罪的共犯。 如所周知，贩卖毒品罪是对向犯，即以他人购买毒品的对向行为为要件。但是，对向犯并不意味着双方的行为均成立犯罪。是否处罚双方的行为，从形式上说取决于刑法的规定；从实质上说，取决于双方行为的不法程度的差异、非难可能性的程度以及刑事政策的考量。显而易见的是，我国刑法仅将贩卖毒品的行为规定为犯罪，而没有将购买毒品的行为规定为犯罪（片面的对向犯）。在这种情况下，不管根据哪一种学说，都不能直接根据《刑法》总则的规定将购买行为作为贩卖毒品罪的共犯（教唆犯或帮助犯）予以处罚。 首先，根据立法者意思说，在具有对向犯性质的A、B两个行为中，立法者仅将A行为作为犯罪类型予以规定时，当然预想到了B行为；既然立法者没有规定处罚B行为，就表明立法者认为B行为不可罚。如果将B行为以教唆犯或帮助犯论处，则不符合立法意图。据此，将购买毒品的行为认定为上家贩卖毒品罪的共犯，并不符合立法意图。 其次，根据实质说，参与行为缺乏违法性或者有责性时不可罚。实质根据之一是，当处罚规定以保护实施参与行为的被害人为目的时，由于参与行为缺乏违法性而不可罚。例如，即使幼女唆使成年男子与之性交，对幼女也不能认定为（奸淫幼女类型的）强奸罪的教唆犯。因为刑法禁止奸淫幼女，是为了保护幼女的法益，不能为了保护幼女的法益而处罚幼女。基于同样的理由，由于刑法规定贩卖毒品罪是为了保护公众健康，而吸毒者也是公众的一员，所以，即使吸毒者购买毒品，也不可能为了保护吸毒者而处罚吸毒者。实质根据之二是，参与者不具备有责性时不可罚。例如，犯人毁灭证据的行为，也妨害了国家的司法活动，因而具有违法性，但刑法之所以不处罚该行为，是因为其不具有期待可能性。所以，犯人教唆他人为自己毁灭证据、教唆他人窝藏自己的，也不具有期待可能性，因而不可罚。就购买毒品行为而言，即使认为并不缺乏期待可能性，但由于参与行为缺乏违法性（吸毒者侵害自己身体健康的行为缺乏违法性），而不可能作为上家贩卖毒品罪的共犯处罚。 最后，根据可罚的规范目的说认为，不处罚片面的对向犯的一方的参与行为，是基于犯罪论上的实质理由与处罚的必要性意义上的政策判断。换言之，不处罚片面的对向犯的一方的参与行为，是因为从规范的目的出发，基于对处罚目的的考虑和刑事政策的可罚性评价的判断而不可罚。虽然这种学说提出的基准并不明确，但可以肯定的是，既然我国刑法不处罚自杀、自伤行为，当然也不会处罚吸食毒品的行为。既然不处罚吸食毒品的行为，对于为了吸食毒品而购买毒品的行为，也不能处罚。 既然为了自己吸食而购买毒品的行为不可能与上家构成贩卖毒品罪的共犯，那么，为了特定人吸食而代购毒品的行为，也不可能成立贩卖毒品罪的共犯。这是因为，为自己吸食而购买毒品和为了特定人吸食而代购毒品，对贩卖毒品的正犯（上家）所起的作用完全相同。换言之，不可能认为，前者对贩卖毒品的正犯所起的促进作用小，后者对贩卖毒品的正犯所起的作用大。 那么，什么样的代购行为可能构成贩卖毒品罪的共犯呢？本文的看法是，只有当代购行为对贩卖毒品的正犯起到了超出购买范围的促进作用时，才可能构成共犯。超出购买范围的促进作用包括成立教唆犯与帮助犯两种情形。 其一，构成教唆犯的情形。在对方没有出卖毒品的故意时，购毒者使他人产生出卖毒品的故意进而出卖毒品的，成立贩卖毒品的教唆犯。例13：乙购买毒品后用于自己吸食，没有贩卖毒品的故意，但甲为了帮助丙代购毒品，执意要求乙将其用于吸食的部分毒品出卖给丙。乙将毒品出卖给丙的，乙成立贩卖毒品罪的正犯，甲成立教唆犯。即使甲是为了自己吸食而执意要求乙出卖毒品，也依然成立贩卖毒品罪的教唆犯。按照立法者意思说，甲的行为超出了定型性、通常性的程度，就应以共犯论处。按照实质说，由于甲的参与行为引起了乙实施符合贩卖毒品罪构成要件的不法行为，因而不缺乏违法性；与此同时，甲的行为并不缺乏期待可能性等责任要素，因而应当以教唆犯论处。按照可罚的规范目的说，同样能得出甲的行为构成贩卖毒品罪的教唆犯的结论。因为不管是从贩卖毒品罪的规范目的出发还是从刑事政策出发，都不可能否认教唆他人贩卖毒品的可罚性。 其二，构成帮助犯的情形。在贩毒者已有出卖毒品的犯意的情况下，代购者的行为对贩毒者起到了超出购买范围的帮助作用时，成立贩卖毒品罪的帮助犯。相对于教唆犯而言，帮助犯的认定较为困难。一般来说，受贩卖毒品的正犯的委托、指派、指使，为正犯寻找购买者、为正犯派送毒品给吸毒者、帮助正犯从吸毒者处收取毒资等行为，均成立贩卖毒品罪的帮助犯。 《2008年纪要》规定：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”《2012年追诉标准》也规定：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。”问题是，何谓居间介绍、代购代卖行为呢？ 民法上的居间包括媒介居间与报告居间（指示居间）。媒介居间，是指居间人为订约媒介，介绍双方订立合同，即斡旋于交易双方之间，从而促成双方的交易。报告居间，是指居间人为委托人报告订约机会，即居间人接受委托人的委托，寻觅及指示其可与委托人订立合同的相对人，从而为委托人订约提供机会。 可以肯定的是，如果是媒介居间，就意味着为贩毒者出卖毒品做出了贡献，因而应当成立贩卖毒品罪的共犯。在报告居间的场合，为贩毒者寻觅和指示购毒者的，也是帮助贩卖毒品。问题是，为购毒者寻觅和指示贩毒者的居间行为，是否构成贩卖毒品罪的共犯？一种观点认为，为吸食毒品的购毒者介绍贩毒者的行为在客观上促成了毒品交易，对贩毒者的贩毒活动起到了帮助作用，对于实现毒品交易也存在着放任的心态，应当认定其为贩卖毒品的共犯。 本文难以赞成这种观点。从形式上说，买卖是一种对向关系，既不能将买评价为卖，也不能将卖评价为买。否则，任何买方都同时是卖方，任何卖方同时也是买方。但这显然不符合一般人的观念，因而超出国民的预测可能性。为购毒者寻觅和指示贩毒者的居间行为，没有超出购买行为的通常范围，只能评价为买，而不能评价为卖。从实质上说，既然吸毒者购买毒品的行为不受处罚，那么，帮助吸毒者寻觅、指示贩卖者的行为，也不应当受处罚。 一种观点认为，自寻渠道代购毒品的，成立贩卖毒品罪的共犯。例14：顾某需要毒品用于自己吸食，得知邝某有获取毒品渠道后，请邝某帮忙，邝某欣然答应。2009年7月23日晚，邝某找到自己熟识的毒贩，垫付200元买回0.4克海洛因。25日，邝某将该0.4克海洛因如数交给顾某，顾某再将毒资200元人民币交还邝某，不久后案发。主张邝某的行为构成贩卖毒品罪的共犯的观点认为，在通常情况下，吸毒者（托购者）知道贩毒者的具体信息，代购者根据吸毒者所指示的明确地点购回毒品。在这种情况下，吸食者与贩卖者之间已经建立了直接或间接的联系，对于毒品交易的时间、地点、数量、价格以及交易对方等具体细节的决定权都掌握在吸食者手中，代购者并不具有交易上的独立地位，在毒品交易中具有可替代性和非个人性等特点。但本案中的吸毒者没有明确的购毒渠道，代购者自行寻找贩毒者并买回毒品，明显超越了“为他人代购”毒品的基本范畴，实际上已经是撮合吸毒者和贩卖者进行交易的居间行为，即站在为顾某和贩毒者之间的中间位置引荐、撮合，既帮助顾某购买毒品，又帮助贩毒者贩卖毒品，在毒品交易中具有无法替代的重要作用，因此，邝某的行为不再是代购毒品行为，成立贩卖毒品罪的共犯。 本文虽然认为邝某的行为构成贩卖毒品罪的正犯，但不认同邝某的行为成立贩卖毒品罪的共犯的观点及其理由。首先，邝某代购毒品的行为，只是对顾某吸毒起到了帮助或促进作用，但相对于贩毒者的贩卖行为而言，依然只是单纯的购买行为，并没有超出购买这一行为的通常范围。至于是吸毒者知道贩毒者的具体信息，还是代购者知道贩毒者的具体信息，对于贩毒者而言，所起的作用也没有区别。其次，上述邝某的行为并不是贩卖毒品罪的共犯，而是贩卖毒品罪的正犯。亦即，邝某将毒品有偿交付给顾某的行为，就是典型的贩卖毒品罪的正犯行为。 还有人指出：“代购行为应当分为两种情形，一是有偿代购；二是无偿代购。第一种情形中，代购者代购毒品转交购买毒品者并赚取利润，其本质就是一种贩卖毒品的情况，因此，对于有偿代购毒品的行为应当认定为贩卖毒品行为。第二种情形中，无偿代购显然是一种帮助购买毒品的行为，对此，如果是偶尔为一人代购毒品，一般不认定为犯罪，但是如果为多人代购毒品，则代购者的主观恶性、社会危害性均达到刑罚标准，应当认定为贩卖毒品犯罪的共犯。” 这一观点的结论虽然有部分合理之处，但也值得商榷。首先，不管是有偿代购还是无偿代购，只要是将毒品有偿交付给吸毒者，就成立贩卖毒品罪的正犯。其次，如果代购者与吸毒者不存在有偿交付毒品的事实，只是帮助吸毒者将毒品从上家转交给吸毒者，或者单纯为吸毒者指示、寻找上家，即使多次实施该行为，也不可能成立贩卖毒品罪的共犯。例如，即使某人长期反复帮助使用者（观看者）从他人那里购买淫秽物品，也不可能成立贩卖淫秽物品牟利罪的共犯。最后，贩卖毒品罪的成立本来就没有数量的起点要求，如果代购行为成立贩卖毒品罪，不管是正犯还是共犯，只要实施一次行为就足以成立犯罪。反之，如果代购行为不成立贩卖毒品罪，即使多次反复实施，也不能认为“代购者的主观恶性、社会危害性均达到刑罚标准”。 运输毒品行为的限缩解释 作者简介 王钢 清华大学法学院副教授 博士生导师 目 次 一、问题的提出 二、毒品犯罪的法益及属性 三、运输毒品之行为界定 四、运输毒品的未完成形态 五、结论  摘 要 毒品犯罪保护的法益是国民健康，即不特定多数吸毒者的身体健康和生命安全。依《刑法》第347条之规定，只有在行为人运送毒品的行为对国民健康造成了与走私、贩卖、制造毒品相当的抽象危险时，才能将之认定为运输毒品罪意义上的运输行为。因此，运输毒品行为要求行为人主观上具有将毒品交付给他人、促进毒品流通和扩散的目的，客观上对毒品运送具有实际的掌控和支配。行为人出于促成毒品流通的意图使毒品离开自己支配的静态空间，造成毒品的物理位移时，构成运输毒品罪的着手。行为人将毒品运抵其计划向他人交付毒品的目的地时，其运输毒品的行为才达于既遂。 关键词 运输毒品 抽象危险 国民健康 到达说  一、问题的提出 毒品犯罪历来是我国刑事打击的重点。我国《刑法》分则第六章第七节不仅规定了众多与毒品相关的犯罪行为，还为之配置了普遍较高的法定刑。其中，《刑法》第347条更是对运输毒品的行为规定了与走私、贩卖、制造毒品相同的可罚性。纵观世界主要国家和地区关于毒品犯罪的刑事立法，将运输毒品单独规定为犯罪行为的，并不多见。但在我国惩治毒品犯罪的司法实务中，运输毒品罪却具有举足轻重的地位。我国绝大部分涉及毒品犯罪的行为都被以运输毒品罪定罪处罚，运输毒品罪也是实务中被判处重刑乃至死刑比例最高的毒品犯罪。我国学者对云南、广西、广东和福建4个毒品犯罪多发省份的605份毒品犯罪案件判决书进行分析后发现，这些案件中的51.7%涉及运输毒品罪，在被判处重刑的案件中，35%的被告人的罪名是运输毒品罪。 在全国范围内，运输毒品罪占到了毒品犯罪死刑的三分之一。尽管运输毒品罪在我国司法实务中被广泛适用，但是，围绕着该罪的认定，却仍然存在许多争议问题。譬如，对运输毒品行为及其着手和未遂的界定，运输毒品罪与贩卖毒品罪、非法持有毒品罪乃至转移毒品罪之间的区分等，都是长期困扰我国司法实务的难题。这些问题不仅导致运输毒品罪在我国的定罪率、重刑率乃至死刑率较高，更是造成了司法机关对该罪的理解和适用上的混乱。有鉴于此，我国近二十年来不乏论者认为，应当废除“运输毒品”的罪名。这些论者主张，走私、贩卖、制造毒品的行为人同时实施运输毒品之行为时，对之以走私、贩卖、制造毒品罪处罚；为帮助他人走私、贩卖、制造毒品而运输毒品的，则可以作为走私、贩卖、制造毒品罪的共犯论处。故运输毒品罪并无存在的必要。在本文看来，这些与运输毒品罪相关的问题既会直接影响司法实务对该罪的适用，同时也涉及刑法理论中的法益概念、着手认定等众多难点，对之进行深入研究具有显著的实务意义和理论价值。然而，令人遗憾的是，迄今为止，我国学界对于运输毒品罪的研究仍然较为少见。特别是，现有的研究大多也没有立足于毒品犯罪的保护法益对运输毒品罪进行体系性的阐释，从而使得相应的研究结论欠缺理论基础。因此，下文将首先确定毒品犯罪的保护法益，而后再在此基础上对运输毒品行为的认定等问题进行探讨。 二、毒品犯罪的法益及属性 毒品犯罪的保护法益历来是刑法理论中的一个难题。我国传统见解认为，毒品犯罪的客体是“国家对毒品的管理制度”。但是，这种对毒品犯罪保护法益的界定过于简单和形式化。恰如我国学者张明楷教授所指出的，其难以揭示刑法分则规定毒品犯罪的目的，不能说明毒品犯罪的处罚范围，不能对毒品犯罪构成要件的解释起到指导作用，忽视了各种具体毒品犯罪在不法程度上的差异，也必然导致对部分毒品犯罪的既遂认定过于提前。在本文看来，对于毒品犯罪的保护法益，仍然应当基于毒品的实质危害性加以确认。 （一）毒品犯罪的法益 1. 国民健康作为法益 既然毒品具有对个人和社会两方面的危害性，对于毒品犯罪的保护法益，也就应当从这两个方面加以考察。正是基于这两方面的考虑，德国立法者在1982年对德国《麻醉药品法》进行修订时指出，鉴于“毒品犯罪的持续增长”，“必须通过设置更为严厉的刑法条文等有力措施保护国民健康和社会利益”。《麻醉药品法》中的相关条文“可以根据罪行的严重程度、不法程度和责任程度将特定的毒品犯罪类型评价为对国民健康之法益的特别危险和应予制止的侵犯”。据此，毒品犯罪的法益首次被德国立法者确定为“国民健康”（亦称为“公众健康”）。这种立场获得了德国联邦宪法法院的认同。在其于1994年3月9日作出的著名的“大麻案”裁决中，德国联邦宪法法院详细探讨了毒品犯罪的法益问题。其认为，处罚毒品犯罪的法律规定旨在“保护个人以及国民整体的身体健康远离毒品的威胁，避免国民——特别是青少年——染上毒瘾”。这些法律规定不仅“处罚直接危害个人健康行为”，更要“使社会共同生活免受滥用毒品之危害”。德国联邦最高法院随后亦在其判决中主张相同的见解。时至今日，德国学界的通说也从国民健康的角度把握毒品犯罪的保护法益。在德国司法判例和理论学说的影响下，我国台湾地区“毒品危害防制条例”第1条明文规定，打击毒品犯罪的目的在于“防制毒品危害，维护国民身心健康”。近年来，我国大陆学界也开始有论者主张，“毒品犯罪的保护法益是公众健康”或者“公众的生命健康权”，“贩卖毒品罪的本质应该界定为……对人民健康的侵害”。 2. “国民健康”的内涵 本文亦赞同将毒品犯罪的保护法益理解为国民健康。但是，对于“国民健康”的内涵，却仍需进一步予以确定。正如部分德国学者所指出的，“国民健康”概念本身并不具有独立的内容，若不对之进行意义填充，则其不仅不能对毒品犯罪的解释提供指引，反而可能导致从集权主义的角度理解毒品犯罪，损害对公民自由的保障。在本文看来，对于“国民健康”之内涵限定，大体上可以从个人和社会两个层面进行。 其一，对个人健康的保护。在个人权益的层面，刑法禁止毒品犯罪固然旨在保全公民个人的健康，但是，需要明确的是，作为毒品犯罪所保护之法益的国民健康，究竟是指每个吸毒者本人的身体健康，还是指可能受毒品危害之不特定多数公民的身体健康。本文认为，在现代以维护自由为导向的法秩序中，难以将毒品犯罪的保护法益理解为每个吸毒者本人的身体健康。因为，虽然毒品原则上会对吸毒者的身体健康造成损害，但是在现实生活中也确实有相当部分的吸毒者是在拥有完全的认知能力、明了毒品危害性的基础上，出于精神空虚等原因，自主决定地选择吸食毒品，并且自愿容忍了吸食毒品对自身造成的损害。对于这部分自愿的吸毒者而言，法律没有理由禁止其吸食毒品，刑法也不可能以保护这些吸毒者的身体法益为由，对他人实施的走私、贩卖、运输、制造毒品等行为加以处罚。其原因在于，法秩序的目的与任务在于界分和协调不同公民之间外在的自由领域，并且在该领域内保障公民的自由权利。行为人的行为是否能构成刑事不法，决定性的判断标准是行为人是否侵犯或者违反了其与被害人相互之间外在的、基于实践理性而成的自由关系。只有当行为人的行为足以妨害被害人自主行使意志自由时，其才可能是为刑法所禁止的不法行为。然而，当吸毒者在明了全部风险之后仍然自愿选择吸食毒品时，吸食毒品就是其自主决定的结果，是纯粹发生在其自身权利领域内的事件。此时，行为人实施的走私、贩卖、运输、制造毒品等行为虽然事实上促成了吸毒者吸食毒品，但却并未破坏行为人与吸毒者之间的外在自由关系，并未侵犯吸毒者的自由权利，故应认定自主决定的吸毒者须就毒品对其造成的健康损害自负其责，不能再就其所遭受的身体损害追究走私、贩卖、运输、制造毒品之行为人的刑事责任。与此相应，若将毒品犯罪的保护法益界定为吸毒者本人的身体健康，那么在司法实务中对于任何走私、贩卖、运输、制造毒品之行为进行查处时，就都必须确认相应毒品究竟会为哪些吸毒者获取以及这些吸毒者是否确实是自主决定地选择吸食毒品。这便会导致对毒品犯罪的刑事追诉变得极为困难，显失妥当。 相比之下，将毒品犯罪的保护法益理解为不特定多数吸毒者的身体健康，更具合理性。因为，一方面，尽管实务中存在吸毒者在明了毒品危害的前提下自主决定地选择吸食毒品的情形，但对于绝大多数吸毒者而言，情况却并非如此。事实上，大多数吸毒者往往都难以事先认识到毒品对自身健康的危害性，故不能认为其是在充分认识到吸毒之危险性的基础上自主决定地选择吸食毒品。首先，相当部分的吸毒者是青少年，其经常是出于好奇尝试吸毒，对毒品的危害缺乏正确的认知。我国学者对凉山地区中学生吸毒状况的调研表明，在约1万名接受调查的中学生中，有300余名学生吸食海洛因。初中生和走读生是海洛因使用的高危人群，其吸食海洛因的主要原因是出于对新鲜事物的好奇和缺乏家庭、学校的严格管理。其次，心智健全的成年人也完全可能受制于其教育背景或者由于信息的匮乏而难以认识到毒品的危险性。我国学者的访谈调研证实，农村的许多吸毒者在初次接触海洛因等毒品时，并不知道这些毒品会导致瘾癖。最后，即便是对毒品危害有所了解的吸毒者，也难以正确评估每次吸毒行为的危险。毒品作为违禁品，原本就并不存在统一的生产规范与质量标准，这就导致吸毒者不可能每次都准确把握所取得之毒品的成分和纯度。即便是自愿吸食毒品的成年人，也可能由于对毒品成分和纯度的误判而对自身健康造成始料未及的损害。这些情况都表明，在很多场合下，吸毒者并非自愿承担了毒品对自身健康的危害，故刑法不能笼统认定其应当对自身的损害结果自负其责，而是要对其身体健康和生命安全加以保障。正因如此，刑法才处罚走私、贩卖、运输、制造毒品等行为，从根源上防止毒品扩散到难以正确判断毒品危害性的吸毒者手中，从而保护不特定的多数吸毒者的身体健康免受毒品侵蚀。另一方面，毒品具有强烈的扩散性，其危害并不局限于特定的吸毒者，而是很容易贻害其他为数众多的国民。由于民众经常是因心智成熟程度的限制和对毒品危害认知的欠缺而出于好奇、缓解痛苦或者追求刺激等心理接触毒品，许多吸毒行为的发生天然地带有群体性。在世界各国的实务中，吸毒者聚集于宾馆、酒店、住宅、公共卫生间乃至街头巷尾等场所共同吸食毒品的情形屡见不鲜，甚至成了吸毒行为的常态。为了增强吸毒的刺激和快感，吸毒者往往会邀请亲朋好友分享毒品，引诱后者加入吸毒的行列，造成毒品吸食一传十、十传百的迅猛蔓延之势。在现代社会中，毒品相关产业所带来的巨大经济利益和因互联网发展而形成的信息沟通的便捷性更是进一步推动了毒品的传播和扩散，加剧了毒品的社会传染性，导致毒品极有可能对不特定的多数国民造成严重的健康损害。在这个意义上，毒品犯罪的危害性与危害公共安全的犯罪存在相似之处：在毒品犯罪中，行为人的行为促进了毒品的流通和扩散，但其在行为时却无法具体预测毒品扩散将对社会公众健康造成的危害结果，也难以实际控制这种危害结果是否以及在何种范围内出现，从而导致毒品对公众健康的危险和损害可能随时扩大或增加。因此，从不特定的多数国民的身体健康和生命安全的角度来定义和把握毒品犯罪的保护法益，才能充分体现毒品和毒品犯罪的危害性，揭示毒品犯罪特有的不法内涵。 其二，对社会利益的保护。如前所述，毒品不仅危害吸毒者的身体健康，也会造成诸多社会问题。我国1907年《大清刑律草案》就已经明确指出，毒品之危害“是非独一身一家之害，直社会国家之巨蠹也”。毒品犯罪“之害个人健康者，不过法理上之一端，而危害于社会、国家，乃其特质”。德国联邦宪法法院在1994年的“大麻案”裁决中特别强调，毒品犯罪的保护法益包括使社会共同生活免受毒品损害这一内容。德国联邦最高法院亦在其20世纪90年代作出的判决中指出，“国民健康”法益意味着，惩治毒品犯罪的刑事规定的目的“并非单纯和首要地”在于保障吸毒者个人的生命和健康，而是应当“防止由于大规模吸食（尤其是硬性）毒品以及因此引发的对个人的健康损害所衍生的对公众的损害”。这种对公众的损害包括因毒品滥用而影响学校、职场和家庭的正常运转，导致社会经济和劳动力的损失，从而对社会造成沉重的负担。“既然社会不得不为毒品滥用的消极后果买单，其就可以采取措施消除造成消极后果的原因。这种预防目的也可以通过刑法来实现。” 本文认为，对社会利益的保护不应成为毒品犯罪的法益。不容置疑的是，毒品的泛滥确实会对社会造成显著的危害。譬如，其不仅会妨害吸毒者融入正常的社会生活，导致吸毒者特别是青少年失足实施犯罪行为，从而引发刑事案件、促成犯罪集团的形成，对社会稳定造成威胁，还会导致社会必须投入大量的医疗资源和社保资金帮助吸毒者戒除毒瘾，对社会的医疗和保险系统造成巨大负担。但是，若据此认定社会利益也是毒品犯罪的保护法益，却并不妥当。因为，首先，上述各种对社会的消极后果都是毒品犯罪所附带的间接损害，若将这些受到威胁的社会利益也作为毒品犯罪所保护的法益，就必然会导致对法益的认定过于宽泛。原则上，刑法中的法益应当限于相应犯罪行为所直接侵害或威胁的利益。譬如，故意杀人的行为除对被害人的生命法益造成损害之外，当然也会对被害人的亲友造成精神损害，还经常会引发被害人家庭的经济困难。但是，刑法却并不将被害人家属的情感及其家庭的经济状况作为故意杀人罪的保护法益。再如，行为人造成被害人重伤的，也导致社会需投入医疗资源对被害人加以救助，但刑法也并不认为社会医疗资源属于故意伤害罪的保护法益。既然如此，便不应将毒品泛滥对社会造成的间接损害也视为毒品犯罪的保护法益。其次，立法者原本就只能将具有社会相关性、足以危害社会共同生活的行为类型规定为刑事犯罪，若从社会危害的角度定义法益侵害，便必然导致将刑法分则中几乎所有构成要件的保护法益都认定成社会利益，致使法益概念沦为空洞的价值口号，丧失界分不同构成要件的功能，无从对各个构成要件要素的解释提供指引。最后，恰如刑法中的一元个人法益概念所揭示的，对于社会利益的维护，最终仍然是为了保障国民的权益，所有的社会制度与社会利益都只是作为保障国民权利的前置屏障而受到法律保护。相应地，刑法对于社会利益的保护也就不应超越对个人权益的维护，否则便有舍本逐末之嫌。鉴于我国刑法对毒品犯罪规定了较为宽泛的处罚范围和较重的法定刑，唯有着眼于对吸毒者生命、身体法益的保护，才能合理解释刑法严惩毒品犯罪的立场。因此，本文主张，作为毒品犯罪之法益的“国民健康”应当仅包含不特定的多数吸毒者的身体健康，并不包含毒品泛滥可能损害的社会利益。 （二）作为抽象危险犯的毒品犯罪 虽然毒品犯罪的保护法益是国民健康，即不特定的多数吸毒者的身体健康和生命安全，但这并不意味着，在个案中，只有当司法机关能够确定行为人实施的毒品犯罪行为确实对不特定的多数吸毒者的健康和生命造成了损害时，才能肯定毒品犯罪的成立。与第115条等危害公共安全的犯罪不同，我国刑法关于毒品犯罪的分则条文并未将吸毒者的死伤结果或者其死伤的具体危险规定为毒品犯罪的构成要件要素。这就表明，认定毒品犯罪并不以出现现实的法益损害或者对法益的紧迫威胁为前提。因此，应当认为刑法中的毒品犯罪原则上属于抽象危险犯。所谓抽象危险犯是指，法律拟制相应的行为类型“一般而言包含着法益侵害的危险”。即立法者将某些从生活经验中累积而知的对法益具有典型危险性的行为模式挑选出来，通过设立相应的构成要件予以禁止，从而达到保护法益的目的。具体到毒品犯罪的场合，在立法论的层面，立法者确有理由将毒品犯罪设置为抽象危险犯。因为，毒品具有显著的成瘾性，寥寥数次吸食即会迅速导致吸毒者对之形成身体和精神上的高度依赖，从而持续性地损害吸毒者的身体机能。尽管现实中有少数吸毒者是自主决定地吸食毒品，甚至还有部分吸毒者可以在吸食毒品一段时间之后，凭借自身的努力戒除毒瘾，但是，对于绝大部分吸毒者而言，其一旦吸食海洛因等硬性毒品，就很容易在短时间内染上瘾癖难以自拔，最终严重损害自身健康。即便吸毒者最初接触的只是毒性相对较小、不易上瘾的大麻等软性毒品，若其长期吸食，也同样会形成瘾癖，造成精神与行为障碍，并引发支气管炎、结膜炎、内分泌紊乱等疾病。此外，大麻等软性毒品的危险性还体现在其具有显著的诱发性和过渡性。吸毒者在接触大麻之后，很容易在其影响下进而吸食海洛因等硬性毒品。不仅如此，如前文所述，毒品还具有极大的社会传染性，一旦在社会上流通，就很有可能对难以计数的众多国民的身体健康乃至生命法益造成严重损害。正是基于毒品所具有的这种对不特定多数国民的高度危险性，我国立法者才通过在刑法中设置毒品犯罪禁止毒品的生产与流通，尽可能地防止毒品流入国民的生活领域，阻断国民与毒品的接触，从而实现保障国民健康的目的。 我国关于毒品犯罪的刑事立法也印证了毒品犯罪抽象危险犯的性质。譬如，《刑法》第347条并未根据吸毒者是否自主决定吸食毒品而限缩处罚范围。其原因正是在于，既然毒品犯罪是针对不特定多数吸毒者生命、身体法益的抽象危险犯，那么，在个案中，即便吸毒者充分认识到了毒品的危险性并自主决定地选择吸食毒品，也不能以被害人自我答责为由否定行为人构成相应的毒品犯罪。因此，若行为人向自愿承担吸毒风险的吸毒者出售毒品，吸毒者自己吸食毒品过量而死亡的，行为人虽因吸毒者自我答责不能构成故意杀人罪或过失致人死亡罪，但仍然构成贩卖毒品罪。又如，《刑法》第348条对非法持有毒品罪所规定的法定刑明显低于第347条，并且原则上只对持有毒品达到一定数量的行为人科处刑罚。这也是因为，只有持有毒品达到相当数量的行为，才蕴含着造成毒品扩散的抽象危险，达到应当被科处刑罚的不法程度。相较于走私、贩卖、运输、制造毒品等行为而言，持有毒品的行为所蕴含的导致毒品扩散的危险性更低，故立法者才对之配置了相对轻缓的法定刑。同样，基于毒品犯罪抽象危险犯的性质，在界定《刑法》第347条意义上的运输毒品行为时，就也应当从运输行为对不特定多数吸毒者之身体健康的危险性出发，判断其不法内涵是否达到了足以构成犯罪的程度。下文即对此予以探讨。 三、运输毒品之行为界定 三、运输毒品之行为界定 （一）学说分歧 对于应当如何理解《刑法》第347条意义上的“运输”毒品，我国司法实务界和学界存在多种不同的见解。前文已经提及，少数论者倡导否定说，主张彻底废除运输毒品罪。相反，绝大部分论者则尝试对运输行为进行进一步的定义，从而合理限定运输毒品罪的适用范围。这些论者的努力大致从形式说和实质说两个方面展开。 1. 形式说 长期以来，我国司法实务和刑法理论对于运输毒品罪中“运输”行为的界定均采用了较为形式化的立场。1994年最高人民法院发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》将运输毒品规定为“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为”。2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》对于运输毒品的规定与此大致相同。类似的，我国传统见解也认为，运输毒品是指“以携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内运送毒品的行为”。 承继这种对运输行为的形式定义，我国诸多论者均试图基于运输行为本身的形式特征限定其范围，从而将运输毒品罪与持有毒品罪、转移毒品罪区分开来。这种路径的典型代表是位移说。该说强调“运输”一词本来的语义，认为运输是指将物品从一个地点向另一个地点运送的物流活动，是在不同地域范围内，以改变物的空间位置为目的对物进行的空间位移。据此，位移说认为，应当从空间物理位置变动的角度界定运输毒品行为。譬如，林亚刚教授主张：“运输注重的是‘动态’下的位移关系，而持有强调的是在‘静态’下的控制、支配关系……具有位移的持有是运输毒品，而无位移的持有是非法持有毒品。”为避免将空间位置的细微变动都认定为运输行为，从而不当扩张运输毒品罪的成立范围，部分支持位移说的学者又对该说进行了限制，主张能够被认定为运输毒品行为的位移必须达到一定程度。譬如，于志刚教授认为，运输毒品行为应当具有“距离特征”，“即运输是从一地到另一地间的毒品的空间位移，这二地之间的距离不能过短，如从同一城区内一家房屋内到另一家房屋内的毒品位移，显然不能以运输论”。此外，在吸毒者携带毒品出行的场合，还存在着通过毒品数量或者吸毒者身份界定运输行为的见解。其中，数量说认为，只要持有毒品的数量超过了个人合理吸食的量就应当认定为运输毒品，否则最多构成持有毒品。吸毒者说则主张，若行为人经过检验属于吸毒者，则其行为属于非法持有毒品，否则属于运输毒品。 2. 实质说 与形式说的立场相对，部分论者主张结合毒品犯罪和运输毒品罪的不法内涵，从实质的角度定义“运输”毒品。这些论者大多认为，《刑法》第347条对运输毒品规定了与走私、贩卖、制造毒品罪相同的法定刑，因此，只有那些与走私、贩卖、制造毒品具有相同程度社会危害性和法益侵害性的运输行为，才能被认定为该条意义上的“运输”毒品。譬如，张明楷教授指出，只有与走私、贩卖、制造毒品具有关联性的行为，才宜认定为运输毒品，否则就会导致罪刑之间的不协调。但是，对于具体应当如何基于与走私、贩卖、制造毒品之间的关联性限缩地解释运输毒品行为，又存有客观说、主观说和综合说的分歧。 客观说侧重于对运输行为客观社会意义的考察，认为运输毒品罪与其他毒品犯罪的关联性意味着，必须结合毒品在社会上的流转效果定义运输毒品的行为。据此，“运输”毒品的本质在于对毒品向消费终端的靠近做出了实质性的推进，相应地，就只有当毒品的空间位移具有实现和促进毒品流通的意义时，才能认定其属于运输毒品中的“运输”行为。 主观说强调行为人的主观目的对定义运输行为的影响，认为只有具有转移目的的运输毒品行为，才能构成运输毒品罪。其中，部分论者强调运输毒品行为相对于走私、贩卖、制造毒品行为的从属性，认为运输行为只是走私、贩卖、制造毒品的手段，本质上是将毒品置于流通领域或者为将毒品推向流通有所加功，故只有当行为人的主观目的是意图走私、贩卖、制造毒品或为了帮助意图走私、贩卖、制造毒品的人运送毒品，具有获得非法利益的动机时，其行为才能被认定为“运输”毒品。部分论者则强调运输毒品与走私、贩卖、制造毒品相同的不法内涵。其认为，后三种毒品犯罪行为的危害性在于通过助长毒品的流通和扩散而危害社会。要确保运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪的社会危害性相当，运输毒品行为就只能是指，行为人为本人实施其他毒品犯罪活动、为他人吸食或实施其他毒品犯罪活动而使用交通工具运送毒品。 综合说则结合主客观方面的多个要素对运输毒品行为进行综合限定。其认为，贩卖毒品的本质在于使毒品流通于不同的控制者手中从而使毒品在抽象意义上对吸毒者的危害增大，而运输毒品的行为应当与贩卖毒品具有相同性质，故“运输”毒品的本质也同样在于使毒品在不同控制者之间转移、增加毒品的流通性，在抽象意义上使吸毒者更易获得毒品。相应地，只有当行为人在对毒品不具有所有权且不知道毒品用途的情况下，出于使毒品在不同的控制者之间发生直接流通的目的，按照托运人或交货人的意志实施行为时，其行为才属于“运输”毒品。 （二）实质说之提倡 虽然我国当前司法实务基本上是从形式说的角度理解运输毒品行为，但是，形式说的见解难以令人满意。首先，恰如我国诸多学者已经正确指出的，单纯从空间位移的角度无法将运输行为与持有行为界分开来。我国学界普遍认为，持有毒品是指“行为人对毒品的事实上的支配”，“具体表现为占有、收藏、携带等行为人可以自由支配毒品的方式”。至于行为人是以静态的方式还是以动态的方式持有毒品，则非所问。据此，行为人携带毒品乘坐交通工具出行的，当然也应当认定其支配、持有着相应的毒品。其次，若单纯强调毒品的空间位移而不对空间位移的多少予以限制，就很容易无限扩张运输毒品罪的成立范围。譬如，吸毒者将毒品从自家客厅带入卧室的，也应当认定其实施了运输毒品行为。但是，若要通过空间位移的多少来限制运输行为，认为位移较大的属于运输行为、位移较小的就仅构成持有，又显然不可能确立起精确的区分标准。再次，如下文所述，在界定运输行为时，确实需要考虑涉案毒品数量。但是，单纯以数量为标准，却忽视了运输毒品罪的不法本质，极易导致不恰当的结论。由于我国《刑法》第348条并未限制持有毒品的数量上限，单纯以涉案毒品数量界分运输与持有行为，也欠缺法律依据。最后，在我国司法实务中，吸毒者本人为走私、贩卖毒品或者为协助他人实施毒品犯罪而运输毒品的情形并不少见，因此也不能认为但凡吸毒者携带毒品出行时，就不能认定其行为属于运输毒品。 相比之下，实质说的立场更为合理。既然《刑法》第347条对运输毒品的行为规定了与走私、贩卖、制造毒品相同的可罚性，根据体系解释的基本原理，就应当认为，只有在行为人运送毒品的行为达到了与走私、贩卖、制造毒品相同的不法程度，对不特定多数吸毒者的身体健康造成了与走私、贩卖、制造毒品相当的危险时，才能肯定其构成运输毒品罪意义上的运输行为。 我国主张取消运输毒品罪的学者往往认为，运输毒品行为无法达到与走私、贩卖、制造毒品相似的危害性。在这些论者看来，走私、贩卖、制造等行为“直接产生出毒品，并直接流通到民众中间，直接危害社会”，而运输毒品的行为“仅仅是为这些行为提供一定的帮助”，其社会危害性与走私、贩卖、制造毒品罪存在明显的差异。因此，对这几类行为适用同等的刑罚幅度，对运输毒品的行为人并不公平，无法实现罪刑均衡。本文难以认同这种否定说。虽然在司法实务中，诸多实施毒品运送行为的行为人确实处于辅助地位，但这并不意味着运输毒品行为本身的社会危害性和不法程度原则上低于走私、贩卖、制造毒品等行为。因为，与普通商品不同，毒品的生产具有较强的地域性，毒品产地经常与毒品消费市场存在显著的空间距离。而运输毒品行为恰是实质性地促进了毒品的流通和扩散，其不仅联结了毒品生产地与毒品消费市场，更是导致毒品在不特定的多数吸毒者之间广为传播，使毒品得以发挥其极强的传染性，致使吸毒行为迅速扩散成为群体性现象，从而对吸毒者的身体健康造成巨大威胁。简言之，“运输毒品的犯罪活动使毒品从生产领域进入到流通领域，并且促进了毒品的非法交易和非法消费，在毒品犯罪中起到了极为重要的作用”。正是在这个意义上，应当认为运输毒品的行为往往是奠定毒品法益侵害性的关键环节，其社会危害性与不法程度完全可能不逊于走私、贩卖、制造毒品。此外，在司法实务中也完全可能出现行为人并未走私、贩卖、制造毒品或帮助他人实施毒品犯罪行为，但却通过运输行为促成毒品的流通和扩散，故而应当对之科处刑罚的情形。譬如，行为人将偶然获得的毒品运往其他省市赠予民众吸食的，若废除刑法中的运输毒品罪，就无法追究其刑事责任，从而造成处罚漏洞。因此，不应低估运输毒品行为的不法程度，更不能笼统否定立法者设置运输毒品罪的正当性。问题毋宁在于，在个案中，应当如何把握运输毒品行为的认定标准，以免形式地将所有客观上造成毒品位移的行为都笼统地认定为“运输”毒品，从而造成罪刑失衡。下文将详细阐释对运输毒品行为的界定。 （三）“运输”的界定 1. 基本原则 本文认为，对于运输毒品罪意义上的运输行为的界定，仍然要围绕毒品犯罪的保护法益展开。前文论述已经表明，运输毒品行为的法益侵害性主要在于其促进了毒品的流通和扩散，对不特定的多数吸毒者的身体健康造成了威胁。尽管运输毒品罪属于抽象的危险犯，但是，立法者设置抽象危险犯也仍然是为了保护法益，而不是旨在训练公民对于法律规定的顺从。因此，即使是对抽象危险犯的成立范围，也不能单纯形式地从字面意义进行理解，而应当基于法益保护的目的予以把握。在个案中，只有当行为人的行为契合了立法者所预设或推定的具有法益侵害性的行为模式时，才能认定其行为达到了可罚的刑事不法程度，符合了相应抽象危险犯的构成要件。《刑法》第347条的规定表明，立法者正是因为运输毒品行为对不特定多数吸毒者的身体健康造成了与走私、贩卖、制造毒品相当的危险，才将之规定为犯罪。在这个意义上，运输毒品行为与走私、贩卖、制造毒品之间的关联性正是指，运输毒品行为应当具有与走私、贩卖、制造毒品近似的不法程度与社会危害性。与此相应，就也只能将具有这种不法内涵的毒品运送行为认定为运输毒品罪意义上的实行行为。因此，本文主张，对于运输毒品罪意义上的运输行为，应当从主客观两方面进行限缩解释。在主观方面，行为人除了具有造成毒品空间位移的故意之外，还必须具有促进毒品流通的目的。在客观方面，行为人则应当对毒品运送行为具有实际的掌控和支配。唯有如此，才能确保运输毒品行为对不特定多数吸毒者的身体健康造成了抽象的危险，达到了与走私、贩卖、制造毒品罪相当的不法程度。 2. 主观方面 在主观方面，行为人必须具有促进毒品流通的目的，即其应当是意图向他人交付毒品，使对方获取对毒品的实际占有和控制。只有当行为人基于促进毒品流通的目的造成毒品的空间位移时，才能认为其运送毒品的行为具有促成毒品流通和扩散的社会意义，造成了对不特定多数吸毒者身体健康的抽象危险。相反，若行为人没有这种转移对毒品的实际支配的意图，则不能被认定为运输毒品罪意义上的运输行为。行为人是否具有向他人交付毒品的意图，是运输毒品与（动态）持有毒品的核心差异。例如：甘肃的张某、党某两对夫妻四人平时关系较好，经常在一起吸食毒品。四人在广州考察微商业务期间，发现广州的冰毒“质量”好于甘肃，遂在返回甘肃前临时商议决定，由张某垫资购买100克冰毒供两家平分，待一起返回甘肃后党某再将自己应当分摊的毒资交给张某。后四人在携带毒品返回甘肃途中被查获。在本案中，张某、党某等人虽然客观上造成了毒品的空间位移，但四人出于私人吸食目的购买并运送毒品，欠缺向他人转移毒品的意图，其运送毒品的行为未对不特定多数吸毒者的身体健康造成威胁，难以与走私、贩卖、制造毒品的不法内涵相提并论，故应认定张某、党某等人构成非法持有毒品罪。同理，也正是这种意图促进毒品流通和扩散的目的，将运输毒品与转移毒品区分开来。在个案中，行为人固然可以通过改变毒品空间位置的方式转移毒品，但是，转移毒品的行为人不具有扩散毒品、促进毒品流通的意图，而只是为了妨碍司法机关对毒品的追缴，帮助毒品犯罪分子逃避法律的制裁。这就使得其行为没有进一步强化本犯行为所造成的对不特定多数吸毒者身体健康的抽象危险，不具有与走私、贩卖、制造毒品相同的不法内涵，故不能构成运输毒品罪。 在个案中，应当综合考察案件的整体事实，结合行为人的生活圈子、吸毒瘾癖等方面的因素，推断行为人主观上是否存在将所运送的毒品交付他人、促成毒品流通和扩散的意图。没有吸毒瘾癖的行为人运送毒品的，若无其他相反证据证明其只是为他人持有或转移毒品，原则上可以推定其具有向其他第三人交付毒品、促进毒品流通的意图。在行为人自身具有吸毒瘾癖的场合，则需结合行为人的瘾癖程度和所运送毒品的种类和数量，判断其是否存在向他人交付毒品的目的。一般而言，海洛因成瘾者的吸食频率会明显高于大麻、冰毒类毒品成瘾者的吸食频率，注射吸食毒品以及吸食毒品两年以上的高成瘾吸毒者吸食毒品的时间间隔会显著短于低成瘾的吸毒者。因此，行为人自身的瘾癖越严重、所运送毒品的数量越少，就越难以认定其运送毒品的行为可能对不特定多数吸毒者的身体健康造成威胁。2015年《武汉会议纪要》指出：“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”该规定将所运送的毒品数量较大作为认定运输毒品罪的标准，虽然具有一定的合理性，但并不全面。若案件事实表明，吸毒者基于其自身瘾癖，可能确实存在吸食数量较大之毒品的需求，就不能认定其具有向他人交付毒品、促进毒品扩散的目的，应当认为其仅构成非法持有毒品罪。 3. 客观方面 在客观方面，行为人应当造成了毒品的空间位移，其还必须是作为正犯控制和支配了造成毒品空间位移的运送行为。 （1）空间位移 我国通说认为，只有当行为人对毒品造成了空间位移时，才能认定其行为属于运输毒品。相反，也有论者主张，运输毒品罪的特征在于使毒品在不同的控制者之间进行流通，至于毒品是否产生空间位移，则非所问。譬如，毒贩甲将毒品带到乙家，要求乙转交给乙所认识的丙。乙不知道甲是将毒品销售给丙，只负责把毒品交给丙后收取报酬。后乙将丙带至自己家中，由丙取出毒品离开。论者认为，若要求运输毒品行为必须改变了毒品所在的物理空间，本例中就无法追究乙的刑事责任，殊为不当。在本文看来，基于“运输”一词的文义，运输毒品行为应当以行为人造成了毒品的空间位移为前提。此处需注意以下三点。 首先，对于空间位移的认定，仍然要结合毒品犯罪的保护法益进行实质的考察，不能形式地将任何造成毒品物理位置变化的举动都定义为运输行为。对运输毒品行为的解释应当体现出相应行为促进毒品流通和扩散、危及不特定多数吸毒者身体健康的抽象危险性，因此，当行为人只是携带毒品在其所支配的静态空间内行动时，由于这种空间位移尚不具备导致毒品流通和扩散的社会意义，不能将之认定为运输毒品行为。譬如，行为人将毒品从自家别墅的阁楼中取出，带到一层客厅交付给他人的，由于阁楼和客厅均属于行为人的支配领域，毒品从阁楼到客厅的这段位移完全发生在行为人的支配空间内，故不能据此认定行为人构成运输毒品罪。若行为人有出售毒品的意图或者明知他人有走私毒品的计划，则可以以贩卖毒品罪或走私毒品罪追究其刑事责任。 其次，若行为人出于向他人交付毒品的意图，脱离其支配的静态空间（譬如房产）或者利用自己支配的动态空间（譬如私家车）造成了毒品的物理位移，其行为便具有促进毒品流通和扩散的社会意义，应当被认定为运输毒品。对于毒品空间位移的距离，则不应再予以严格限制。德国司法判例亦认为，若行为人独立地将装有毒品的塑料袋从停车场的一辆汽车带到另一辆汽车上，就已经可能因运输毒品而构成毒品犯罪。同理，即便从最终结局来看，行为人的运送行为没有更改毒品的所在地，其行为也可能属于运输毒品。譬如，甲计划将毒品运往外地交付给乙，到外地后，因未能找到乙，又将毒品带回家中的，也实施了运输毒品行为。 最后，在个案中，即便行为人自己没有造成毒品的空间位移，其也可能就他人造成毒品空间位移的行为构成运输毒品的共同犯罪。譬如，在前述乙将丙带至自己家里由丙取走毒品的案例中，乙虽然没有销售毒品的意图，却协助甲完成了运输毒品的行为，故乙仍然可以构成运输毒品罪的共犯。若甲、乙事先无运输毒品之通谋，则可认定乙构成转移毒品罪，此时并无处罚漏洞。 （2）实行支配 只有当行为人对毒品运送行为具有实际的掌控和支配时，才能将其行为认定为运输毒品罪意义上的运输行为。如此限定的理由在于，《刑法》第347条规定的走私、贩卖、制造毒品均为正犯行为，在立法者看来，只有实际上支配、控制了走私、贩卖、制造毒品之犯罪行为的行为人，才能实现与本条法定刑相匹配的刑事不法。相应地，也就只有在行为人实际掌控和支配着毒品运送行为时，才能将其行为评价为第347条意义上的“运输”毒品。所谓对毒品运送行为的掌控和支配是指，行为人能够实际决定是否运送毒品以及所运送毒品的种类、数量和具体的运送方式与时机。行为人可以是通过自己的行为直接控制运输行为（譬如，自己决定将持有的毒品运往外地赠与朋友吸食），可以是以间接正犯的方式间接地支配他人实施的运送行为（譬如，将毒品谎称为土特产，欺骗他人将之运往外地交给第三者吸食），也可以是以共同正犯的方式与他人共同支配毒品运送行为（譬如，基于共同的犯罪故意与他人共同运输）。若行为人只是在独立的交货方和收货方之间根据双方或其中某方的指示单纯运送毒品，并未参与毒品运输前后的走私、贩卖、制造毒品等行为，只是就其运送行为收取酬金，也无从决定所运送毒品的数量和种类、接收毒品的时间和地点、运送毒品的具体方式，则应当认定行为人所实施的毒品运送行为只是对他人的毒品犯罪提供了帮助。这种运送行为在不法程度上明显低于走私、贩卖、制造毒品等行为，不能将之评价为《刑法》第347条意义上的“运输”毒品。2015年《武汉会议纪要》认为，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对代购者应以运输毒品罪论处。这种规定过于笼统。若代购者对所运送之毒品的数量、种类和运送方式、时机等关键情事具有决定权，可以认定其构成运输毒品罪。反之，则不宜认定其实施了《刑法》第347条意义上的运输毒品行为。 我国有论者认为，成立运输毒品罪要求运输人对毒品不具备所有权，且不能按照自己意志处分毒品。因为，行为人运输自己的毒品的，只能按毒品用途认定为贩卖毒品罪或非法持有毒品罪。若运输人对毒品具有事实上的控制权和处分权，这种控制权与事实上的所有权可以发生转化，一旦发生了转化，就不再属于运输毒品行为。譬如，运输人中途违背交货人的意志，擅自将其控制的毒品处分给其他第三人，则构成贩卖毒品罪而非运输毒品罪。据此，“不按照自己的意志处分毒品是运输毒品行为的典型特征”。 这种见解存在诸多疑问：首先，在我国法秩序中，毒品属于违禁品，行为人其实无法在民法上取得对毒品的所有权；其次，若依毒品用途对运输者的行为进行定性，在运输者意图将毒品赠与他人的场合，就无从追究其刑事责任；最后，最为关键的是，若只有在行为人不能支配和掌控毒品时才能肯定其行为属于《刑法》第347条意义上的“运输”毒品，实际上就是将运输毒品罪的成立限制在了行为人为协助他人实施毒品犯罪而运送毒品的场合，从而将运输毒品罪的实行行为限定为了对其他毒品犯罪的帮助行为。这种限制导致运输毒品罪成了对走私、贩卖、制造毒品罪的帮助犯，无法解释为何《刑法》第347条对运输毒品罪规定了与其他三种毒品犯罪相同的法定刑。诚然，在我国司法实务中，大量毒品运送者处于社会底层，只是为生活所迫而受人指使实施运送毒品的行为，其经常因自身知识水平所限，难以认识到毒品的危害性，故其行为的不法程度和可谴责性相对较低。正因如此，最高人民法院2008年《大连会议纪要》和2015年《武汉会议纪要》均指出，对于确属受人指使、雇用运输毒品，从属性、辅助性较强，获利程度较低的毒品运输者，可以从轻、减轻处罚。本文赞同这种处理结论。但是，基于对行为的实质不法程度的考察，此时不宜再将行为人的行为认定为运输毒品，而应当认定行为人构成对他人所实施之毒品犯罪的帮助犯。 4. 其他限制 通过前述对运输毒品行为主客观方面的限制，可以确保运输毒品行为蕴含对不特定多数吸毒者身体健康法益的威胁，体现出与走私、贩卖、制造毒品相近的不法程度。但是，除此之外，学界还存在着从其他方面对运输毒品行为进行限制的见解。下文将结合其他可能的限制因素，对本文的主旨再予阐释和说明。 首先，运输毒品的行为虽然要求行为人主观上具有向他人交付毒品、促进毒品流通和扩散的意图，但是，接收毒品的是否是自主决定的吸毒者，并非所问。如前文所述，毒品犯罪本质上是对不特定多数吸毒者身体健康的抽象危险犯，其并非旨在保障自主决定吸食毒品的吸毒者的权益。因此，只要行为人的行为具有促进毒品流通和扩散的社会意义，立法者就推断其具有法益侵害性和社会危害性。即便在个案中，接收毒品的是自愿的吸毒者，也并不影响此处的结论。同理，即便行为人意图交付毒品的对象是毒品的原持有人，只要其运送行为具有促进毒品流通和扩散的社会意义，也同样属于运输毒品。例如，王某在甲市购得毒品，聘请李某将毒品运往乙市，王某再独自前往乙市接收毒品的，李某的行为也是运输毒品。 其次，行为人主观上是否具有营利或牟利目的，对于毒品运送行为的法益侵害性并无影响，因此，认定运输毒品行为并不以行为人具有营利或牟利目的为前提。譬如，行为人将自己持有的毒品带至外地赠予他人的，其行为的危险性已经超出了单纯持有毒品的范畴，应肯定其构成运输毒品罪。在司法实务中，运输毒品的行为人经常同时具备其他不法意图、实现了其他毒品犯罪的构成要件。譬如，行为人为走私或贩卖毒品而将毒品运往境外或运至外地交付给买家的，其不仅构成走私或贩卖毒品罪，还构成运输毒品罪。只是此时的运输行为原本就是走私与贩卖行为的组成环节，故为走私或贩卖行为所吸收。当然，即便认定行为人构成走私、贩卖、运输毒品罪，量刑上也并无不同。因为按照2008年《大连会议纪要》的规定，行为人对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为的，“毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚”。 最后，行为人运送毒品的方向性也并非限缩解释运输毒品行为的依据。有论者认为，毒品的流动往往会导致毒品价格的上升，故应当以毒品是否从毒品低价格区域流向高价格区域为标准认定运输毒品行为。若行为人只是意图在同价格区域内运送毒品，就只能构成持有毒品罪。然而，毒品犯罪的保护法益是不特定多数吸毒者的身体健康，而非毒品高价格区域内的国民的健康，因此，以价格区域限制运输毒品行为，背离了运输毒品罪的不法内涵，欠缺实质依据。此外，这种限制不利于打击在同价格区域内运输毒品或者往毒品价格较低的外省市运送毒品的行为，在刑事政策上难以令人满意，也容易在司法实务中造成犯罪认定上的困难。譬如，行为人坐高铁从甲省将毒品运往2000公里外的乙省，两省的毒品价格相同，但途中经过的其他省份中，有些省份的毒品价格高于甲、乙两省，有些省份的毒品价格低于甲、乙两省，此时是否能认定行为人实施了运输毒品行为？更何况，在黑市非法交易的毒品本来就欠缺明确的定价，在个案中，司法机关也几乎不可能去鉴定涉案毒品在各地的具体价格，这就必然导致区域价格标准难以被实际适用。 四、运输毒品的未完成形态 运输毒品行为的着手和既未遂的认定，也是在我国司法实务和刑法学界具有较大争议的难题。基于毒品犯罪的法益和对运输行为的目的性限缩解释，便可以合理确定运输毒品行为既遂和着手的认定标准。 （一）既遂标准 1. 学说争议 对于运输毒品罪的既遂标准，主要存在起运说、到达说、合理位移说与折中说之争。其中，起运说是我国当前的通说。该说认为，运输毒品罪属于即成犯，行为人只要开始运输毒品，其运输毒品行为即已达于既遂。因为，立法者考虑到运输毒品行为严重的社会危害性，刻意将运输毒品罪的既遂时点提前，从而“及时、有效地扼制这种犯罪的萌芽，保护社会免受其害”。但是，对于应当以什么标准认定“起运”，又存在着不同的见解。有论者认为，应当以毒品“正式进入交通工具”作为起运的标准。譬如，行为人携带毒品登上火车后，其运输毒品行为达于既遂。 有论者主张，应当以毒品“进入运输状态”为标准。因为，运输毒品罪的本质在于使毒品发生流通，“在运输途中的行为已经具有使毒品流通的性质”。在利用交通工具运输的情况下，毒品进入运输系统控制后就是运输毒品既遂。若利用邮寄、托运等方式运输毒品，运输手续完毕就属于运输毒品既遂。我国台湾地区的司法实务也采用了起运说，以使毒品“离开现场”作为运输毒品罪的既遂标准。只要行为人将毒品“起运离开现场”，“其构成要件之输送行为即已完成”。类似地，张明楷教授也主张：“运输毒品行为使毒品离开原处或者转移了存放地的，则为既遂。” 到达说认为，行为人将毒品运抵目的地时，运输毒品罪才达于既遂。该说主张，运输毒品罪是特殊的抽象危险犯，与实害犯相比，构成要件简化得多，更容易被定罪，因此应当慎用，须对之进行限缩解释。运输毒品罪的本质在于禁止已经制造出或已经持有的毒品转移出原所在位置的范围、向消费终端靠近，只有当毒品达到下线控制范围内时，运输毒品罪的法益危害才能得以实现，故应以毒品到达目的地为运输毒品罪的既遂标准。当然，该说在行为人将毒品运到目的地时即承认运输毒品罪既遂，并不要求行为人还实现了其他目的（譬如向他人交付毒品）。因此，行为人将毒品运抵目的地之后，由于某种原因又将毒品运回原地的，同样属于运输毒品既遂。 合理位移说认为，行为人的运送行为使毒品实际发生了一定程度的位置移动，造成了毒品的合理位移时，即构成运输毒品罪既遂。行为人是否达到预期之目的地，则非所问。至于运输多长距离才能被视为达到了既遂程度的合理位移，则只能依据运输工具的特点、运输距离的远近、运输毒品数量的多少、法益受到现实侵害的程度等因素在个案中进行具体判断。若行为人欲将毒品运往20公里外的小镇，却刚走出50米左右就被抓获的，应当认为其尚未达到认定既遂的合理位移，构成运输毒品罪未遂。 折中说则认为，应当根据行为人具体采用的运输方式，分别应用起运说和到达说判断其运输毒品行为是否达于既遂。若行为人采用人货同行的运输方式，应以到达说认定其运输行为是否既遂，相反，若行为人采用人货分离的运输方式，则应采纳起运说的标准。 2. 本文见解 本文支持到达说的立场。对于犯罪既遂的认定，必须结合相应罪名所保护的法益进行。所谓犯罪既遂，在形式上是指行为人实现了全部构成要件要素，在实质上则意味着行为人的行为充分体现出了相应构成要件的不法内涵。如前文所述，毒品犯罪的保护法益是不特定的多数吸毒者的身体健康，其本质上是对国民健康的抽象危险犯。据此，也就只有当行为人运送毒品的行为蕴含着导致毒品流通和扩散的抽象危险，对国民健康造成了与走私、贩卖、制造毒品相当的危险性时，才能认为其实现了运输毒品罪的刑事不法，构成犯罪既遂。基于这种对行为不法内涵的实质考察，起运说和合理位移说均过早地认定了运输毒品罪的既遂时点。在行为人开始起运，刚刚使毒品离开原处或者使毒品进入交通工具或所谓的运输状态时，虽然不能说其行为完全没有造成对不特定多数吸毒者身体健康的抽象危险，但是，此时还难以认为其行为对国民健康法益的威胁就达到了《刑法》第347条所规定的程度。事实上，同样是对国民健康的抽象危险犯，走私毒品罪也并不以行为人出于走私意图造成毒品位移为既遂标准，而是在相应毒品逾越国境线或者到达本国港口或领土时才达于既遂。类似的，贩卖毒品罪也应以行为人将毒品实际转移给买方才既遂。这就表明，只有当毒品达到本国境内或者被交付给买家时，这种毒品的流通和扩散才达到了与《刑法》第347条的法定刑相当的抽象危险。与此相应，对于运输行为的抽象危险性，也应当进行相似的理解，认为只有在行为人将毒品运抵了其计划向他人交付毒品的目的地时，其运输毒品的行为才达到了与走私、贩卖毒品相当的危险性。否则就会导致案件处理的不协调。譬如，甲、乙两人分工合作共同走私或贩卖毒品，甲负责统筹策划，乙负责将毒品运往境外或运送给买家。乙在运送毒品途中被警察抓获。本案中，甲、乙本应当构成走私或贩卖毒品罪未遂，但若根据起运说或合理位移说的见解，对乙却应当以运输毒品罪既遂论处。两相比较就不难发现，起运说和合理位移说其实都降低了对运输毒品行为之不法程度的要求，导致原本无法完全达到走私或贩卖毒品罪之不法的行为却因构成运输毒品罪既遂而被科处与走私、贩卖毒品罪既遂相同的刑罚。这显然有违罪刑相适应之基本原则。相反，依到达说之立场，在上例中，即便侧重对运输行为的处罚，也只能认定乙构成运输毒品罪未遂，从而与走私、贩卖毒品罪未遂的结论相协调，确保运输毒品行为与走私、贩卖毒品行为具有相同的不法内涵。诚然，在实务中，司法机关往往是在毒品运输途中查获毒品，到达说会导致运输毒品罪大多只能成立未遂。这也是我国通说针对到达说的最主要的批评。但是，既然行为人是在走私或贩卖毒品途中被截获的，原则上只能构成走私、贩卖毒品罪未遂，那么，基于体系解释的基本原理，此时就不应以运输毒品为由，认定行为人之行为的不法达到了《刑法》第347条的既遂程度。出于打击毒品犯罪的需要，借由抽象危险犯之名将原本仅为未遂的毒品犯罪行为认定为运输毒品罪既遂，未免背离了立法者的价值决断，不当扩张了刑罚范围。 有论者认为，如果要求行为人将毒品运抵目的地才能认定运输毒品既遂，就是将运输毒品罪理解成了具体危险犯，不符合我国刑法的规定。这种批评误认了抽象危险犯与结果犯之间的差异。抽象危险犯是与具体危险犯、实害犯相对应的概念，而结果犯则与行为犯相对应。虽然抽象危险犯经常是行为犯，但却并不必然如此。部分构成要件虽然也要求行为人的行为造成了特定的结果，但只要该构成要件的实现不以出现法益实害结果或者对法益的具体危险为前提，其就仍然属于抽象危险犯。毒品犯罪恰是如此。虽然到达说认为，出现了毒品被运抵目的地的结果才能肯定运输毒品罪既遂，但是，该说却并不要求运输毒品行为现实地造成了不特定多数吸毒者的身体伤害，也不要求运输毒品行为造成了对国民健康的紧迫危险，因此，到达说与运输毒品罪抽象危险犯的性质之间并无实质冲突。 还有论者认为，在司法实务中，往往难以证明究竟何地才是行为人运送毒品的目的地，故到达说欠缺可操作性。这种质疑也不足以否定到达说。在司法实务中，经常可以根据行为人具体的运输方式，综合考察案件的情形，对行为人运送毒品的目的地进行判断。譬如，行为人通过邮寄方式运输毒品的，原则上可以将邮寄目的地视为运输毒品的目的地。行为人乘坐飞机、高铁、长途公交车出行的，若无相反证据，可以推定机票、火车票和车票的目的地是运输毒品的目的地。因此，以到达说为标准认定运输毒品行为是否达于既遂，相比合理位移说等见解更为明确。若在个案中确实难以查明行为人运送毒品的目的地，则应当依照存疑有利于被告之原则，认定行为人仅构成运输毒品罪未遂。 （二）着手认定 对于着手的认定，刑法学界存在着主观说、形式客观说、实质客观说和折中说等诸多不同见解。结合运输毒品行为的不法内涵，当行为人出于将毒品交付给他人、促成毒品流通和扩散的意图，使毒品离开自己支配的静态空间，造成毒品的物理位移时，便应认定其构成运输毒品罪的着手。譬如，行为人出于向他人交付毒品的意图携带毒品离开家门，或者让邮递人员上门取件寄送毒品，将毒品交给邮递人员后放任邮递人员离开自己的支配领域的，均着手实施了运输毒品行为。此时行为人不仅通过其举动表征了其运输毒品的犯罪意图，也已经开始实施运输毒品罪的实行行为，造成了毒品流向社会的危险，不论依何种认定着手的学说，都应当得出行为人已经着手实施运输毒品行为的结论。相反，若行为人还只是在为使毒品离开自己的支配领域进行准备，譬如，其在自己屋内为实施运输行为而打包毒品时即被抓获的，则属于运输毒品罪的犯罪预备。 五、结论 综合全文所述，应当结合毒品犯罪的保护法益对我国《刑法》第347条意义上的运输毒品行为进行限缩解释。毒品犯罪的保护法益是国民健康，即不特定多数吸毒者的身体健康和生命安全。运输毒品行为的法益侵害性主要在于其促进了毒品的流通和扩散，对不特定多数吸毒者的身体健康造成了抽象的危险。与此相应，就只有在行为人运送毒品的行为对国民健康造成了与走私、贩卖、制造毒品相当的危险性时，才能将之认定为运输毒品罪意义上的实行行为。因此，对于运输毒品行为，应当从主客观两方面进行限定。在主观方面，行为人除了具有造成毒品空间位移的故意之外，还必须具有将毒品交付给他人、促进毒品流通和扩散的目的。这种主观目的是区分运输毒品行为与（动态）持有毒品、转移毒品行为的关键要素。在客观方面，行为人应当实施了毒品运送行为，即在其所支配的静态空间之外造成了毒品的物理位移，并且对毒品运送行为具有实际的掌控和支配。唯有如此，才能确保运输毒品行为对不特定多数吸毒者的身体健康造成了抽象的危险，达到了与走私、贩卖、制造毒品罪相当的不法程度。 同理，也只有当行为人运送毒品的行为具有与走私、贩卖、制造毒品相当的危险性时，才能认为其实现了与《刑法》第347条的法定刑相当的刑事不法，构成犯罪既遂。起运说和合理位移说均过早认定了运输毒品罪的既遂时点，难以保持运输毒品罪与其他毒品犯罪的协调。相比之下，到达说才是更为妥当的见解。据此，当行为人出于将毒品交付给他人、促成毒品流通和扩散的意图，使相应毒品离开自己支配的静态空间，造成毒品的物理位移时，便应当认定其着手实施了运输毒品的行为，而在行为人将毒品运抵了其计划向他人交付毒品的目的地时，其运输毒品的行为才达于既遂。 |
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