《黑社会性质组织“组织特征”解释论》极简报告

作者：魏东教授，原文出处：《当代法学》2020年第5期

 安徽大学法律硕士研究生王标同学阅读后极简

原文摘要：针对黑社会性质组织“组织特征”的立法规定“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”，刑法解释论上出现了众多的理论争议，司法实务中也存在较多的差异，亟需进行理论厘清。基于功能特征关系论和社会团结理论的综合考量，借鉴既有的“三要素解构法”，黑社会性质组织“组织特征”的法理内涵可以概括为稳定组织性、高级群体性（次级群体性）群体威权人格性等三方面，由此展开规范诠释可以消解各种解释分歧论，得出合法、合理、合目的性的刑法解释论。

引言：黑社会性质组织“组织特征”解释论问题意识及其深化

黑社会性质组织的组织特征、行为特征和非法控制社会性特征是三个核心特征，即本质特征，经济特征是非本质性特征。所以，三个核心特征与经济特征之间的关系的结构特征关系。对于包括组织特征在内的三个核心特征必须采取严格解释的立场。

当下尚有具体法理需要进一步细化明确和深刻检讨：黑社会性质组织“组织特征”的体系定位是什么？法理内涵应当如何阐释界定、如何消除歧见达成理论共识？

“组织特征”的功能体系性定位是什么呢？作者认为黑社会性质组织的组织特征、行为特征和非法控制社会性特征依次揭示了黑社会性质主体的功能主体、功能行为、功能目标的关系，统称为功能特征关系论。

相应的，“组织特征”的基本内涵是只能是在实现其功能目标的功能主体之内的规定，“行为特征”的基本内涵也只能是实现其功能目标的功能行为之在的内在规定性。

所以，《刑法》第294条的内涵是功能主体的要求，而不是一般的犯罪组织和由若干的自然人简单相聚组合。这是“组织特征”的根本功能性要求和体现，是功能特征关系论的基本结论。“行为特征”同样如此。

所以，原理可以这样来描述：功能目标（非法控制特征）限定功能主体（组织特征）和功能行为（行为特征）的内在规定性，功能主体（组织特征）必须回溯适应（或反向限定）功能目标和功能行为的根本要求，功能行为（即行为特征）也必须回溯适应（或反向限定）功能目标和功能主体的根本要求，如此回溯并循环解释功能目标、功能主体和功能行为，才能精准的阐释黑社会性质组织三个核心特征的法理内涵。

进一步的问题的意识在于，根据黑社会和性质组织“组织特征”的功能特征关系论，黑社会性质组织“组织特征”的法理内涵如何阐释界定？司法实践的一致做法是，将刑事立法文本对黑社会性质组织“组织特征”可以解构为：一是“形成稳定的犯罪组织”，二是“人数较多”，三是“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”，也称作为“三要素解构法”。作者认为，司法实务和刑法理论界对黑社会性质组织“组织特征”的解释适用所采用的“三要素解构法”，只有在融入功能特征关系论之后，才能深刻揭示黑社会性质组织“组织特征”的实质内涵、消除歧见并获得解释论共识。

一、稳定组织性：“较为稳定的犯罪组织”的基本内涵

“形成较为稳定的犯罪组织”，要求不但具备犯罪组织的“较为固定的”的特征，还要具备“较为稳定的犯罪组织”，基本内涵是犯罪组织的“质”的稳定性（组织体架构高级别性）和“量”的稳定性（组织体存续较长时间性）的双重规定性。所以，对“形成较为稳定的犯罪组织”进行实质审查和形式审查的双重审查：即在实质上必须是“形成较稳定的犯罪组织”，并在形式上必须达到一定存续时间底线标准，必须同时具备上列实质的和形式的双重规定性才能认定为“形成较稳定的犯罪组织”。

（一）在实质上必须是“形成较为稳定的犯罪组织”

在实质上，“形成较稳定的犯罪组织”是指较长时间内有相当规模人数和骨干成员的情况下，有制度的纪律约机制和社会团结机制的犯罪组织，这是黑社会性质组织在实质上所必须具备的文化制度性特征和社会学特征。

黑社会性质组织作为一种接近最高级别的“黑社会”犯罪组织，可以从社会团结理论、社会组织理论（次级群体理论）进行理论观察和诠释。

黑社会性质组织不同于普通的犯罪集团的一个重要特点就是其具有更成熟的组织性和更加稳定的组织结构，其“组织性成熟程度已远远超出了犯罪集团”，有其组织体内部的系统结构与“法律”。

（二）在形式上必须达到一定存续时间底线标准

问题一：黑社会性质是否有存续时间长度的限度？

不必要说：存续时间底线标准不应限定，因为其不便于法律适用的灵活性，不符合“打早打小”的司法刑事政策。

必要说：认为组织存续时间底线标准必须明确限定，因为黑社会性质组织主要特征就是比其他集团更稳定，这种稳定性应当体现为存续时间的长期性。（作者赞同该观点）

折中说：原则赞同“必要说”，进一步主张“必要说+准许例外说”的立场，认为6个月才是最为适宜。（作者不赞同）

问题二：黑社会性质组织的存续时间底线标准是多少？

目前理论界和实务界比较认可的黑社会性质组织的存续时间底线标准是6个月（6个月标准说），但是仍有3%-5%的司法判例没有坚持该项标准。

问题三：组织形成时间/成立时间的起点如何确定？

可以分为三个标准：

一是以组织举行仪式的时间为起点标准；

二是以组织发生标志性事件为组织成立时间/成立时间起点标准；

三是以组织者首次共同实施该组织犯罪活动的时间为组织形成时间/成立时间。

作者主张对三标准进行实质性审查，同时存在的，以最早的标准要素发生时间为准。

二、高级群体性：“人数较多”的法理意蕴

应当明确，这里的“人数较多”的法理意蕴是强调黑社会性质组织的高级别群体性特质，只有在此基础上才能正确阐释“人数较多”的功能特质及其形式底线问题。表面上对“人数较多”进行形式审查，实质上仍然需要对“高级群体性”的组织成员进行实质审查。

（一）确定“人数较多”底线标准的实质依据是什么，底线标准是多少？

“三人说”：黑社会性质组织的人数规模的下限为3人。

“十人说”：认为黑社会性质组织的成员规模应区别于一般犯罪集团，下限为10人。2015年《座谈会纪要》采取了该说。

“无下限说”：不能确定组织在最终形成时人数规模。

作者不赞同上述学说，作者认为：

首先，基于功能论的考量，黑社会性质组织必须具备“高级别群体特质”，才符合“功能主体”的要求。

其次，作者认为黑社会性质组织成员规模底线人数为12人，即“十二人说”。

不过，作者认为在实务当中仍可以坚持《座谈会纪要》的规定，沿用“十人说”。

（二）“组织成员”人数的实质考察

组织成员一般包括：组织者、领导者、骨干成员、积极参加者、一般参加者。

三、群体威权人格性：“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”的解释结论

威权人格者，是指黑社会性质组织中的组织者、领导者、骨干成员；群体威权人格性，即“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”，形成了群体威权人格和集体意志。对此要需要双重审查。

（一）组织者、领导者的数量底线标准是多少（形式审查），组织者、领导者的具体认定有何实质标准（实质审查）？

组织者、领导者应比骨干成员更高级的威权人格者，必须一人以上，数量不必讨论。实质标准为，组织者，即黑社会性质组织的发起人、筹建人、创始人、召集人、合并人、分立人、扩大人、重组人；领导者，即黑社会性质组织的决策人、指挥人、协调人、控制管理人。

（二）骨干成员的数量底线是多少（形式审查），骨干成员的具体认定有何实质标准（实质审查）？

骨干成员的地位略次于组织者、领导者，其成员人数应有3人以上（符合威权人格者三人以上底线标准）。

如何确定骨干成员和积极参加者的界限：

“完全等同说”：认为骨干成员等同于积极参加者。

“部分等同说”：骨干成员发挥着承上启下的作用，属于积极参加者的一类。（作者赞同）

区别标准：一是骨干成员的地位仅次于组织者、领导者；二是骨干成员起到的是积极协助组织和领导的作用；三是骨干成员是多次指挥或积极参与违法犯罪活动或长时间起重要作用的犯罪分子。

（三）对于组织者、领导者、骨干成员“基本固定”的具体审查中如何处理好形式审查和实质审查的关系？

对于组织者、领导者是明确的并且有1名以上长期固定，骨干成员是明确的并且有一名以上长期固定，组织者、领导者、骨干成员在3人以上并且长期固定发。对于黑社会性质组织中的人员数量、组织结构无论是否频繁变化和更替，都是基本固定。

（四）与骨干成员判断相关联，积极参加者与一般参加者的界限如何划分？

参加者类型：从参加的行为来看，一是进行加入组织确认，二是接受组织管理，三是参加组织活动；从产生的作用来看，一是积极参加，二是一般参加。

两者的界限：

“行为说”：凡是参加黑社会性质组织的都是积极参加。

“主观说”：主观上积极参加的是积极参加。

“结合说”：客观上是否参与违法犯罪活动，主观上是否积极。

“作用说”（主犯从犯说）：行为人所起到的作用大小来判断。（作者赞同）

在认定一般参加者时，需要注意司法解释的“排除性规定”，避免错误入罪。