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电子证据的审查认定规则 电子证据作为法定证据的一种，需要满足证据法规定的真实性、合法性、关联性等可采性要求，也即需要具备证据资格，同时还需要评断其证明力情况，即其能在多大程度上证明待证事实。面对于证据资格，换句话说，也就是能够用于诉讼的证据必须对案件中实质问题具有证明性且不为各种排除规则所排除。 一般来说，在不同的司法或执法活动中，证据的资格标准并不完全相同，如从横向而言，民事诉讼与刑事诉讼的证据资格标准就有所不同；从纵向而言，侦查、起诉、审判等不同的刑事诉讼阶段，证据的资格标准也会有所不同。出至于证明力的判断，法律一般不对各种证据的证明力预先作出规定，而是对在法庭审理中形成的内心信念予以自由判断，其判断的原则主要是基于通常的经验而非既定的规则，然而这一规则用于电子证据时却会遇到前所未有的困难，因为电子证据的专业性使大多数法律人不具备电子证据的丰富经验，甚至不具备起码的经验。笔者认为，一方面需要从法律规范和技术规范的角度规制电子证据的各个环节，使法官在审查认定电子证据时真正有法可依；另一方面，如同信息素养的养成，法律人也需要养成电子证据知识素养，需要对电子证据具备基本的认知能力。 一、电子证据的真实性认定规则 司法实践中，证据的真实性通常是相对的，是一种法律真实，而非客观真实。因为人类的认识能力具有相对性，司法证明的结果也具有相对性。 在学术领域，关于电子证据的真实性认定主要存在如下观点： 第一种观点认为，社会在发展，科技在进步，证据的表现形式也在持续更新，不能因为电子证据存在被修改的可能性就抬高其证明待证事实的门槛。如果当事人一方提供了初步证据，在另一方不能提出反证证明其有修改或者是篡改的情况下，应当认可该电子证据的真实性。 第二种观点认为，电子证据存在伪造、篡改的可能性，一般不能直接、单独地证明案件事实，而是需要形成完整的证据链。在当事人一方提供的电子证据为孤证时，其还需要提交相应的补强证据，否则将承担举证不能的后果。 第三种观点认为，可以借助公证机构或司法鉴定机构等证明机制来查清证据真伪。 而在司法实践中，为了稳妥起见，对于学术领域的第一种观点仍持保守态度，当前关于电子证据可采性的认定主要有如下途径： 第一种途径，有适格证人证明其真实性，如参与电子证据收集、提取与分析的侦查机关、检察机关的专业工作人员，或可以辅助查证电子证据是否属实的专门技术人员。 第二种途径，经适格专家鉴定认为电子证据未被修改的。具备识别电子数据是否被修改技能的训练有素的专家，可以接受法院委托进行鉴定，并出具鉴定意见证明电子证据是否真实 第三种途径，电子证据与电子证据之间或电子证据与传统证据之间能够形成完整的证据链，就可以推定其真实性。 第四种途径，附有电子签名或附加其他适当安全程序保障的电子书证，推定具有真实性，一般予以采纳。 第五种途径，根据经验法则，如果电子记录的产生、存储、处理、发送、接收等环节上具有较高的可靠性与完整性，就可以推定电子证据的真实性。比如，公证机构、网络服务提供商提供的相关证据。其中网络服务提供商可以在一定的时间范围内提供非常可靠的信息内容，如上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址、新闻发布内容、发布时间等。 其实，许多国家在认定电子证据可采性与证明力的问题上一般采取间接认定的方式，包括自认、推定等。上述关于电子证据的可采行认定途径也主要体现了这一点，且在我国目前的司法实践中，通过审查其他因素的可靠性的间接方式来推定某一电子证据的真实性、完整性，判断其证明力大小的事例不胜枚举，因为从技术上来讲，直接认定电子证据是否属实存在难以逾越的鸿沟，自然而然地可以求助推定等间接方式。 二、电子证据的关联性认定规则 从原则上讲，凡是能够在一定程度上对能否证明案件事实产生实质性影响的，则应当裁定具有关联性。 在法庭上电子证据的关联性被质疑的比例甚至比真实性被质疑的比例更高，当然，电子证据的关联性并不是孤立存在的，而是与其真实性、证明力、合法性等问题存在很大程度的交叉，甚至表现为一物两面等现象。例如，如果电子证据缺乏同当事人之间的关联，有可能会被解读为不真实；再如，许多部门规章对电子证据的关联性提出明确要求的情况下，关联性问题便可能转化为合法性问题。传统证据的关联性主要依靠经验解决，主要判定内容是否与案件具有关联性即可；但是电子证据的关联性较为特殊，不仅需要解决内容的关联性，还需要解决电子空间的行为或身份同现实物理空间中的人的对应关系问题，也即需要解决身份的关联性和行为的关联性问题。身份的关联性，如未实名制情况下，手机号、微信号、QQ号、电子邮箱、支付宝账号、网络用户账号、IP地址、MAC地址等电子账号与当事人的对应关系的问题。行为的关联性，如是否通过拷贝文档窃取了商业秘密、是否访问了涉黄或涉赌网页等。 查阅裁判文书网可以发现，有关身份的关联性的博弈案例较多，有些当庭解决，如为了查清某手机号码的机主身份，法官当庭亲自拨号核对；有些则通过公证解决；有些通过电子证据附属信息、关联痕迹解决；有些则通过举证责任进行了转移再有一些则进行了模糊处理。因为虚拟空间，很多领域尚未完全实现实名认证，当事人在质证时经常以其与自身不存在关联性为由进行抗辩，与此同时，另一方当事人进一步举证又非常之困难，致使法院有时也难以确定电子数据中记载的相对方、实际使用人或实际操作人的具体身份，从而难以判定电子证据的关联性，进而无法采信三、电子证据的证明能力规则，大言高，本基的员人面公景一具工觸员人电子证据证明力的大小是法庭在审查电子证据的过程中需要慎重考虑的，中国人民大学法学院刘品新教授认为可以参考如下规则： 1.经公证电子证据的证明力大于非经公证的电子证据； 2.在正常业务活动中制作的电子证据的证明力，大于为诉讼目的而制作的电子证据； 3.由不利方保存的电子证据的证明力，大于中立的第三方保存的电子证据，大于有利方保存的电子证据的证明力。 对于电子证据公证，中国公证协会于2012年1月7日通过的《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》（以下简称指导意见）是目前为止最新的操作指引文件，它提醒当事人申请保全网上聊天记录、电子邮件的，公证人员应当告知其如果不能证明对方的真实身份，则保全的电子信息可能不具有证据效力；建议提取的电子证据需要附在公证书之后的，使用一次性刻录光盘并采用终结方式刻录；当保全网页的目的是用于解决网页设计侵权纠纷的，除对网页实时打印外，还应当对网页的源代码实时打印，必要时公证人员可以要求当事人聘请专业人员进行操作；当事人需要保全部分电子信息内容的，应当保证所保全的内容不得与该电子信息的整体内容有矛盾或者引起歧义等，这些内容都是基于电子证据的特殊性以及非计算机领域公证人员专业的局限性而设计的。 笔者认为，为了保障电子证据公证的顺利开展，电子证据公证人员除了必须具备一般公证人员的基本要求之外，还必须满足更高的资质要求。例如，美国律师协会信息安全委员会认为，电子公证员应该既是计算机专家，同时也是法律专家。当然，目前短期看来，既熟悉法律又熟悉计算机技术的公证人员还是较难寻找的，但是可以通过培训、考级等方式提升现有公证人员的技术水平。 四、免证事实以及推定 如果案件的事实属于已知或者没有争议的，那么这些事实就属于免证事实，无须再做证明。所谓已知事实，包括众所周知的事实、可以推定的事实、已经确认的事实等；所谓没有争议的事实，是指一方当事人提出而且对方明确表示承认的事实，当然，涉及身份关系的除外。 其实，长期以来我国在证明方法中并没有重视间接确认法的运用，更没有确立科学而完善的免证制度。从立法来看，其实三大诉讼法均未明确规定推定与司法认知的术语与规则，仅仅在司法解释中作了一些弥补性规定，但有关条款模糊不清且可操作性不强。在司法实践中，多数司法人员更未养成使用推定与司法认知来定案的意识和习惯。 推定分为立法推定和司法推定，前者是由立法机关在有关法律中明确规定的推定，又叫法律推定，具有普遍适用性和相对稳定性；后者是由司法机关通过解释法律和创设判例等方式确立的推定，又称为诉讼中的推定或事实上的推定，可以更好地兼顾规则的个案适用和灵活性。但是推定毕竟只是一种辅助性的证明方法，它仅限于司法上必须确认而又难以举证证明的案件事实。 推定是司法证明的重要方法之一，是免证情形之一，也是司法证明领域内比较混乱的一个概念。F.詹姆斯说过，推定所依赖的基础可以被概括为便利、公平和政策等，如果什么事情更可能发生，那么它就会常常被推定…此外，靠近证据也常常是创制推定的基础。 电子证据的审查认定实验及案例分析 一、通过经验法则推定电子证据真实性的应用分析 （一）基本案情 上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）董某因外观设计专利无效行政纠纷一案因不服一审判决，提起上诉。 该案主要与“水晶烫钻模”的外观设计专利有关，该专利于2010年9月7日申请，授权公告日为2011年4月6日，专利人为董某。针对该专利，吴某（被上诉人，原审原告）于2012年8月15日提出无效宣告请求，并提供了一系列证据，其中附件1为第2461号公证书复印件，附件1的公证时间为2012年8月14日，系对世界工厂网网站所作的公证，附件1所附的第7页附件显示，网址为http:// product.ch.gongchang.com/d1818091.html 的网页有“批发烫钻模具”的字样，下面有一烫钻模具的照片，并有“点击图片查看大图”的字样，显示的发布时间为2010年8月16日，并有兰溪市机器制造厂的字样。附件1所附的第10页附件显示，网址http:// product.ch.gongchang.com/47471.html的网页有“批发烫钻模具”的字样，下面有一烫钻模具的照片，并有“点击图片查看大图”的字样，显示的发布时间为2010年3月8日，并有兰溪市机器制造厂的字样。 （二）判决结果 该案的一审法院和二审法院皆认为，吴某提交的附件1第7页和第10页记载的图片的发布时间分别为2010年8月16日和2010年3月8日，均早于专利申请日，且世界工厂网系案外人经营的网站，该网站为他人提供信息发布空间服务，虽然该网站的信息由企业自行发布，但网站上载明的发布该信息的时间在通常情况下由计算机服务器自动生成，信息发布人难以对该发布时间进行更改。在没有证据证明该发布时间系发布信息的企业随意选取以及发布信息的企业容易修改该网站上载明的发布时间的情况下，专利复审委员会不能以互联网中的网页信息具有可编辑性为由认定现有的证据不能证明附件1中下载的网页首次生成时间… （三）推定电子证据真实性分析 推定，是根据基础事实得出推定事实的法律机制和规则，关于电子证据的关联性、真实性，存在着一些零散的、类似的推定规则。 比如，对妥善保管的电子形式官方公文，推定具有真实性；对正常收发的电子邮件，推定收件人收到的内容与发件人收到的内容一致，但不推定由发件人发送等。 根据经验法则，如果电子记录的产生、存储、处理、发送、接收等环节上具有较高的可靠性与完整性，可以推定电子证据的真实性。从另外一个角度来说，即假如某一信息是通过机器方式记录的而不包含人的思想，而且该机器是可靠的，且是一种惯常程序，非为诉讼而制作的，那么这一纪录应当被采纳。例如，微信转账记录、支付宝转账记录、系统日志、服务器记录等。其中微信转账记录与支付宝转账记录经常出现在各类案件中，关于这些转账记录的真实性，通过分析大量裁判文书可发现，其真实性鲜少有被质疑的，究其原因，主要在于其具有较高的可靠性，可以凭借经验推定其真实性。 另外在通常情况下，服务器产生的日志、服务器自动生成的信息等也具有较高的可靠性，一般情况下可以推定其真实性。但是仍然需要注意区分。果众人太是最定支本案中的图片信息发布时间是否具有真实性，笔者认为，主要需要确认该发布时间是否由服务器自动生成，企业用户在发布内容时，能否挑选发布时间，如若为服务器自动生成，一般情况下是可以推定为真实；如若可以编辑发布时间，则需具体情况具体分析。据笔者所知，很多信息发布平台是可以挑选发布时间的， 如下图所示。 在引用推定规则时，需要严格把握“基础事实”与“推定事实”之间的关系，确保两者之间存在着“常态联系”，使得“推定事实”具有高度可靠性、合理性。 二、通过实验认知电子证据截屏的真实性与完整性 通过截屏的方式提取与固定短信记录、微信对话、QQ对话、支付宝等记录是当前广大人民群众采用得最多的电子证据保全形式，然而这种形式的电子证据常常不被法院认可。主要是因为截屏证据事后无法验证其真实性、聊天内容的完整性，而且这种截屏极易被伪造。 （一）微信截屏证据未被采信的案例 化妆品店老板李某告状告陈某于2016年8月6日至2016年8月13日，在一个有13名成员的微信群以及微信朋友圈中发表侮辱诽谤原告的言论，损害了原告的名誉，并造成原告经营的化妆品店客户减少的后果。 原告提交了微信群内容截图，以及其他相关佐证。测一审法院认为:“首先，原告提交的微信群聊天记录及微信朋友圈截图均系复印件，且这些证据系电子数据证据，未经过相关部门公证。其次，因原告并非微信群成员，也并非被告微信好友，其取得的上述证据均来自他人转发，本院无法核实上述证据的真实性，且微信截图无法反映聊天内容的完整性…综上，根据‘谁主张，谁举证’的民事诉讼基本规则，结合本案中原告提供的证据，原告的诉讼请求缺乏事实依据，故本院不予支持。 本案判决认为“微信截图无法反映聊天内容的完整性”，笔者对此观点持赞同意见，并且笔者认为孤立的微信截图不仅无法反映聊天内容的完整性，也无法反映聊天内容的真实性。下面结合实验来进行分析。 （二）微信聊天记录截屏的伪造实验 据笔者所知，目前网络上有很多免费的网站或者APP可以用来生成短信记录截屏、微信对话记录截屏、QQ对话截屏、支付宝记录截屏等，且其生成过程是动态的，可以配置截屏中的手机信号强度（如5格）、手机运营商（如中国移动、中国联通、中国电信）手机网络信号（如Wi-Fi、3G、4G）、手机时间、锁定旋转与否、电量情形、电池状态（如正常、充电中）、电池百分比显示与否、听筒模式显示与否、聊天模式（单聊或者群聊）用户昵称显示与否、聊天标题、消息数目、底部输入框模式（文本模式、语音模式）等参数，如下图所示： 实验过程: 笔者首先与网名为“玉了”的微信好友进行了真实会话，会话内容预先设定好，我说了一句话，对方回答“收到”并截屏，如图为真实的微信截屏。 结合实验手机状态，通过某免费平台，配置运营商为中国移动，W-F状态，手机时间为18:4418:44，电池处于充电状态，电池百分比不显示，聊天标题为“玉了”玉了，消息数目设为98<微信（98），用户昵称不显示，聊天时间为18:4318:43，换上相应的头像，然后按预定的顺序发送聊天内容，最后生成伪造的截屏图片，如下右图所示。 如果去除伪造的微信截屏的水印回之后，再对比真实的微信截屏与伪造的微信截屏，笔者认为一般人在一般情况下难以辨别微信截屏的真假。 （三）分析 本例中，通过伪造微信聊天记录，对比真实的微信聊天记录与伪造的微信聊天记录的区别，有力地解释了截屏电子证据于很多情况下证明力低甚至不被法庭采信的原因。 不正确的证据保全形式，如通过截屏来保全电子证据，至最终提交到法庭时，不仅会因为其极易伪造的可能性而影响其证据证明能力；而且会因为没有采取正确的证据保全方式，致使进一步可查探的原始的、真实的电子证据的彻底流逝，继而在诉诸法院时，已经无法再进行公证分析或司法鉴定了。 再一次强调，具有最佳法庭效力的电子证据的保全方式应当是对存储介质的镜像复制，在镜像复制的过程中会同时生成校验值，也即电子证据的指纹，镜像复制件会将所有的电子证据都保存下来，一方面避免证据的流逝，另一方面为后续的质证认证提供坚实的后盾。 三、微信聊天记录在民间借贷中的关联性应用分析 如果证据能够从逻辑上证明或者反驳需要证明的一些事项，那么该证据就是有关联的。 （一）案例基本信息 原告崔某诉称，其按照王某的微信指示，向刘某名下账户打款人民币50000元，另外还以现金的形式交付王某人民币8000元共计人民币58000元，但王某一直未偿还该款项。 崔某向法庭提交了两份证据：一是其与微信昵称为“小熊”的微信聊天记录，该记录显示“小熊”向崔某提供了小刘的银行卡号信息，并且“小熊”还向崔某发送了如下确认信息:“你借我的58000块钱，年底还你”；二是打款记录，证明崔某向“小熊”提供的账户中打款人民币50000元。 但是王某对此不予认可，反驳理由主要有三项，一是崔某没有提交借条等证据，无法证明崔某与王某之间存在借贷关系；二是崔某提交的微信聊天记录显示对方昵称为“小熊”，并非王某本人；三是崔某提交的转账记录，账户非王某名下账户，且金额为人民币50000元，并非人民币58000元。 （二）案例分析 对于借贷案，主要需要确定两方面内容，一是需要确定是否存在借贷关系，二是需要确定借贷金额。 本案中，崔某提供的两份证据中，显然微信聊天记录是关键。微信记录作为电子证据的一种，需要满足合法性、关联性、真实性等特征。一要微加土运的额本案的借贷纠纷中，与昵称为“小熊”的微信聊天记录能否通过关联性标准的校验呢？首先，微信聊天内容必须能够证明借款事实的存在以及借款金额，即需要具有内容的关联性。其次，还需确立载体的关联性，也就是需要确认昵称为“小熊”的微信与王某相关。通过微信聊天记录的字里行间很容易判断内容的关联性，法官当庭拨打昵称为“小熊”的关联电话号码判断载体的关联性，结果王某的手机响了，如此可以判定昵称为“小熊”的微信与王某系同一人。 四、微信聊天记录作为证据驳回诉讼时效的抗辩主张 （一）基本案情 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院交通事故巡回法庭审理了一起案件，属宁夏首次采信微信聊天记录作为证据驳回被告关于诉讼时效的抗辩主张。 2012年1月20日，路某驾驶王某所有的小汽车发生了交通事故，后经公安交警部门处理，认定路某承担事故全部责任。2016年王某起诉路某要求其赔偿车辆损失人民币8万元。审理中，路某辩称交通事故发生在2012年，王某2016年才主张权利，已经超过诉讼时效，请求法院驳回原告的诉讼请求。针对路某的抗辩，王某当庭出示了双方的微信聊天记录，聊天记录显示，事发后王某就本案损害赔偿多次向路某主张权利，路某认为无法确定微信聊天对方是其本人，对此不予认可。 （二）分析 本案中，被告路某否认微信身份的关联性，如此只要能够证明聊天微信号与路某具有关联性，案件事实便清楚明了了，因为微信聊天内容清晰且显然。 同时在本案中，法官当庭让王某给微信聊天记录中的对方发送消息，路某当庭收到该消息，从而确认聊天记录中的双方即为王某和路某，最终法院认定本案未超过诉讼时效，并判决路某承担赔偿责任。 原文载《电子证据认知新思路：基于实验的直观体现方式》，方玉珍著，中国法制出版社，2019年1月第一版，P235-254. 整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”“诗心竹梦”。 |
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