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这是美业观察的第807期内容；新朋友请点标题下蓝字或搜索微信号mygc360关注。 行业观察
案例 01 ▷ 某美容诊所系经营医疗美容科、美容外科（一级项目）的营利性医疗机构。2014年4月3日，张某某到该美容诊所接受整形手术，美容诊所负责人杨某某为张某某实施了磨下颌骨、隆鼻术（含耳软骨做鼻小柱）和磨颧骨术。对上述整形手术，张某某向美容诊所支付了手术费用共48800元（其中磨下颌角术20000元、隆鼻术20000元、磨颧骨术8000元）。术后，张某某称出现不适，遂至中山大学附属第三医院及暨南大学附属第一医院就诊，并建议张某某取出鼻膨体。张某某认为该美容诊所超范围实施整形手术，并造成了其面部明显疤痕及其他伤害，存在欺诈及虚假宣传等违约行为，故诉至法院。 案例点评 ▷ 本案中美容诊所的经营范围是医疗美容科：美容外科（一级项目），故其在为相对人提供医疗美容服务时，应遵守医疗美容相关法律法规的规定。根据《医疗美容服务管理办法》及《医疗美容项目分级管理目录》等相关规定，该诊所在局麻下为张某某实施的磨下颌骨、磨颧骨手术已经超出了美容外科（一级项目）的范围，属违法行为，对此该美容诊所明显存在过错。同时，该美容诊所也未能举证证明其已向张某某就其超出资质等级行整形手术进行了提示说明，从缔约合同的角度也构成了欺诈。该美容诊所因隐瞒了自身资质的实际情况，一定程度上侵犯了张某某的知情权，不当剥夺了张某某自由选择适当医疗美容机构的机会，该美容诊所应对其不诚信缔约及客观违法实施的手术行为承担相应的法律责任，应向原告返还磨下颌骨、磨颧骨的整形手术费共28000元（其中磨下颌骨20000元、磨颧骨8000元）。 ▷ 医疗美容机构应按照《医疗美容服务管理办法》相关规定，在卫生行政部门核定的诊疗科目范围内开展医疗服务，未经批准不得擅自扩大诊疗范围。 案例 02 ▷ 韩某于2015年6月到某医疗美容医院处做耳软骨取出术和隆鼻手术，由被告的院长及主治医生赵某接诊实施手术。赵某于2006年12月8日取得医师资格，类别为中医，于2006年12月28日取得医师执业资格，执业类别系中医，于2015年4月2日取得医疗美容主诊医师资格，医疗美容类别系美容中医。3个月后，韩某出现鼻部不适，来该医疗美容医院处商议如何处理手术部位，并未得到满意答复。 案例点评 ▷ 赵某的医师资格及执业资格类别均为中医，其于2015年4月2日取得医疗美容主诊医师资格类别亦为美容中医，而被告为原告进行的手术为自体耳软骨隆鼻尖术，此行为是否符合诊疗规范是问题的关键所在。对此，卫生部《医疗美容服务管理办法》第二条规定，根据医疗美容项目的技术难度、可能发生的医疗风险程度，对医疗美容项目实行分级准入管理。《医疗美容项目分级管理目录》由卫生部另行制定。该条规定说明，医疗美容项目的主诊医生不但要取得医师资格证书、执业资格证书和主诊医师资格证书，而且要符合分级准入管理的规定。根据卫生部《医疗美容项目分级管理目录》（卫办医政发〔2009〕220号），隆鼻手术为美容外科一级项目。而该规定的美容中医科项目（暂不分级）项下内容为：
▷ 2006年《卫生部关于美容中医科开展整形美容手术是否认定超范围执业的批复》中认为，根据《医疗美容服务管理办法》第二条和《医疗美容项目(试行)》，诊疗科目仅登记为美容中医科的医疗美容机构开展整形美容手术，应认定为超范围执业。此批复虽系针对美容机构而非针对医生个人作出的答复，但亦能从其精神中看出卫生部门对医疗美容机构及其从业人员进行医疗美容项目分级管理的诊疗规范。 ▷ 该医疗美容医院赵某作为医疗美容主诊医师，在其资格类别为美容中医的情况下为韩某主诊并行隆鼻术，其行为不符合诊疗规范，该美容医院对此应承担过错责任。 ▷ 另外，根据《医疗美容服务管理办法》以及《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》的有关规定，负责实施医疗美容项目的主诊医师必须同时具备下列条件：
▷ 从事医疗美容护理工作的人员，应同时具备下列条件：
案例 03 ▷ 赵某某于2017年3月13日在某美容医院进行了A型肉毒素注射，因此支出医疗费980元，赵某某和该美容医院的医师张某共同签字确认《A型肉毒素注射知情同意说明书》，但该说明书未对注射肉毒素可能会引发中毒的风险进行记载和说明。之后，赵某某出现发烧、耳朵疼、脸疼、头晕等症状。2017年3月19日，赵某某到齐鲁医院进行门诊检查，被诊断为肉毒素中毒。 案例点评 ▷ 根据《侵权责任法》第五十五条的规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。《消费者权益保护法》第八条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。据此，该美容医院虽然提交了《A型肉毒素注射知情同意说明书》，但该说明书未对注射肉毒素可能会引发中毒的风险进行记载和说明，故该证据不足以证实该美容医院已履行了充分、完全的告知义务。该美容医院在对赵某某实施A型肉毒素注射前未履行充分的告知义务，侵犯了赵某某的合法权益，故该美容医院应对赵某某因此造成的损失承担赔偿责任。
案例 04 ▷ 2015年5月7日洛阳市某区卫生局核准同意设置某医疗美容诊所，诊疗科目为美容外科，2015年7月13日该医疗美容诊所取得医疗机构执业许可证。2015年5月13日张某为解决面部鼻唇沟问题到该医疗美容诊所就医，并于当日签订美容整形手术同意书，手术名称为光纤鼻唇沟、下颌面颊，此次花费20000元。张某认为此次手术造成其面颊脖颈的皮肤松弛，双方协调无果引发纠纷。 案例点评 ▷ 美容医疗机构必须经卫生行政部门登记注册并获得《医疗机构执业许可证》后方可开展执业活动。本案中，该医疗美容诊所取得医疗机构执业许可证时间为2015年7月13日，但其于2015年5月13日为张某实施光纤鼻唇沟、下颌面颊手术，该行为违反了《医疗美容服务管理办法》第八条的规定。根据《侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害且医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的情况下，推定医疗机构有过错。医疗美容诊所在取得医疗机构执业许可证之前开展诊疗活动违反了《医疗机构管理条例》，应推定其有过错，并因该过错行为造成张某花费20000元美容费。
案例 05 ▷ 某医疗美容医院销售及使用从瑞士未经许可进口的“瑞士雪肌美白素”，该美白素属于应经批准而未经批准生产的药品。 对违法行为的处罚 ▷ 市场监督管理部门认定该医疗美容医院销售及使用应经批准而未经批准生产的药品行为，违反了我国药品管理的相关规定，决定对该医疗美容医院：1、没收违法使用的剩余70只假药；2、没收违法所得369850元；3、处以违法使用药品货值金额二倍罚款781060元。 案例点评 ▷ 医疗美容机构使用的产品/药品国内国外生产兼有，其合法性有待关注。高端客户常常需要国外最新的产品/药品或技术，这些产品/药品和技术若没有通过市场监管部门的许可，则会面临合法性问题。《国药品管理法》第四十八条规，……依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的按假药论处。同时，第七十四条的规定，生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，责令停产、停业整顿或者撤销药品批准证明文件、吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
案例 06 ▷ 2011年8月25日，唐某在某美容中心由其负责人韩某某为其进行玻尿酸除皱注射治疗，具体位置包括额头、眼角、鼻背部、鼻唇沟，共计花费5800元。美容中心为唐某进行美容诊疗时使用的是医用透明质酸钠凝胶，是用作眼外科手术的粘弹剂。 案例点评 ▷ 该美容中心为唐某注射的玻尿酸是由某生物制剂有限公司生产的医用透明质酸钠凝胶（眼科粘弹剂），该眼科粘弹剂适用的范围仅为眼外科手术的填充剂，起手术空间及手术垫作用，并不是国家食品药品管理监督总局所许可使用的医疗美容专用玻尿酸产品。因此，法院判决认定美容中心以非美容用玻尿酸产品来冒充美容所用的玻尿酸对唐某实施了美容除皱手术存在欺诈行为，该美容中心应返还费用5800元、赔偿唐某损失17400元。
案例 07 ▷ 某医疗美容门诊部于2016年3月1日在门诊部大厅两侧发布广告，包含有：“美国超声刀、抗衰老神器”的内容，且用患者的名义、形象作证明，在广告语中，使用“国家级”、“最高级”、“最佳”、“重塑青春、逆转10年”等的广告语。经查，该医疗美容门诊部于2014年8月30日取得了《医疗广告审查证明》，其核准的内容为：“美容整形外科、美容皮肤科、美容牙科、美容中医科”，但并没有核准“美国超声刀、抗衰老神器”的内容，且该医疗广告审查证明已于2015年8月30日过期。另外，该美容门诊部实际并没有引进美国超声刀设备，也没有开展此项医疗服务。 对违法行为的处罚 ▷ 市场监督管理部门认定该医疗美容门诊部虚假宣传的行为，违法了《反不正当竞争法》相关规定，构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为，决定对该医疗美容门诊部处以下列行政处罚：1、责令该医疗美容门诊部停止发布虚假宣传；2、处以罚款100000元，上缴国库。 案例点评 ▷《广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：……使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语……。同时《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
案例 08 ▷ 某美容医院的营业执照中经营范围为：医疗美容科、美容外科、美容牙科、美容皮肤科等。该美容医院系“www.cq****.com”网站的主办单位。2011年至2014年期间，该美容医院在该网站上发布了5篇内容涉及杨某且使用其照片的文章，具体情况如下：
案例点评 ▷ 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。 ▷ 从该美容医院运营的“www.cq****.com”网站内容来看，主要是宣传推广其医疗美容服务，该美容医院未经杨某允许在其网站发布相关文章中使用杨某的肖像，涉案文章均与该医院经营的医疗美容服务相关，其使用行为具有明显营利目的，该行为应认定为侵犯杨某肖像权。涉案文章之一提及杨某承认整容且所配杨某照片用以展示杨某整容前后对比效果及宣传推广涉案美容医院的医疗美容项目，一定程度上对杨某的公众形象造成影响，致使杨某社会评价降低，故该行为亦侵害了杨某的名誉权。该美容医院应当向杨某赔礼道歉，并赔偿杨某相应的经济损失及精神损害抚慰金。
案例 09 ▷ 2014年3月18日，某美容诊所与第三人王某签订《***医疗美容院（整形科）承包经营协议》《商铺租赁协议》，该美容诊所共收到王某两年八个月的房租费和承包费，其中房租费48万元、承包费48万元，共计96万元。另外，王某非美容诊所员工，与美容诊所无劳动关系。王某在承包诊所期间，按协议约定向该诊所支付了承包费用、租赁费用，聘请了诊所工作人员，并向其支付工资，承担诊所各项费用支出，收取营业收入，自负盈亏。 对违法行为的处罚 ▷ 卫生管理部门认为该美容诊所对外出租诊所科室并允许承包方以诊所名义开展诊疗活动的行为，符合《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发【2004】224号）的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十六条的规定，决定：予以该诊所没收违法所得人民币96万元，处人民币4900元罚款的行政处罚。 案例点评 ▷ 卫生部《关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》第二条明确：医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十六条规定予以处罚。该规定的适用需同时符合两个要件：一是将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或其他机构；二是承包、出租科室或房屋的非本医疗机构人员或者其他机构需以本医疗机构名义开展诊疗活动，二者缺一不可。本案第三人王某与该诊所签订承包协议之前无劳动合同关系，非该诊所员工，签订协议后，也未与该诊所形成聘用关系，第三人王某应认定为非该诊所人员；其次，第三人王某在承包诊所的整形科期间，整形科对外实际开展了相应的诊疗活动；同时，根据《承包经营协议》可以认定诊所的整形科的经营利润及经营风险均由第三人承担，该协议内容及实际履行形式均符合承包合同的要件。因此，涉案诊所有对外出租诊所科室并允许承包方以诊所名义开展诊疗活动的行为，应予以处罚。 作者：康琪，执业药师，北京中伦文德（成都）律师事务所兼职律师，博士就读于成都中医药大学药事管理专业，研究领域为药事管理。 编辑：龚伟
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