“二次委派”是否属于国家工作人员

所谓“委派”，根据《刑法》第九十三条第二款的规定，国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员，以国家工作人员论。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》进一步明确，国家机关、国有公司、企业委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。这些人员，就是受委派从事公务的国家工作人员，其特征是由纯国有单位委派到国有参股、控股公司、企业从事公务。

所谓“二次委派”，就国有控股、参股公司、企业，向其下属的非国有公司、企业委派人员，从事组织、领导、监督、管理等工作。根据《刑法》规定，这些受国有控股、参股公司、企业“二次委派”下去工作的人员，不属于国家工作人员。

一、关于“二次委派”人员不属于国家工作人员的主流意见

刑法学界主流意见亦认为，“二次委派”不属于刑法意义上的委派。如有学者认为，公务活动所代表的国家、国有单位意志需具有直接性，二次委派不得视为委派。一些特殊行业的非公有制经济单位中，其高层的管理决策层（比如董事会）往往是由党政主管部门委派的，而具体的执行人员（比如经理人员）又由该管理决策层自行任命。只有前者属于委派，而对后者（即通常所谓的二次委派），则不能认为是委派[1]。也有学者认为，委派的主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位，如果是由其他主体实施的，则不能认定为《刑法》第九十三条第二款的“委派”[2]。还有学者认为，行为人到非国有单位后，又受到该非国有单位委派到下属的非国有单位工作，是两个不同的委派关系，不能混为一谈，无论下属公司的国有成分是否占控股地位，都不能将受委派的人员认定为国家工作人员[3]。

实践中，司法机关的判例也表明，二次委派因非纯国有单位决定任命，故不应认定为受国家机关委派从事公务的人员[4]。对于没有明确经国有单位的授权或者委托任命形式，仅仅是因受该混合所有制公司本身的任命或者委托而从事经营管理活动的人员，不宜认定为贪污罪的主体^[5]。

二、关于“二次委派”人员属于国家工作人员的新说法

但是，近一段时间，对此问题出现了不同声音。主要是2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。该《意见》的官方解读《<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解与适用》又指出，所谓负有管理、监督国有资产职责的组织，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委及其他干部管理机构。国有控股、参股企业的党委及其干部管理机构任命的人员，也属于国家工作人员。

三、关于“二次委派”人员不属于国家工作人员的再论证

（一）《意见》并非司法解释，不具有司法解释的法律效力

2006年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第四条、第六条的规定，最高人民法院发布的司法解释，应当经审判委员会讨论通过。司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。2015年《最高人民检察院司法解释工作规定》第六条、第十八条的规定，司法解释采用“解释”“规则”“规定”“批复”“决定”等形式，统一编排最高人民检察院司法解释文号。最高人民检察院发布的司法解释应当经最高人民检察院检察委员会审议通过。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）采取“解释”的形式，其发布公告明确，该解释于2016年3月28日由最高人民法院审判委员会第1680次会议、2016年3月25日由最高人民检察院第十二届检察委员会第50次会议通过。

根据上述规定，2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》不是司法解释，具体理由是：

1.不符合司法解释必须采用“解释”“规则”“规定”“批复”“决定”的形式要求；

2.其发布通知中仅有“现将《意见》印发给你们，请认真贯彻执行”的内容，不符合司法解释必须经最高法审判委员会、最高检检察委员会审议通过的规定和发布格式要求；

3.根据《最高人民法院司法解释汇编（1949-2013）》（周强主编、最高人民法院研究室编）相关说明，自1997年7月1日起最高人民法院单独或者联合有关部门发布的以“法释”字编号的文件为司法解释，非以‘法释’字编号的文件一律不得作为司法解释，而《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》文号为法发〔2010〕49号，不符合司法解释的文号编排。

那么，《意见》作为一份司法解释性质文件，其效力如何？对此有学者认为，最高人民法院及其所属部门制定的“司法指导性文件”或“司法解释性文件”的效力层级低于司法解释，不能作为人民法院裁判的依据^[6]。可见，《意见》的效力甚至远低于司法解释，其若与《刑法》存在冲突，显然应当以《刑法》的规定为准。

（二）《意见》与《刑法》冲突，有违罪刑法定原则

有学者指出，“两高”司法解释对国家工作人员的范围的扩张解释，将“委派”置换为“代表”，颠覆了立法原意，确实有违反罪刑法定原则的类推解释之嫌，也为选择性执法留下了空间[7]。也有学者指出，国家或者国有企业等国有单位出资后，资产属于公司所有，国有单位不再享有公司财产，只是持有公司股份。既然如此，公司中怎么会存在负有管理、监督国有资产职责的组织？上述规定明显不当扩大了国家工作人员的范围^[8]。

笔者亦认为，“二次委派不属于刑法意义上的委派”，这一意见符合《刑法》的立法原意。《刑法》第九十三条明确规定，国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员视为国家工作人员。根据这一规定，委派的主体和范围是明确的，即纯国有单位，而不包括国有控股、参股企业领导机构任命、委派的人员。如将受委派人员扩大到国有控股、参股企业任命、委派的人员，将大大改变《刑法》关于受委派从事公务人员的范围，并扩大《刑法》的打击面。司法文件对于法律的扩大解释有其限度，如果超出了这个范围，就违背了罪刑法定的原则。

坚持罪刑法定原则不可能是零代价的。但是，即使实施该原则可能导致危险和道德上有罪者逃脱惩罚的后果，也要适用这一原则。法治原则是有益的……但通常要付出代价^[9]。贯彻罪行法定原则的结果，有时使得国家无法追诉一些立法者原先所未设想的社会损害性行为，这也是为了追求国家权力界限的明确性所必须付出的代价^[10]。在“二次委派”问题上，如果不把“二次委派”人员认定为国家工作人员，也可能会付出一定代价。但所付代价相对于罪刑法定原则的实现是微不足道的。因为，对此种情况完全可以按照职务侵占、非国家工作人员受贿等相关犯罪论处，在刑罚配给上不可谓不足，既能达到惩治犯罪的目的，又体现了罪刑法定原则的要求。

在实践中，对于“二次委派”还要区别对待：如果二次委派经过原委派国有单位同意，并从事对国有资产的监督、管理等公务，符合《刑法》规定，应视为原国有单位作出的委派，二次委派人员可视为国家工作人员。如果二次委派未得到原委派国有单位同意，或是在二次委派后代表非国有单位的利益从事工作，则二次委派人员不能认定为国家工作人员。

（三）对国有控股、参股企业是否要再区分的问题

此外，还有学者主张，对国有参股、控股企业应区分成两类。第一种是国有公司上市以后，国有公司单独从事经营、管理活动。如国有银行上市后，不再是国有独资公司，而是国有控股公司。但从经营、管理体制看，仍然是原先的国有公司中的国家工作人员在从事经营、管理活动，对其认定为国家工作人员具有一定合理性。对这种企业委派到下属单位从事经营、管理活动的人员，也应认定为国家工作人员。第二种是国有出资企业的国有方与非国有方共同进行经营、管理的企业。对这种企业，应将国家工作人员限制在国有单位委派的范围内^[11]。

笔者认为，这一意见虽然对《意见》进行了缩限，但仍难以成立：首先，上述两种企业均为国有参股、控股企业，并没有本质不同，对其中人员主体身份的认定也不应有本质区别。其次，对国有参股、控股公司，不宜以国有公司是否单独管理为标准进行划分。大型国有公司上市后，由于非国有股份在证券市场上高度稀释，的确存在基本上还是由原国有公司人员进行管理的现象，但这种现象是容易变化的，是不稳定的。如果某个私人通过收购股份成为较大的股东，能够提出提案或者当选董事并拥有管理权，则第一种公司将变为第二种公司，那么该公司任命的所谓“国家工作人员”是否即刻摇身一变成为非国家工作人员？再者，如果该私人继而抛售股份又失去管理权，那么这些该公司任命的非国家工作人员是否立即成为国家工作人员？显然，以这一标准确定国家工作人员主体身份是存在缺陷的。判断国有单位委派产生的国家工作人员，依然应以《刑法》的明文规定为准。

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[1]刘为波：《是贪污不是职务侵占》，载《检察日报》，2002年5月20日。

[2]刘树德：《挪用公款罪判解研究》，人民法院出版社2005年版，第207页。

[3]孙国祥：《贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解》，中国检察出版社2003年版，第77页。

[4]最高人民法院：《中国刑事审判指导案例（贪污贿赂罪·渎职罪·军人违反职责罪）》，法律出版社2009年版，第42页。

[5]浙江省人民检察院：《司法疑难案件法律适用丛书—贪污贿赂罪·渎职罪》，中国检察出版社2008年版，第8页。