【原】使用盗版软件构成商标侵权吗？

使用盗版软件构成商标侵权吗？

作者‖黄璞琳

原标题‖《网吧使用盗版软件是否构成商标侵权或虚假宣传》

某市工商执法人员检查新开张的某网吧时，发现该网吧电脑开机时，均会显示含有“Windows”、“Microsoft”及视窗图形注册商标的Windows XP操作系统开机画面，但所使用的Windows XP操作系统是盗版软件——软件安装序列号全部一样，网吧业主称软件是电脑销售商预装的，并持有一张电脑销售商自行刻录供网吧用于电脑维护的Windows XP安装光盘，网吧业主及电脑销售商均承认，涉案电脑安装使用Windows XP操作系统未获微软公司授权。

网吧在商业活动中使用盗版软件，侵犯他人著作权，对此没有争议。那么，工商部门能否从商标侵权或者虚假宣传的角度，对网吧使用盗版软件的行为实施监管呢？对此问题，有四种观点：

第一种观点认为：

北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔2006〕68号），就“如何界定计算机软件商品商标的使用”问题认为：“在安装、运行计算机软件时，显示器显示出的对话框、标题栏、图标及版权页等界面上出现注册商标，表明其所标示的商品区别于其他同类商品的来源的，亦为商标的使用方式。”

“Windows”、“Microsoft”及视窗图形注册商标，均系微软公司在第九类“计算机程序（计算机软件）、计算机（电脑）”等商品上的注册商标，“Windows XP”也系微软公司在第九类“电脑用软件、操控系统程序及实用程序（已录制）、电脑”等商品上的注册商标。网吧未经微软公司许可在商用电脑中使用盗版的“Windows XP”操作系统软件，意味着网吧在其商用电脑及电脑运行的计算机软件中使用“Windows”、“Windows XP”、“Microsoft”及视窗图形注册商标，也未经微软公司许可。因此，网吧使用盗版软件并在商用电脑中显示“Windows”等注册商标，构成了2013年《商标法》第五十七条第（一）项规定的商标侵权行为。

第二种观点认为：

被许可人超出商标注册人许可的商品数量限额，生产销售使用他人注册商标的商品的，也属2013年《商标法》第五十七条第（一）项或第（二）项规定的商标侵权行为。而盗版软件，要么是未经版权人许可，非法仿制、刻录或复制载有他人计算机软件的光盘等软件产品；要么是未经版权人许可，以网络下载等方式非法复制、传播的计算机软件；要么是超过版权人许可的数量或范围，安装使用的计算机软件。当版权人在其计算机软件中使用了注册商标时，超过版权人许可的数量或范围安装使用其计算机软件的，相关的盗版软件，就相当于超出商标注册人许可的数量限额制售的侵犯注册商标专用权的商品。因此，内载“Windows”等注册商标的盗版“Windows XP”操作系统软件，不仅属于侵犯微软公司著作权的产品，而且属于侵犯微软公司“Windows”等注册商标专用权的商品。网吧在提供上网服务的电脑中使用侵犯他人注册商标专用权的盗版软件，属于2013年《商标法》第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的商标侵权行为。

第三种观点认为：

网吧使用盗版软件为客户提供上网服务，使客户误认为网吧是使用合法授权的软件提供服务，属于《反不正当竞争法》第九条所禁止的对服务作引人误解的的虚假宣传行为，工商部门可依《反不正当竞争法》第二十四条进行查处。

第四种观点认为：

网吧使用盗版软件提供服务，既不构成商标侵权，也不构成虚假宣传。理由是：

1、计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。已经录制在光盘、硬盘等磁性介质或者远程计算机网络等媒介上的计算机软件，只要装入计算机，或者在计算机等装置内运行使用，均必然会在硬盘或中央存储器（内存）等装置内复制副本，而且该复制件是与原件完全相同的指令序列，包括原件中载有的注册商标等标记也完全相同，其功能也完全相同。以刻录光盘等方式制作的独立形体的计算机软件复制品，其内载的软件本身，也是与原件完全相同的指令序列。产生复制件，是运行使用计算机软件必然的结果。可以说，对已录制的计算机软件本身进行复制（不包括存储媒介或载体的复制），所产生的复制件与原件是等同、无差别的。此特性，是其他商品所不具备的。同批次生产同一种有形商品，或者复制有形物品，均不具备此特性。

网吧电脑开机时所显示的“Windows XP”、“Microsoft”及视窗图形商标，其指示的是，该电脑操作系统软件是使用“Windows”、“Microsoft”及视窗图形注册商标的软件。网吧所使用的，虽然是盗版XP软件，但该软件确实是微软公司开发并使用“Windows”、“Microsoft”及视窗图形注册商标的操作系统软件，只不过是使用非法复制品装入或者使用合法复制品超过许可数量非法装入的。也就是说，网吧电脑所显示的“Windows”、“Microsoft”及视窗图形商标，所指示的软件来源（开发者、版权人或受权录制者）是真实的，并不会造成对商标的混淆，也不会造成对软件开发者、版权人或受权录制者的混淆，从商标法角度来看，这种指示正体现了商标最基本的功能，即识别商品来源的功能。运行使用计算机软件的非法复制件时，显示版权人内载于软件内的注册商标标识，是计算机软件运行使用的自然属性，不具备商标法意义上的侵权属性，此类非法复制件或盗版软件也不属于侵犯注册商标专用权的商品。因此，本案电脑经销商未经版权人许可在电脑中装入盗版软件，以及网吧使用盗版软件提供服务的行为，均不构成商标侵权。

当然，从著作权法律关系来看，网吧的行为侵犯了他人的版权，但这是另一种法律关系，不能因为网吧非法使用微软公司享有版权的软件，就判定网吧非法使用微软公司软件时附带显示微软公司的注册商标构成商标侵权。相反地，如果未经版权人许可，非法复制他人计算机软件作商业使用时，采取技术手段将版权人内载于计算机软件内的注册商标标识，予以删除或者替换，则构成2013年《商标法》第五十七条第（五）项所禁止的“反向假冒”商标侵权行为。

2、如前所述，计算机软件安装运行使用中必然产生复制件，其本身极易复制且复制件与原件等同、无差别。电脑开机时显示“Windows”、“Microsoft”及视窗图形注册商标，只表示该电脑运行使用的相关计算机软件是微软公司的，并不代表相关软件是合法复制件。依常理，客户们不可能仅凭电脑开机时会显示“Windows”、“Microsoft”及视窗图形注册商标，就误认为一定是使用合法复制软件，因此，本案也不应当认定为虚假宣传。

笔者赞同第四种观点。