【原】鉴别假冒商品时如何抽样更科学

鉴别假冒商品时如何抽样更科学

作者‖黄璞琳    

原载《中国工商报》20109年3月19日商标世界* B3商标法苑版

在查办假冒注册商标案件工作中，委托专业机构、商标注册人或其授权的单位或人员，鉴别涉案商品是否假冒商品，是常见工作程序之一。随之而来的问题是，对涉案商品应当逐一鉴别还是抽样鉴别？如果采取抽样鉴别的方式，应如何抽样才能更加科学？下面笔者对此问题谈一些个人看法。

目前，我国有关假冒商品鉴别及抽样方法的专门规定非常少。在中央一级的规范性文件中，笔者只查到国家烟草专卖局2006年12月8日印发的《烟草产品鉴别检验管理办法》和《卷烟产品鉴别检验规程》（国烟科〔2006〕894号）。《办法》授权经认可的国家级、省级烟草质量监督检验机构，开展烟草产品的鉴别检验工作，鉴别检验结论一般分为假冒注册商标商品、伪劣商品、假冒注册商标且伪劣商品、真品4种情况。《办法》第二十条规定：“由委托方自行抽（送）样的鉴别检验，其鉴别检验结论仅对送检的样品负责。”《规程》规定了检验机构抽样的方法：（一）先根据品牌、规格、批号、包装等情况进行分类，然后按照下条的要求随机抽取一定数量的样品，作为鉴别检验样品。（二）数量在5件（50条为1件，其他包装规格按条数换算）以下的，分别从每件中随机抽取1条～2条（1条200支），形成样本，再从样本中随机抽取2条作为试样，不足2件时，则从所有样品中随机抽取1条～2条作为试样，不足2条时，抽取1条或全数抽取作为试样；数量在5件～10件的，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取2条作为试样；数量在10件～50件之间的，随机抽取10件，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取2条～5条作为试样；数量在50件以上的，随机抽取20件，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取5条～10条作为试样。散支烟按10千克相当于1件烟计。

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上述抽样方法，不仅用于鉴别卷烟是否假冒注册商标商品，还用于检验卷烟内在质量，即是否劣质商品。但鉴别是否假冒和检验是否劣质，两者在判定规则上有很大区别。鉴别商品是否假冒，关键是判定涉案商品所标注的生产经营者是否真实。同一生产批次或生产来源的商品，一件为真品必然全体为真，一件为假冒品必然全体为假。也就是说，在鉴别是否假冒方面，样品与同批商品总体之间有必然的等同关系。检验商品内在质量，则是基于科学的随机抽样规则，以一定数量样品的内在质量状况，来判定该批商品总体的质量状况、质量等级。样品与同批商品总体的内在质量之间，是一种准确性较高的概率关系，而非必然的等同关系，甚至各样品之间的具体质量指标也会有差别。

笔者认为，对制假窝点、生产现场查获的涉嫌假冒商品，凭商标注册人未许可使用的证明，或者当事人不能证明自己获得商标注册人许可使用这一事实，即可直接认定为假冒商品，无须委托商标注册人或其他机构鉴别。

对流通领域查获的商品，鉴别是否假冒商品时，可以参考国家烟草专卖局规定的卷烟鉴别检验抽样方法，但不应完全照搬。笔者认为，为使抽样更科学，可以考虑采取以下步骤：

首先，根据品牌、规格、批号、包装、供货商、购进时间、购进价格等情况，确定涉案商品的生产来源是否相同，即是否具有“同源性”。一般来讲，同一大包装内的商品具有“同源性”；标注同一批次或批号的商品，若无显著差异，也具有“同源性”。

其次，若涉案商品生产来源全部相同，则采取简单随机抽样的方法，随机抽取满足鉴别和复鉴所需数量的样品（不同商品、不同鉴别机构和不同鉴别方法所需的样品数不尽相同）。

再其次，若涉案商品有多个生产批次或批号，同一批次或批号的商品之间无显著差异，但无充分证据证明各批次或批号的商品属于相同生产来源的，则按批次或批号进行分类。分类完成后，在每类商品中采取简单随机抽样方法，分别随机抽取满足鉴别和复鉴所需数量的样品，并记录好各样品（含复鉴样品，下同）与其相应批次之间的对应关系。某样品被鉴别为真品或假冒商品的，其对应批次或批号的商品便相应判定为真品或假冒商品。

金门大桥

夕阳中的金门大桥雄姿

最后，若涉案商品未标注批次或批号，现有证据既难以确定该批商品是否全部具有“同源性”，也难以按生产来源进行分类的，笔者建议参考国家烟草专卖局规定的卷烟鉴别检验抽样的方法，以最大包装件为基础，按以下方法进行抽样：不足10件的，对每件都要随机抽样（含复鉴样品，下同），若最大包装件内只有１件独立商品的,则每件都要鉴别，无须抽样；10件至50件的，随机选10件抽样；50件以上的，随机选20件抽样。每次抽样时，要记录好样品与最大包装件之间的对应关系。除复鉴样品外，对各样品要逐一鉴别。若样品鉴别为全真或全假的，则判定涉案商品为全真或全假；若样品鉴别为部分真品、部分假冒品的，则依样品的真假比例，判定涉案商品的真假比例。当样品鉴别为全假或部分真、部分假时，对未抽样的部分，应给当事人另行举证的机会。若当事人确有证据证明未抽样的商品中真品数量更多的，应采信其主张。

需要注意的是，抽样鉴别时，应做好证据固定工作。首先，抽样鉴别的所有样品都应由当事人签字确认，或请公证人、第三人公证或见证。其次，除涉案商品逐一鉴别的外，要相应地抽取留存复鉴样品。最后，对涉案商品是否具有“同源性”和按生产来源进行分类的情况、送鉴样品与复鉴样品及相应批次涉案商品之间的对应关系，要通过现场笔录、抽样记录、拍照录像、封签、公证等方式，进行证据固定。