捊捊最高法院红罐装潢案终审裁判逻辑 瞧瞧两年前俺质疑广东高院一审裁判逻辑的思路

捊捊最高法院红罐装潢案终审裁判逻辑  瞧瞧两年前俺质疑广东高院一审裁判逻辑的思路

黄璞琳

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2017年8月17日，最高法院全文公布广药集团与加多宝之间红罐特有包装装潢使用权纠纷案的两份终审判决书：（2015）民三终字第2号和第3号。让我们来捊捊最高法院判决涉案知名红罐凉茶特有包装装潢权益归广药集团与加多宝共同享有的终审裁判逻辑：

一、涉案特有包装装潢内容，是指“在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色王老吉文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容”，广东高院一审对此认定并无不妥。此包装装潢符合反不正当竞争法关于“特有包装装潢”的保护条件。

1. 从双方举证角度看，广药集团与加多宝公司在一审期间所提供的，用以证明涉案包装装潢具体形式的产品实物，均为两面标明“王老吉”字样的红罐包装装潢。加多宝在红罐王老吉凉茶生产、销售过程中，一直沿用该包装装潢形式，其中始终包含黄色字体的“王老吉”文字。

2. 从加多宝诉请依据角度看，其在本案诉讼过程中曾多次使用“红罐王老吉”指称其请求保护的知名商品，其援引（2003）粤高法民三终字第212号民事判决认定的知名商品特有的装潢也是“王老吉罐装凉茶饮料上的装潢（文字、色彩、图案及其排列组合）”。加多宝公司关于在确定涉案包装装潢内容之时，应忽略文字含义的主张，与其作为权利依据的事实并不相符。

3. 在对包装装潢进行实际使用的过程中，既可以将商标作为包装装潢的组成要素之一，亦可将其明确排除在外，这完全取决于包装装潢设计或使用者自身的意愿。

从本案包装装潢实际使用角度看，加多宝既有在实际使用过程中将“王老吉”文字作为包装装潢组成部分的主观意愿，亦通过长期、稳定的使用行为和使用方式，使“王老吉”文字在事实上也成为了涉案包装装潢的组成部分，并与包装装潢中的其他内容紧密地结合在了一起。在该包装装潢之中，“王老吉”文字及王老吉注册商标为加多宝公司经广药集团许可使用的内容，包括红色底色、图案及排列组合在内的其他部分，为加多宝公司自行创设完成的部分。

4. 涉案包装装潢通过对色彩、文字、图案等设计要素的选择和组合，呈现出了具有一定独特性并与商品的功能效果无关的视觉效果与显著特征，并通过经营者长时间及较大范围的宣传和实际使用行为，使涉案包装装潢所发挥的商品来源的指示作用得以不断加强。

二、本案特有包装装潢所依附的知名商品，是指加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶。广东高院一审判决将指代并不唯一的商品名称“王老吉凉茶”认定为本案的“知名商品”，缺乏事实与法律依据。

1.“特有包装装潢”与“知名商品”之间具有互为表里、不可割裂的关系。包装装潢具有显著识别特征，并使用于具有一定知名度的商品之上，是与包装装潢有关的商业标识性权益获得反不正当竞争法保护的条件。只有使用了特有包装装潢的商品，才能够成为反不正当竞争法评述的对象。

2. 根据一审法院查明的事实，结合当事人主张权利的依据，本案特有包装装潢，是使用于加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶商品之上。故加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶应为本案特有包装装潢所依附的商品。

加多宝自2011年12月开始使用的一边标注“王老吉”、一边标注“加多宝”和两边均标注“加多宝”的红罐凉茶，以及广药集团自2012年6月开始授权大健康公司使用的红罐王老吉凉茶，不是双方在一审期间作为确定包装装潢具体内容的事实依据，对其是否为知名商品的主张，本案不予评述。

3. “知名商品”应当与涉案包装装潢形式具有明确的指向关系，“王老吉凉茶”指代并不唯一，不是本案中诉争的“知名商品”。“王老吉凉茶”作为一种商品名称，在双方纠纷发生之时，至少可以指代由广药集团生产的绿色纸盒或加多宝公司生产的红色罐装等不同包装装潢形式的凉茶商品。一审法院脱离了商品与包装装潢所应具有的依附关系，将指代并不唯一的商品名称“王老吉凉茶”认定为本案的“知名商品”，缺乏事实与法律依据。

4. 并无证据显示，加多宝公司在生产、销售红罐王老吉凉茶的过程中，曾通过着力强调配方、口味的差异，而使得消费者能够据此对双方生产的王老吉凉茶形成区分。据此，加多宝公司要求以配方的内容或来源，进一步对本案“知名商品”的内涵作出限定的主张，本院不予支持。

5. 综合考虑如下因素，以及相关公众在此基础上对商品形成的知晓程度，应当认定加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶为本案中的知名商品：（1）在本案诉争双方于1995年建立商标许可使用关系前，“王老吉”品牌在广东地区已为相关公众所知悉、具有了一定的市场知名度。（2）加多宝公司及其关联企业对红罐王老吉凉茶规模化的生产、销售，并开展了持续性的市场宣传和推广活动，使红罐王老吉凉茶在此期间的知名度获得了极大的提升。（3）第212号判决曾认定：涉案王老吉罐装凉茶饮料在广东地区为广大消费者所知悉，在凉茶饮料市场中占有较大份额，享有比较高的知名度，在广东地区应属知名商品。

三、以下因素不能直接确定本案红罐王老吉凉茶包装装潢权益归属：

1.王老吉商标许可使用合同未对涉案包装装潢的权益归属作出明确约定。许可合同中使用的“红色罐装”的表述方式，并不足以表明由多种要素组合而成的涉案包装装潢在许可合同签订时已经存在。亦无证据显示，许可合同中虽未明确约定，但广药集团的关联企业已经设计完成或实际使用了涉案包装装潢，并具备了授权鸿道集团使用的事实基础。

2.厂商信息不能成为确定涉案包装装潢权益归属的直接依据。厂商名称等信息对于商品的来源固然具有指示作用，但厂商名称能否作为获得与商品有关的知识产权权益的直接依据，仍需作出具体分析。加多宝公司虽然通过在红罐王老吉凉茶之上标注厂商信息，以及向消费者昭示其为红罐王老吉凉茶的实际经营者等宣传使用行为，使相关公众将涉案包装装潢与加多宝公司建立了一定的联系，但不可否认的是，在“王老吉”品牌已经具有一定的市场知名度，且许可制度所带来的品牌控制人与实际经营者分离愈加普遍的情况下，消费者很难完全忽略涉案包装装潢中使用的“王老吉”文字及商标，以及该文字与商标权人之间的联系，而仅凭厂商名称的标注，即将涉案包装装潢与加多宝公司形成确定的联系。

3. 已有的第212号判决内容不能直接确定本案包装装潢权益归属。第212号判决所涉纠纷的发生时间，是在双方商标许可使用合同的存续期间。加多宝公司得以在该案中以自身的名义，就红罐王老吉凉茶所涉知识产权纠纷提起诉讼，是根据广药集团曾经对鸿道集团作出的明确授权。广药集团基于之前双方对诉权处分问题进行的约定，未参与上述诉讼并与加多宝公司共同主张权利的事实，并不当然意味着其放弃了与红罐王老吉凉茶有关的知识产权权益。就第212号判决本身的阐述来看，并未对广药集团与加多宝公司之间就涉案包装装潢的权益享有关系作出认定。

四、本案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有。一审法院所作涉案知名商品特有包装装潢应由广药集团享有、加多宝公司无权享有的认定，缺乏事实与法律依据，亦有违社会效果。

1. 本案所涉知名商品特有包装装潢纠纷的产生，源于双方在签订和履行商标许可使用合同的过程中，并未对可能产生于许可使用期间的衍生利益如何进行分割作出明确的约定。通常情况下，在商标许可使用关系终止后，被许可人应停止使用行为，被许可使用商标之上所积累的商誉，应同时归还于许可人。本案纠纷发生的特殊之处还在于，许可使用期间形成的特有包装装潢，既与被许可商标的使用存在密切联系，又因其具备反不正当竞争法下独立权益的属性，而产生了外溢于商标权之外的商誉特征。

2. 正是基于“王老吉”品牌在中国大陆地区已经具有的历史渊源和品牌效应，使得加多宝公司在获得“王老吉”商标的使用权后，即选择以醒目、突出的字体在涉案包装装潢之中进行使用，并使得红罐王老吉凉茶一推出市场，即拥有了较好的消费者认知基础和市场前景。因此，作为“王老吉”商标权利人的广药集团，对于品牌知名度和美誉度的维护，是红罐王老吉凉茶的知名度得以产生、延续和发展的重要基础。

3. 本案红罐王老吉凉茶的包装装潢，从最初投入市场流通环节至本案纠纷发生之时，黄色字体的“王老吉”文字在包装装潢中的使用方式一致、稳定、持续，这种使用方式除使消费者不断强化了“王老吉”文字已经与包装装潢融为一体的认知之外，还在事实上发挥了向消费者昭示商品来源的作用，即相关公众在购买红罐王老吉凉茶时，既会联想到作为实际经营者的加多宝公司，也会联想到“王老吉”商标的权利人广药集团。加多宝公司并未举证证明，其在对涉案包装装潢进行宣传、使用的过程中，虽然突出标注了“王老吉”文字，但曾采取措施，刻意阻断了包装装潢本身与“王老吉”文字之间的联系，以及“王老吉”文字所可能发挥的来源指向作用。因此，通过加多宝公司的实际使用行为，“王老吉”文字事实上已经成为红罐王老吉凉茶包装装潢的重要组成部分，否定其对涉案包装装潢同样发挥了来源识别的功能，缺乏事实与法律依据。

4.特有包装装潢权益的产生，与相关市场经营主体的实际使用行为具有密不可分的关系。本案红罐王老吉凉茶的包装装潢，由鸿道集团获得“王老吉”商标许可后委托他人设计并用于生产、销售红罐王老吉凉茶，还曾申请外观设计专利。作为红罐王老吉凉茶的实际经营主体，加多宝公司通过多年持续、大规模的宣传和使用行为，不仅清晰地向消费者传递了红罐王老吉凉茶由加多宝公司实际经营这一信息，也显著地提升了加多宝公司及红罐王老吉凉茶的市场知名度，使得包含有红色底色、黄色“王老吉”文字等显著识别部分的包装装潢，具备了受到反不正当竞争法保护的条件。加多宝公司对涉案包装装潢权益的形成作出了重要贡献。

5. 所谓知名商品的特有包装装潢，是指知名商品之上具有区别商品来源的显著特征的包装装潢形式。在确定特有包装装潢的权益归属时，既要在遵循诚实信用原则的前提下鼓励诚实劳动，也应当尊重消费者基于包装装潢本身具有的显著特征，而客观形成的对商品来源指向关系的认知。

注册商标与包装装潢可以各自发挥其独立的识别作用，并分属于不同的权利主体。

红罐王老吉凉茶推出市场后，经过加多宝公司及其关联企业有效的营销活动，红罐王老吉凉茶使用的包装装潢因其知名度和独特性，已经形成了独立的商业标识性权益。但本案的特殊之处在于，作为涉案包装装潢实际经营者的加多宝公司，在设计、使用及宣传推广的过程中，始终将作为广药集团注册商标的“王老吉”文字在包装装潢中进行了突出使用，且从未着意阻断和清晰区分包装装潢与其中包含的注册商标之间的关系，客观上使包装装潢同时指向了加多宝公司与广药集团。消费者亦不会刻意区分法律意义上的商标权与知名商品特有包装装潢权益，而会自然地将红罐王老吉凉茶与广药集团、加多宝公司同时建立联系。实际上，涉案包装装潢中确实也同时蕴含了广药集团“王老吉”品牌的影响力，以及加多宝公司通过十余年的生产经营和宣传推广而形成、发展而来的商品知名度和包装装潢的显著识别效果。

综合考虑上述因素，结合红罐王老吉凉茶的历史发展过程、双方的合作背景、消费者的认知及公平原则的考量，因广药集团及其前身、加多宝公司及其关联企业，均对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树，各自发挥了积极的作用，将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，均会导致显失公平的结果，并可能损及社会公众利益。因此，涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有。

五、加多宝公司与广药集团的被诉侵权行为，均未构成不正当竞争。

1.在中国国际经济贸易仲裁委员会2012年5月9日作出仲裁裁决确定广药集团收回“王老吉”商标使用权后，加多宝公司无权继续使用“王老吉”商标，由加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶实际上已经退出市场，广药集团在有权共同享有涉案包装装潢权益的前提下，授权大健康公司使用“王老吉”商标生产、销售红罐凉茶，不构成擅自使用他人知名商品特有包装装潢的行为。

当然，大健康公司生产的红罐凉茶投放市场之初，可能会因包装装潢形式上的近似，使消费者对其与加多宝公司曾实际经营的红罐王老吉凉茶之间的关系，产生一定程度的联想，但此类可能出现的一定程度的来源混淆，是在特定历史背景下出现的市场现象，并会随着双方在经营活动中对各自品牌的强化、产品的更新换代而逐渐消退。

2.加多宝公司在商标许可使用合同效力尚未确定之前，自2011年底短暂生产、销售一边“王老吉”、一边“加多宝”字样包装装潢形式的红罐凉茶，具有特定的历史原因，亦缺乏证据证明其存在攀附他人商誉的主观恶意。在中国国际经济贸易仲裁委员会作出仲裁裁决，广药集团收回“王老吉”商标许可使用权后，加多宝公司即对其凉茶商品的包装装潢进行了修改，对“王老吉”文字进行了避让，将包装装潢变更为使用“加多宝”文字及注册商标，与涉案包装装潢中原由加多宝公司自行创设部分相结合的表现形式。

通过上述使用方式，结合双方在终止合作关系后各自于其凉茶商品上，分别突出使用自有的“加多宝”和“王老吉”注册商标及文字，并辅之以大规模宣传推广的形式，加多宝公司的凉茶商品与广药集团的凉茶商品已经实现了客观上的市场区分，各自独立发挥了指示商品来源的作用，不会导致不正当地挤占对方的市场份额。一审法院认定加多宝公司生产、销售被诉侵权商品的行为构成不正当竞争的结论，缺乏事实与法律依据。

以上是最高法院的终审裁判逻辑，顺便来瞧瞧两年前俺质疑广东高院一审裁判逻辑的思路吧：

从红罐装潢案一审裁判逻辑说起

黄璞琳

    （声明：本人纯因个人兴趣而评析本案，与本人工作单位和工作身份无关。本人与广药集团、加多宝公司均无利害关系。）

一、根据广东高院在广药集团与加多宝红罐装潢纠纷一审判决中的裁判说理，可知其遵循了如下裁判逻辑：

（一）认定知名商品特有包装装潢，以认定知名商品为前提。界定知名商品时，应以文字商标或特有商品名称来指代。用有关商品特有包装装潢、生产工艺等特征的描述性用语来指代知名商品，不符合消费者的辨识、称呼、记忆习惯。据此，本案诉争凉茶包装装潢要获得反不正当竞争法保护，首先要认定涉案凉茶为知名商品；其次，本案诉争的知名红罐凉茶，应界定、指代为“王老吉凉茶”，市场上同时存在的“王老吉”绿盒装凉茶不影响前述界定。

（二）1995年前的“王老吉”品牌凉茶（非红罐装）在广东地区已有较高知名度，（2003）粤高法民三终字第212号终审判决也认定当时的“王老吉”罐装凉茶在广东地区属知名商品，鸿道集团（加多宝）1995年后独家推出的王老吉红罐凉茶连续多年稳居全国罐装饮料销量首位。据此应认定王老吉凉茶已是全国知名，市场上同时存在红罐装和绿盒装两种王老吉凉茶不影响前述认定。

（三）【大前提】如果将商标标识作为包装装潢的一个组成部分，即商标与包装装潢已经融为一体，此时不应将商标与包装装潢的其他组成部分割裂开来，应将包括商标标识在内的包装装潢作为一个整体而受到法律的保护。【小前提】本案红罐凉茶包装装潢上，“王老吉”字样及商标突出、引人注目，“王老吉”三个字已经与本案红罐凉茶包装装潢的其他组成部分紧密地结合在一起，已经成为该包装装潢的一个重要组成部分，即商标与包装装潢融为一体，不可分离，且该“王老吉”字样承载着“王老吉”品牌的历史底蕴和商品商誉。【辅证】（2003）粤高法民三终字第212号终审判决已认定，当时争议的知名商品特有装潢，是指王老吉红罐凉茶在文字、色彩、图案及其排列组合上设计独特，其装潢底色、图案与其名称融为一体。【结论】本案红罐凉茶包装装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在，各构成要素作为一个整体在市场上发挥了识别商品来源的作用；本案知名商品特有包装装潢应认定为包括“王老吉”字样的红罐包装装潢整体，加多宝公司有关“王老吉”商标本身不属本案特有装潢保护范围的主张不成立。

（四）【隐含的大前提】文字商标的知名度美誉度及商标权人对其的维护和提高，是使用该文字商标的商品及其特有包装装潢获得知名度以及延续发展知名度不可或缺的因素。【小前提】本案红罐凉茶推出之前，“王老吉”商标已有相当高的知名度。鸿道集团正是基于“王老吉”品牌的知名度及其市场价值，才请求在红罐凉茶上许可使用“王老吉”商标。【结论】广药集团及其前身作为“王老吉”商标权人，是涉案凉茶特有包装装潢获得知名度以及延续发展知名度不可或缺的因素。

（五）本案包装装潢包含了广药集团的“王老吉”商标，该特有包装装潢不能脱离王老吉商标而单独存在（识别商品来源功能），承载着王老吉品牌巨大的商誉和价值。相关公众也是将本案包装装潢的各种构成要素作为一个整体进行观察，从而对商品来源予以识别。故在实际使用过程中，相关公众并不会刻意区分法律意义上的商标权与特有包装装潢权，而是认为本案所涉知名商品与广药集团存在密切联系。因此，加多宝公司有关涉案包装装潢权与王老吉商标权应分归加多宝公司与广药集团的主张，不能成立。

（六）【隐含的大前提】文字商标的知名度与商誉，帮助使用该文字商标的商品所附属的特有包装装潢获得知名度和商誉的，该知名商品特有包装装潢的商誉应一并归属该文字商标所有人，二者的权利人不能分离。【小前提】加多宝公司是基于广药集团的授权，才有权生产经营王老吉红罐凉茶。广药集团及其前身作为“王老吉”商标权人，是涉案凉茶特有包装装潢获得知名度以及延续发展知名度不可或缺的因素。【结论】尽管加多宝公司确实对王老吉红罐凉茶知名度的提升做出了贡献，但由此所产生的商誉仍然附属于知名商品王老吉凉茶，应由该知名商品的权利人广药集团享有。广药集团收回王老吉商标时，附属于涉案知名商品的特有包装装潢亦应一并归还广药集团。

（七）两边均标注“加多宝”的红罐凉茶，与王老吉红罐凉茶包装装潢的各种构成要素相比，主要区别在于前者包装装潢上去除“王老吉”三个大字而改为“加多宝”字样，二者包括文字、色彩、图案及其排列组合，在整体视觉效果上无实质性差异，足以使相关公众对商品的来源产生误认，应认定二者属于相近似的包装装潢。因此，加多宝公司2012年6月始生产的两边均标注“加多宝”的红罐凉茶，侵害了广药集团的涉案知名商品特有包装装潢权，损害了消费者的利益，构成不正当竞争。

二、对广东高院本案裁判逻辑的几点思考：

（一）《反不正当竞争法》第五条第（二）项的用语虽然是“知名商品特有的名称、包装、装潢”，但该法条的保护对象实质上是“知名而特有的商品名称、包装、装潢”。商品知名，是该特定商品上所使用的商标、特有名称、特有包装、特有装潢等能够指代、识别该商品的商业标识知名。若无能够指代、识别商品的商业标识的知名，就不存在商品知名的问题。界定、保护知名商品，是通过界定、保护该商品上知名的商标、特有名称、特有包装、特有装潢等商业标识来实现。其中，注册商标适用《商标法》进行保护，而不适用《反不正当竞争法》第五条第（二）项进行保护。也就是说，我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项并非直接保护知名商品，而是保护知名而特有的商品名称、包装、装潢。我国台湾地区的《公平交易法》就是采取类似立法模式，其第二十条就规定：“（事业就其营业所提供之商品或服务，不得）以相关事业或消费者所普遍认知之他人姓名、商号或公司名称、商标、商品容器、包装、外观或其它显示他人商品之表征，为相同或类似之使用，致与他人商品混淆，或贩卖、运送、输出或输入使用该项表征之商品者。”我国最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号），以及国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，虽然对“知名商品”作出定义，但均未要求以认定知名商品作为认定知名商品特有包装装潢的前提。实务中，确实有不少案件是先证明相关商品知名，进而证明该商品的的相关包装装潢知名而特有。但这并非唯一的论证路径。当事人也可以先提供证据直接证明其商品包装装潢属于知名而特有的商业标识，据此界定、指代其主张保护的知名商品。

（二）特有的包装装潢本身，就可指代、界定相关商品。知名商品不等同于知名商品的特有名称或文字商标。界定知名而特有的商品包装装潢时，并非一定要以文字商标或特有名称来指代、界定该知名商品。

有人认为，特有包装装潢，必须与文字商标或商品特有名称同时使用、形成特定联系，才可能被消费者识读，才可能与文字商标或商品特有名称一起取得知名度。其实，具有区别商品来源显著特征的特有包装装潢，以及其他纯图形商标或立体商标，虽不如文字商标好呼叫，但不影响其商品来源识别、指代功能，更不会导致其不能取得市场知名度。在广东星群食品饮料有限公司等与广州星群（药业）股份有限公司等擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案中，最高人民法院2009年作出的（2008）民申字第983号民事裁定书就认为：“一种商品既可以通过商标与同类商品相区别，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉，也可以通过企业名称、商品的特有名称、包装或装潢等标识与同类商品相区别，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉。”

加多宝公司本案诉请保护的对象、主张权利的基础，是其使用王泽邦后人独家配方生产的红罐凉茶上排除“王老吉”汉字本身的包装装潢。法院本应就加多宝公司主张的该排除“王老吉”汉字本身的包装装潢是否知名而特有进行充分论证，并进而确定是否支持加多宝公司有关本案知名商品如何指代的主张，以及是否支持加多宝公司有关本案知名商品特有包装装潢内容的主张。遗憾的是，广东高院一审判决中对此问题并未充分论证，而是以消费者的辨识、称呼、记忆习惯为由，将本案诉争的知名红罐凉茶界定、指代为广药集团所主张的“王老吉凉茶”，不予支持加多宝公司主张的“由加多宝公司使用王泽邦后人独家配方生产的红罐凉茶”。如此认定，实质上是将知名商品等同于知名商品的特有名称或文字商标，排除或限制了特有包装装潢等其他商业标识对商品的识别、指代功能，而且与当时的“王老吉凉茶”既有红罐装也有绿盒装这一客观事实不相符。

（三）商标标识作为包装装潢的一个组成部分时，该包装装潢中排除商标标识的其他构成要素的组合，仍可能单独取得识别商品来源的显著性，仍可能脱离该商标标识而单独作为知名而特有的包装装潢而受法律保护。

最高人民法院（2008）民申字第983号民事裁定书指出：“商标的使用与商品的知名度并无必然联系。……申请再审人关于离开具体的商标品牌就无所谓商品是否知名、星群药业公司的GPC图形商标和群健商标不是知名商标，因而使用该商标的夏桑菊颗粒不是知名商品的申请再审理由不能成立。”在该案中，原告方前身的“群星牌夏桑菊冲剂”早在1987年就荣获广东省优质产品等荣誉，所使用的“群星”商标1992年被评为广东省著名商标。原告方1999年改用涉案诉争的新包装装潢，该包装装潢正面左上角同时使用了广州医药集团有限公司的“群星”注册商标，原告方是该商标被许可使用人。原告方2003年将其夏桑菊颗粒产品正面包装装潢左上角的“群星”商标替换为“GPC”图形商标，2005年诉称被告方2004年开始生产销售的“无苦缘”夏桑菊颗粒产品侵犯原告知名商品特有的包装装潢权益。原审法院和最高人民法院最终认定原告方的知名特有装潢，是由深变浅的整体浅黄绿色、夏枯草、桑叶、菊花图案等要素按特定方式排列组合的装潢图案，并不包括该装潢中先后标注过的有较高知名度的“群星”商标和知名度不高的“GPC”图形商标。也就是说，最高人民法院在该案中就认定，商品包装装潢中排除商标标识的其他构成要素的组合，可以单独取得识别商品来源的显著性，从而作为知名而特有的包装装潢予以保护。

最高人民法院2001年就福建省轻工业品进出口集团公司与福州铅笔厂商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案，作出的（1999）知终字第8号民事判决书也有过此类认定：涉案的“燕子”牌7301、7302号铅笔上分别配套使用的熊猫图案和花与棱形组合图案装潢，属于知名商品特有的装潢（获评著名商标且配套使用的“燕子”商标，未列入该案特有装潢）。

一般来讲，形状构造类装潢要比由图案色彩和字色字体排列组合而成的图案案装潢，更难获得识别商品来源的显著性，更难认定为知名商品的特有装潢。在晨光笔特有装潢一案中，上海高院（2008)沪高民三（知）终字第100号民事判决，在认定原告方“晨光”注册商标具有较高市场知名度（曾被认定为驰名商标和上海市著名商标），其晨光牌中性笔多次被评为制笔行业名牌产品，并认定原告方的K-35型按动式中性笔的装潢既包括印在笔套夹上的文字和不干胶贴上的“晨光”商标文字、图案、色彩及其排列组合，也包括由笔套夹和装饰圈等要素组成的中性笔外观形状的基础上，认定原告方涉案K-35型按动式中性笔笔套夹和装饰圈构成知名商品的特有装潢（不含该商品装潢上同时出现的“晨光”商标）。最高人民法院（2010）民提字第16号民事裁定书对此认定予以认可。

为了论证本案知名商品特有包装装潢权益归属，针对加多宝公司提出的“王老吉”商标本身不属本案特有装潢保护范围、包装装潢权和注册商标专用权可分属不同主体的主张，广东高院认为：“如果将商标标识作为包装装潢的一个组成部分，即商标与包装装潢已经融为一体，此时不应将商标与包装装潢的其他组成部分割裂开来，应将包括商标标识在内的包装装潢作为一个整体而受到法律的保护。”在笔者看来，如果参照最高人民法院在前述案例中的认定，广东高院前述论述并不成立也无法律依据。广东高院在此前提下得出的“本案红罐凉茶包装装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在，各构成要素作为一个整体在市场上发挥了识别商品来源的作用”的结论，以及对加多宝公司有关“王老吉”商标本身不属本案特有装潢保护范围的主张不予支持的结论，在论证逻辑和事实认定的正确性上就需要进一步推敲了。

（2003）粤高法民三终字第212号终审判决虽然认定“（王老吉罐装凉茶）装潢底色、图案与其名称融为一体”，但未作出“去除了王老吉三个汉字本身的红罐包装装潢其他构成要素组合不具备显著性、不属特有装潢”的认定，从其判决书中也不能直接推定得出此结论。在加多宝公司对红罐装潢又进行了近十年的突出宣传，并在本案中主张“王老吉”商标本身不属本案特有装潢保护范围的情况下，广东高院此次一审判决直接依据（2003）粤高法民三终字第212号终审判决，认定本案知名商品特有包装装潢只能是含有“王老吉”商标及文字的包装装潢，不予支持加多宝公司有关本案特有装潢保护范围不含“王老吉”商标本身的主张，该论证逻辑的可靠性值得商榷。

（四）广东高院认定加多宝红罐凉茶与王老吉红罐凉茶包装装潢相近似，与其之前有关“本案包装装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在”的认定，易让人感觉其认定自相矛盾。

（2003）粤高法民三终字第212号终审判决所认定的知名商品特有装潢，虽然是表述为“王老吉罐装凉茶饮料上的装潢，在文字、色彩、图案及其排列组合上，设计独特，该装潢底色、图案与其名称融为一体”。但其最终认定被告罐装“二十四味”凉茶饮料的装潢（无“王老吉”字样），与罐装“王老吉”罐装凉茶饮料特有装潢风格相同，构成近似装潢易导致市场混淆。这一侵权认定，足以让人理解为：广东高院实际上还是认为去除了“王老吉”三个汉字本身的红罐包装装潢其他构成要素组合，具备识别商品来源的显著性，构成知名商品特有装潢。

同样地，广东高院在本案一审判决中最后认定两边均标注“加多宝”的红罐凉茶，与王老吉红罐凉茶包装装潢属于相近似的包装装潢，实际上也应当是认为去除了“王老吉”三个汉字本身的红罐包装装潢其他构成要素组合具备识别商品来源的显著性。那么，广东高院在论证本案知名商品特有包装装潢权益归属时，所认定的“本案红罐凉茶包装装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在，各构成要素作为一个整体在市场上发挥了识别商品来源的作用”又该如何理解呢？——（1）很多人认为，广东高院此处的“不能单独存在”是指不能单独存在识别商品来源作用，是指去除了“王老吉”三个汉字本身的红罐包装装潢其他构成要素，即罐体、色彩、图案、汉字颜色大小及竖排选择以及上述要素的排列组合方式，不具有识别商品来源的显著性，不能认定为知名而特有的包装装潢。如此一来，广东高院的这一认定，与其之后的侵权认定之间就自相矛盾了。（2）如果不是前面所述的第一种理解，广东高院此论述就让人很费解了。是指去除了“王老吉”三个汉字本身的红罐包装装潢其他构成要素，虽然也能起到识别商品来源的作用，但其指示的商品来源跟“王老吉”商标一致，即二者在体现商品来源指示和商誉彰显功能上是等同或对应的，从而二者融为一体、不可分离？如果是这种理解的话，广东高院此裁判说理未免偏于简陋、隐喻，能否逻辑自洽也还得进一步论证。

（五）同一商品上使用的注册商标、特有包装装潢等商业标识，其权属可分归不同主体，并不要求绝对同一。

同一商品上同时使用的商业标识，其知名度及最终权利归属，可能是共同一致的，也可能各自分离。在质量标志、奥林匹克标志、特殊标志许可使用中，被许可人一般会同时使用自己的企业名称、商标、包装装潢或特有名称等商业标志。许可使用期间，被许可使用标志的知名度及商业价值增长，会给许可双方带来好处，但该被许可使用标志权属仍归许可人；被许可人同时使用的自有商业标识，其知名度及商业价值也可能获得相应提升，若无特别约定，这些商业标识的权益就归属被许可人。商标许可使用，亦应如此。即，经许可使用他人注册商标的，其同时在商品上自主使用的自己企业名称、注册商标或未注册商标、特有的商品名称包装装潢等商业标识，其权属应归该被许可人。

在夏桑菊特有装潢纠纷一案中，原审法院和最高人民法院认定原告方广州星群（药业）股份有限公司1999年持续使用的夏桑菊颗粒产品装潢，构成知名商品特有装潢并予以保护，其实就承认了原告方1999年至2003年期间生产销售的夏桑菊颗粒产品上，同时使用的特有装潢与经许可使用的“群星”注册商标，其权属分归不同的主体。

在福建省轻工业品进出口集团公司与福州铅笔厂商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案中，最高人民法院（1999）知终字第8号民事判决书，在查明轻工公司与福州铅笔厂曾共同拥有“燕子”牌商标，双方自上世纪七十年代始分别在国内外市场销售的“燕子”牌7301、7302号铅笔上配套使用的熊猫图案和花与棱形组合图案装潢构成知名商品特有装潢，且在上世纪九十年代初经协调已将“燕子”商标划归福州铅笔厂所有的情况下，仍然于2001年判决该案知名商品特有装潢权益归争议双方共同所有。

当然，本案红罐特有包装装潢权属争议是在注册商标许可人与被许可人之间发生的，而最高人民法院前述案例并非如此。不过，广东高院在本案裁判中，由红罐特有包装装潢与“王老吉”商标不可分离、承载着“王老吉”品牌历史底蕴和商誉，向本案特有包装装潢权与“王老吉”商标权不可分离这一结论论证时，其设置的逻辑前提、分析过程、论证结论均有值得商榷之处。

（六）同一商品上的文字商标与特有包装装潢，其知名度与商誉并非必然联动，即使相辅相成，也可单独体现商品来源标示和商誉彰显功能。

在夏桑菊特有装潢纠纷一案中，最高人民法院（2008）民申字第983号民事裁定书指出：“商标的使用与商品的知名度并无必然联系。即使某种商标并不知名，也不意味着使用该商标的产品就必定不是知名商品。”“本案中星群药业公司和星群滋补营养品厂生产的夏桑菊颗粒使用何种商标不影响该产品的知名性及其装潢的特有性。”

在晨光笔特有装潢一案中，最高人民法院（2010）民提字第16号民事裁定书进一步指出：“对于形状构造类装潢而言，不能基于使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就当然认为该种形状构造已经起到了区别商品来源的作用，更不能仅凭使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就推定该种形状构造属于知名商品的特有装潢。”

最高人民法院在以上案例中，从两个角度分别论述了同一商品上的文字商标与包装装潢等商业标识，其显著性、知名度与商誉并非必然联动。当然，同一商品上同时使用的不同商业标识，其知名度和商誉也有可能相辅相成、相互推动。但即使这样，某一文字商标在先知名的，同一商品上的其他在后商标、非通用名称、包装装潢、企业名称等商业标识要想获得或提升显著性、知名度，仍然要付出大量有效且有针对性的商业宣传与市场营销，在先文字商标的知名度只是帮助在后标识获得或提升知名度而非不可或缺的决定性因素。反之亦然。在后包装装潢等标识获得显著性和知名度后，就能够脱离在先知名的文字商标而单独体现商品来源标示与商誉彰显功能，除非该在后知名标识与在先标识之间构成相互唯一对应指代关系（等同关系而非包含关系），足以认定为混淆性近似标识关系（如相互唯一对应指代的翻译商标）。“燕子”牌铅笔特有装潢案中，最高人民法院在“燕子”商标划归福州铅笔厂一家所有近十年之后，仍将当初与“燕子”商标配套使用并在后知名的特有装潢权益判归轻工公司与福州铅笔厂共同所有，而未按照商标法有关相同类似商品上的相同近似商标所有权应一并转让的规定判归福州铅笔厂一家所有。这就表明最高人民法院并未认定涉案的知名特有装潢与“燕子”商标构成近似标识，而是认为二者可相互单独体现商品来源标示与商誉彰显功能。

回到本次红罐特有包装装潢案，饮料类的王老吉商标被许可使用之前主要凭借绿盒装凉茶在广东地区知名，鸿道集团租用王老吉商标推出红罐凉茶初期，其凉茶特有包装装潢在广东地区的显著性和知名度较多地借力了王老吉商标的原有商誉。但王老吉红罐凉茶之后在除广东之外的国内其他地域的知名度和商誉，就更多也更关键地取决于鸿道与加多宝公司对红罐装潢大量有效且有针对性的宣传与营销，并相应地提升了王老吉商标在全国范围内的知名度和商誉。原本只在广东地区有一定知名度的绿盒装王老吉凉茶，也借力红罐凉茶对王老吉商标在全国知名度的提升而更好地进入国内其他地域市场，但其销量与知名度仍远低于红罐王老吉凉茶。其原因就在于红罐特有包装装潢本身已单独体现了商品来源标示与商誉彰显功能，消费者会依据红罐包装装潢来选择具备自己喜欢的饮料味道、质量控制、营销服务与企业文化的凉茶，而不会误购绿盒装王老吉凉茶。涉案红罐特有包装装潢，一直指向的都是加多宝公司生产的凉茶，而不是泛指的王老吉凉茶，更不是作为王老吉商标权人的广药集团自己或其授权的其他人生产的凉茶。

显然，本案红罐特有包装装潢，与“王老吉”注册商标之间并未构成相互唯一对应指代关系或等同关系，二者更不可能认定为混淆性近似标识，而是均可单独体现商品来源指示和商誉彰显功能。广东高院在论述本案包装装潢构成要素以及权益归属时，有关“（王老吉）商标与本案红罐包装装潢融为一体、不可分离……本案红罐凉茶包装装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在，各构成要素作为一个整体在市场上发挥了识别商品来源的作用”的认定，未考虑“王老吉”商标还一直在绿盒凉茶上使用这一客观情况，也与本案去除了“王老吉”字样的红罐包装装潢实际上已单独具备来源指示和商誉彰显功能这一客观事实不相符。最高人民法院曾在个案中认为“商标的使用与商品的知名度并无必然联系”，因此，广东高院将“王老吉”商标商誉对本案红罐包装装潢获得显著性和知名度的帮助作用，认定为不可或缺的因素，也值得商榷。

（七）商标许可使用期间被许可人同时使用的其他商业标识所获得的知名度和商誉，属于新的商业标识成果应归其实际创造者享有。

指示特定商品服务的生产经营提供者、质量控制者，是商标最初也是最主要的功能。不过，在商标许可使用情况下，商标的商品来源指示、识别功能稍显复杂。我国《商标法》一直明确规定：“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”对违反该禁令的被许可人，配套的《实施细则》或《实施条例》还设定了行政处罚。如此立法，就是为了帮助消费者识别商标权人自己提供的商品与商标被许可人提供的商品。上世纪八九十年代，国内联营泛滥，老百姓买畅销品牌时就特别在意区分正宗厂货与联营货。即使在今天，很多消费者选购涉外品牌食品等特定商品时，仍会特别注意使用同一商标商品的厂商标记、产地标记及包装装潢，特别在意区分原装进口、国内组装分装、纯国内贴牌商品、商标许可使用商品。应该说，存在商标许可使用的情形下，商标的商品来源标示功能，既包括标示商品由商标权人提供，也包括标示商品由获商标权人授权许可的经营者提供。相应地，此情形下商标的商誉来源，既包括商标权人也包括被许可人（增损商誉均可能）。此情形下，商标本身的商誉无论增损均归属于商标权人（增加的商标声誉相当于自然孳息）。但被许可人在使用被许可商标期间同时使用的企业名称、自有商标（包括未注册商标，特有包装装潢相当于未注册商标）等商业标识所获得的知名度和商誉，即使借力了被许可使用商标，仍属于新的商业标识成果而非被许可使用商标的自然孳息，若无特别约定，该新商业标识成果应归其实际创造者（即商标被许可人）享有，商标权人不能将其注册商标权当然地扩展到被许可人创造的新商业标识成果上，更不能在商标许可使用协议终止时强行要求随同其注册商标一并收走被许可人创造的新商业标识成果。广东高院以本案红罐特有包装装潢不能脱离“王老吉”商标而单独存在、二者权利人不能分离、前者商誉附属于后者为由，判定本案红罐特有包装装潢归“王老吉”商标权人广药集团享有，其逻辑推定的前提并不成立，也无法律依据。

在品牌与资本运作多样化的今天，消费者可能不会在乎甚至不会知道商标的名义权利人是谁，其在乎的是商标的实际控制使用者能否确保相关商品在品质、服务和形象上保持一贯性、优质性。从消费者角度来看，本案红罐特有包装装潢，一直指向的都是产品上标注生产者为加多宝公司的凉茶，而不是泛指的王老吉凉茶，更不是作为王老吉商标权人的广药集团自己或其授权的其他人生产的凉茶。就本案而言，消费者并不在乎甚至根本不知道王老吉商标注册人是谁，而是在意红罐凉茶所代表的口味、品质、文化与服务，在意此红罐特有包装装潢控制者能否确保产品的品质、服务和形象保持一贯性、优质性。显然，若真正从消费者角度来看，广东高院有关“（本案包装装潢）在实际使用过程中，相关公众……（会）认为本案所涉知名商品与广药集团存在密切联系”的认定，值得商榷。对于两边均标注“加多宝”的红罐凉茶，广东高院有关“足以使相关公众对商品的来源产生误认……损害了消费者的利益”的认定，也与消费者的实际感受不相符。

另外，广东高院在（2003）粤高法民三终字第212号终审判决查明事实部分提到：上诉人三水华力公司在二审中提交了“加多宝”凉茶饮料罐及其照片，意图证明诉争红罐装潢并非“王老吉”凉茶饮料所特有的装潢。广东高院并未否定该份证据的真实性，而只是认为此份证据不能充分证明诉争装潢不是“王老吉”凉茶饮料所特有的装潢。那么，加多宝公司是否真的在2004年前生产销售过红罐装加多宝凉茶？该“加多宝”凉茶的包装装潢，与本案争议的红罐包装装潢是否一致（使用的商标除外）？如果加多宝公司确实在2004年前生产销售过与本案争议的红罐包装装潢一致的“加多宝”凉茶，个人认为，那就更应认定加多宝公司一直是将红罐包装装潢作为自己的商业标识使用，其间将“加多宝”字样更换为“王老吉”字样不影响其对该红罐包装装潢享有的权益，“王老吉”商标许可合同终止后加多宝公司恢复使用“加多宝”红罐包装装潢也就更具合理性。

王泽鉴教授曾说过：“学术的讨论是不会影响法院判决的公正的。”对疑难复杂案件的判决出来后，如果无人质疑而是一致唱赞歌，对法治进程并无好处。本人才疏学浅，凭个人兴趣斗胆给广东高院红罐装潢案一审裁判逻辑挑挑刺，只是希望能看到更多更好的知识产权裁判说理文书，期待我国的知识产权事业更加充满活力。

2014年12月28日

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