【原】反不正当竞争法修订草案二次审议稿，有啥新变化？（一）——抛弃“知名商品”概念，全新规制市场混淆行为

反不正当竞争法修订草案二次审议稿，有啥新变化？（一）——抛弃“知名商品”概念，全新规制市场混淆行为

黄璞琳

（欢迎点击订阅“璞琳说法”，欢迎点赞鼓励！）

8月28日，十二届全国人大常委会第二十九次会议对反不正当竞争法修订草案进行了第二次审议。此二次审议稿，与反不正当竞争法现行条款，与修订草案一次审议稿相比，有哪些变与不变？

一、在市场交易规则上增加守法要求，在经营者界定上不再要求营利性

二审稿第二条第一款，将经营者在市场交易中应当“遵守公认的商业道德”，改为“遵守法律和公认的商业道德”。

二审稿第二条第二款在不正当竞争定义上，沿袭了一审稿的做法，增加抽象描述不正当竞争客观表现要件，将“扰乱社会经济秩序”后果要件改为“扰乱市场竞争秩序”，并将“扰乱秩序”要件提到“损害其他经营者合法权益”前面：“本法所称不正当竞争，是指经营者违反本法规定，以不正当手段从事市场竞争，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者的合法权益的行为。”有意思的是，二审稿该款未保留一审稿“经营者违反前款规定”表述，而是回到现行法“经营者违反本法规定”表述，看来是对实务中大量适用第二条第一款认定不正当竞争行为保持警惕或者持相对审慎态度，以免过度干预市场竞争。二审稿还将一审稿增加的以不正当手段“从事市场交易”改为“从事市场竞争”，突出“竞争”表现。

在“经营者”定义上，二审稿第二条第三款总算回应了各界呼吁，删除了“营利性”要件：“本法所称经营者,是指从事商品经营或者服务 (以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。”此修改若获通过，以往实务中困扰大家的，事业单位、民办非企业单位、社会团体等非营利性组织相关服务中破坏竞争规则的法律适用问题，应能有效解决。将“其他（经济）组织”改为“非法人组织”，逻辑更为严密，也顺应了《民法总则》。

二、执法体制没有新突破，反不正当竞争执法职权肢解问题仍然涛声依旧

反不正当竞争执法职责肢解，导致不同行业的不正当竞争认定标准、处罚尺度不尽相同，市场竞争规则的统一性、权威性和公平性受损的问题，一直倍受理论界、实务界的关注。建议授予工商行政管理部门统一的反不正当竞争执法职权的呼吁，也一直不息。国家工商总局提交的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，曾想折衷改为，既保留行业监管部门依照其他法律、行政法规履行的不正当竞争监管职责，也同时保留工商行政管理部门对相关行业不正当竞争的统一查处职责。但令人遗憾的是，此次二审稿第四条仍然沿袭现行法第三条第二款的排他性规定，“法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”，继续排除了履行工商行政管理职责的部门对特定行业不正当竞争行为的查处职权。当然，二审稿第三条保留了一审稿的做法，增加“国务院建立反不正当竞争工作协调机制,研究决定反不正当竞争重大政策,协调处理维护竞争秩序的重大问题。”作为该条第二款。但问题是，《电信条例》等调整特殊行业的专项法律、行政法规，囿于当初部门立法色彩，其确定的竞争规则或者法律责任，与《反不正当竞争法》本身就有冲突（如《电信条例》第七十五条对电信业经营者在电信服务中虚假宣传、限定交易等不正当竞争行为，只是责令改正，拒不改正才予以处罚），此情形下，反不正当竞争工作协调机制能有多大效果？

三、抛弃“知名商品”概念，全新规制市场混淆行为

二审稿第六条沿袭了一审稿的做法，删除了现行法第五条第（一）项和第（四）项有关“假冒他人注册商标、在商品上作引人误解虚假表示”的内容，将给予保护的商业标识范围明确扩张到“企业名称的简称、字号，社会组织名称及其简称，笔名、艺名，域名主体部分，网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识”。有意思的是，二审稿回应了受保护的应是“知名商业标识”而非“知名商品”的呼吁，抛弃了现行法第五条第（二）项以及一审稿第六条第（一）项有关“知名商品”的表述，直接规定：“经营者不得从事下列混淆行为，导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用他人商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与他人商品近似的名称、包装、装潢；……”

四年前，加多宝与广药集团之间掀起“红罐”包装装潢使用权诉案期间，包括张伟君教授及本人在内的相关业内人士曾提出，《反不正当竞争法》第五条第（二）项保护的知名商品特有名称、包装、装潢，准确表述应当是“知名而特有的商品名称、包装、装潢”。本人于2014年底撰写的《从红罐装潢案一审裁判逻辑说起》甚至提出：“实务中，确实有不少案件是先证明相关商品知名，进而证明该商品的的相关包装装潢知名而特有。但这并非唯一的论证路径。当事人也可以先提供证据直接证明其商品包装装潢属于知名而特有的商业标识，据此界定、指代其主张保护的知名商品。”

国务院法制办和全国人大常委会法工委分别于去年2月和今年2月对反不正当竞争法修订草案送审稿、一审稿公开征求意见时，本人也通过征求意见系统以及自媒体上，建议删除“知名商品”概念，改为直接表述为“知名而特有的商品名称、包装、装潢”。本人在提交的修改意见，陈述如此修改的理由是：竞争法上保护的商业标识，应当是具有识别力的知名标识，离开标识的知名度就谈不上商品的知名，所谓“知名商品”上所使用的标识并非当然、全部具有知名度，在竞争法上使用“知名商品”概念也只会增加歧义，给执法带来困惑。

本人前述修改意见，在此次二审稿第六条基本得到体现：“知名商品”表述被删除，直接表述为“他人商品特有的名称、包装、装潢”。本人猜测，修订草案起草者未直接改为“知名而特有的名称、包装、装潢”，可能与二审稿第六条整体表述方式有关：通过在该条首句表述此类不正当竞争行为的性质与后果是指“混淆行为，导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，来揭示后面列举的予以保护的商业标识，必须是具有相当的市场知名度或者说为相关公众所知悉（若无相当知名度的话，就不可能导致市场混淆后果），进而在后面列举商业标识时不再强调其知名度，以便法条表述行文简洁。不过，为了避免以后实务中对该条再起歧义，还是建议在该条列举予以保护的商业标识前面，都加上“知名”或者“为相关公众知悉”的限定词，如：“擅自使用他人商品上为相关公众知悉的名称、包装、装潢”或者“擅自使用他人商品上知名而特有的名称、包装、装潢”，“擅自使用他人知名（为相关公众知悉）的企业名称、社会组织名称、域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识”。当然，更关键的是，希望三审时要坚持抛弃“知名商品”表述，千万不要回到现行法表述方式。

对于仿冒知名商业标识的行为，只要容易导致市场混淆就应予禁止，不应要求已现实发生市场混淆。《商标法》第十三条第二款对在相同类似商品上复制、摹仿、翻译未注册驰名商标的行为，第五十七条第（二）项对在相同类似商品上使用与他人注册商标相同或近似商标的行为，均以“容易导致混淆”为规制要件。所以，去年2月国务院法制办就反不正当竞争法修订草案送审稿公开征求意见时，本人曾通过征求意见系统建议将送审稿此条款中的“导致市场混淆”，修改为“容易导致市场混淆”。但是，今年2月公布的一审稿第六条，未保留送审稿“导致市场混淆”表述，而是回到现行法第五条的首句表述方式“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易”。故，对于一审稿，可能无人提出“容易导致市场混淆”的表述建议。为了准确界定市场混淆类不正当竞争行为，希望三审时能将第六条首句改为“经营者不得从事下列混淆行为，容易（或者足以）导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。

另外，德国、日本、韩国及我国台湾地区的竞争立法，将明知应知载有前述仿冒标识之商品而予以销售、运输、出租或为销售、出租而展示、购进、存储的行为，列为规制范围。原国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条也曾规定：销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚。为此，建议三审时，能在第六条增加一项：“知道或应当知道商品上载有前述容易导致市场混淆的商业标识，而予以销售、运输、出租，或为销售、出租而展示、购进、存储的。”

————————