8种新型受贿未遂认定情形

8种新型受贿未遂认定情形

受贿罪的既未遂区分标准我国法律没有明确规定，不仅因为理论上关于此问题吵的不可开交，而且受贿类型和对象繁多，每一种类型都有自己的特点和难点，根本无从规定。

这也就造成了司法实践中对于受贿罪的认定会有不同的处理方式，单一的处理方式无法一以贯之。

一、理论争议

理论上对于受贿罪既未遂的区分标准有非常多的学说，以不同的标准区分，就有不同的理论分类。主要是根据我国刑法第385条的规定，受贿罪对于取财这一客观条件的罪状描述分为“索取他人财物”（俗称索贿）和“非法收受他人财物”（俗称受贿）。

如果是在不区分普通收受贿赂（被动型受贿）和索贿（主动型受贿）的情形下，理论上主要依靠的是三种学说：承诺说、谋利说和取得说。

如果在区分普通收受贿赂和索贿的情形下，则理论上有四种学说：承诺谋利和索取贿赂区分论、谋取利益论、实际受贿论、获取贿赂和承诺谋利结合论。

那么，无论是否区分主动型受贿还是被动型受贿，综合以上两种学说的倾向性学说，法纳君认为，受贿罪的既未遂区分标准应为是否实际取得（控制）财物。

二、8类新型受贿的未遂认定情形

根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》以及2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》两部司法解释，共规定了8种新型受贿，分别为：

1、借款型；2、收受股票型；3、交易型；4、收受干股型；5、合作投资型；6、投资理财型；7、赌博型；8、挂名领薪型。

今天法纳君通过案例为大家总结上述类型中可以认定为未遂的情形。

（一）借款型、收受股票型：未实际支取或兑现借款或股票价值

案例一：(2011)穗中法刑二初字第84号【人民法院案例选 2012年第4辑(总第82辑)】

收受财物过程：黄某某（行贿人）向杨x亮（受贿人）承诺待该项目完工后给予杨x亮人民币500万元，并出具了“向杨x亮借款500万元”的借据一张交给杨x亮，并约定了交付时间。直至案发，杨x亮尚未收到500万元。

裁判理由：杨x亮没有实际控制贿赂款项。从法律条文上看，受贿罪是以行为人利用职务便利收受他人财物为前提的，其既遂与未遂的区分应以是否得到了贿赂作为标准。因为收受贿赂是受贿罪的根本内容，离开了收受行为，就无所谓受贿罪。

从获得财产上看，受贿罪与贪污罪均属于财产性职务犯罪，应以行为人是否实际控制财物作为区分既遂与未遂的标准。这一点在上述《纪要》中也得到印证。

同时，受贿罪是财产型的结果犯，而不是刑法意义上的行为犯，既遂的实现必然要求存在实际结果的发生。因此，在实际结果没有发生、财产所有权没有发生实质转移、行为人没有实际控制财物的情况下，应当依照刑法理论认定为未遂。

案例二：（2017）粤06刑初68号

收受财物过程：梁某2（行贿人）与朱辉球（受贿人）约定以为朱x球购买xx农商银行原始股价值1500万元（登记在证人潘某名下）的方式，最终，该笔款项尚未交付。

裁判理由：现有证据足以证实，梁某2等人则拟以价值1500万元的xx农商银行股票500万股送给朱x球作为感谢费，朱x球出于风险考虑没有收取，但是，对于此款，双方已经达成了默契，该款存在梁某2处，朱x球需要时均可随时支取。由于到案发时为止，朱x球客观上并未实际取得该款项。

法纳君观点：对比以上两个案例，案例一的受贿人持有借条，可随时兑现债权；案例二的股票系登记在他人名下，但受贿人可随时支取；最终，受贿人都未实际支取的。

那么，只是单纯的持有债权、股权的相关凭证或将可实现的利益置于可控制的状态下，并不一定成立既遂，需要实际支取出款项才能既遂。

（二）收受干股型：1、未登记+未收取分红、红利=未发生实际转让；2、已登记但未实际收取分红、红利的

法纳君观点：所谓“干股”，司法解释已明确为“未出资而获得的股份”。而司法解释也规定了此类受贿的犯罪数额如何计算：即“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。

股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”该条规定虽然旨在认定犯罪数额的认定标准，但从侧面印证了区分既未遂的大标准应当是“股权是否实际发生转让”。

实践中，股权是否实际发生转让，须结合是否已变更登记或是否获取过分红来确认，如果登记情况和收取分红不一致时，以“是否收取分红”作为实质的区分条件。

（三）赌博型：在赌博中输掉后以借为名免除赌债，或以赌债冲抵受贿金额，未达成免债合意的

案例三：（2019）湘0626刑初50号

基本案情：2015年至2016年期间，被告人吴x阳多次在彭x进开设的赌场内赌博，先后欠了彭x进赌债共计80万元。2017年5月，刘某1得知人社局培训教室和办公室维修改造工程后，多次向被告人吴x阳提出要承包该工程，并向吴x阳提出由彭x进出面施工，赚了钱后会分一点给吴x阳。

被告人吴x阳利用其担任人社局局长的职务便利，向招投标代理方负责人方某1推荐刘某1挂靠的xx建筑公司，帮助刘某1顺利承包了该工程。

在该工程施工过程中，人社局又启动了办公大楼拆除改造工程，被告人吴x阳再次利用职务便利将该工程指定给了刘某1和彭x进承包。

在工程施工过程中，彭x进因意外死亡，彭x进的妻子钟某委托刘某1处理彭前进生前的工程及经济往来。在两个工程验收完毕后，2018年3月，被告人吴x阳向刘某1提出要将工程利润的一半分给自己，刘某1同意免除被告人吴x阳欠彭x进的40万元赌债。

裁判理由：本院认为，赌债虽属非法之债，民法不予保护，但不能否定这一债务存在的事实性，赌债也是一种财产性利益，故免除赌债应认定属于贿赂犯罪中的“财物”。

但本案中没有证据证明债权人彭x进在生前已将上述涉案债权转让给刘某1，彭x进的妻子钟某亦证明在彭x进死后只是委托刘某1帮忙处理彭前进在外面的往来，包含工地及外面的账。

但至案发时，刘某1与钟某之间并未进行帐目清算，钟某亦证明刘某1并未告知她免除了吴x阳欠彭x进的40万元债务，故免除被告人吴x阳欠彭x进40万元赌债的行为并未最终得到债权人彭x进的继承人钟某的认可，应认定为受贿未遂。

法纳君观点：在司法解释中其实已明确规定了赌博型受贿的几个判断条件，以区分是一般性娱乐还是贿赂：（1）赌博的背景、场合、时间、次数；（2）赌资来源；（3）其他赌博参与者有无事先通谋；（4）输赢钱物的具体情况和金额大小。

而在此种类型的受贿中，如果是受贿人自行赌博的，无论以何种名目、形式收受了用于赌博的现金、筹码，均认定为既遂；

如果是受贿人与行贿人一起赌博，在赌博过程中受贿人输钱的，以借为名免除赌债；或者受贿人自行赌博，以赌债冲抵受贿金额的，只要有证据证明双方达成了免债的合意，均视为受贿既遂。

（四）交易型：以是否实际控制房产作为区分标准

在不动产交易型受贿中，通常以“房屋登记”情况和“交付”情况作为“是否实际控制房屋”的2个基本的判断条件，当两种情况不一致时，多以交付情况作为主要的判断条件。

如果已办理房产登记，但尚未实际交付房屋的，可以视为未遂；虽然尚未办理房产登记，但已经使用房屋或享受房屋收益的，视为既遂。

（五）合作投资型：未实际出资的

案例四：（2019）皖06刑终74号

裁判理由：段迎春应他人许诺并愿意接受他人的出资额，因该公司注册资金系向小额贷款公司借款且验资后即被抽逃，在案证据不足以证明请托人为段迎春实际出资，段迎春由于意志以外的原因而未能实际获得，系犯罪未遂。

案例五：（2017）皖05刑初7号

收受财物过程：为感谢卢x报的帮助与支持，昝某1按照事先与卢x报的商定送给卢x报xx科技公司20%股份，根据卢x报的示意，股东姓名登记为王某，由王某代持。

2013年1月14日，昝某1安排他人向王某的银行账号转入人民币400万元。同年1月15日，王某账户内的上述款项转至xx科技公司账户作为投资出资款。

裁判理由：在该起犯罪中，被告人卢x报以开办公司投资名义收受贿赂的贿赂标的和数额均是确定的，即400万元出资额，且在该款项进入代持人账户出资完成时即是犯罪既遂。

法纳君观点：这里，需要区分合作投资型受贿与收受干股型受贿的不同点在于，合作投资型收受的是出资款；收受干股型收受的是行贿人贿送的公司股权或股权孳息。

对于合作投资型受贿而言，确定是否属于出资需要看双方是否对款项性质达成合意，而一旦受贿人收受了出资款，即使再将该笔款项用于成立公司，但因存在可以享受到公司收益的情形，受贿人构成受贿，并成立受贿既遂。

因此，区分合作投资型受贿既未遂的标准，看是否已收到实际的出资，该笔出资是否对公司成立有实质性的帮助作用。

（六）投资理财型：理财产品收益未登记受贿人名下或置于受贿人实际控制之下的

案例六：（2019）渝03刑终22号

基本案情：2016年7月至11月期间，何某（受贿人）利用职务之便，为王某1（行贿人）在债券发行方面谋取利益，王某1与何某口头商定向何某行贿的60万元款项用于购买一年期间左右的理财产品。

2016年11月24日，王某1以其本人的名义投保，购买了5年期100万元保险理财产品，投保人和被保险人为王某1，身故后的受益人为王某1的法定继承人。

裁判理由：截至案发，该100万元的保险理财产品款项由王某1控制和占有，没有交付何某，2018年5月15日被检察机关冻结。

受贿人是否收受到贿赂应作为受贿罪既遂与未遂相区别的标准。本案中，……因受贿60万元款项被行贿人实际占有并控制，案发后被侦查机关冻结，由于何某意志以外的原因该60万元而未实际收受到。

因此，按照刑法对受贿犯罪及犯罪形态的规定，对何某收受该60万元应认定为受贿犯罪，犯罪形态为未遂。

法纳君观点：司法解释对于投资理财型受贿的定义是“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。

对于这种可期待的利益，从购买理财产品到最终实现对价收益有一个漫长的过程，故须以受贿人是否实际享有理财产品的收益权作为区分既未遂的标准。

如果在案发前，理财产品的收益权尚未置于受贿人的实际控制之下，属于未遂；如果案发前，理财产品的收益权已置于受贿人的实际控制之下，即使尚未获得、兑现对价款项，因在一定期限内属于可以实现收益的情形，故仍然应被认定为既遂。

（七）挂名领薪型：已挂名但未领取工资的

案例七：（2018）皖15刑初15号

基本案情：2015年上半年，黄某1向被告人赵某提出可以安排正在xx大学读博的赵某1（赵某妻子）以“兼职”的方式获取报酬，为赵某家庭在北京购买住房提供帮助。赵某同意，但提出不得影响赵某1的学业。黄某1答应。

2016年4月，黄某1安排其亲戚所在的国外某公司与赵某1签订聘用协议，约定年薪4万欧元。但赵某1未实际开展工作，为了应付公司检查，国外某公司会提前将翻译材料给赵某1过目，充当赵某1的工作量。

至2018年4月被解聘，赵某1以“挂名”领薪的形式，从国外某公司共计领取13万欧元，折合96.9613万元。

赵某1在聘用期间并未从事实际工作，其领取13万欧元的行为，实质是赵某利用职务上的便利为黄某1谋取利益，黄某1借给赵某1安排兼职工作为名，在赵某1不实际工作的情况下，让赵某1获取所谓薪酬的行为。赵某1获得的“工资”均属于受贿款项，已既遂。

法纳君观点：在挂名领薪型受贿中，“领薪”的名目很多，有些是工资，有些是缴纳“五险一金”，无论是以何种形式，在构成犯罪的情况下，如有收到过相应款项的情形，均可认定为既遂；反之，则属于未遂。