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作者 朱梓明 上海市市场监督管理局食品 安全协调处处长 2020年10月21日，中国人大网公布了《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案二次审议稿）》（以下简称《二次审议稿》），其在食品监管渎职罪的修改上变化不少。特别是删除了“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的”情形，市场监管人员欢欣鼓舞，认为是“精诚所至，金石为开，市监人的一次胜利！”。其实，此次修改更是开门立法、民主立法和科学立法的一次伟大具体实践。在“松了一口气，不再为自己可能‘锒铛入狱’而担忧”之余，市场监管人要清醒地看到，目前还未到“马放南山”时，仍宜将剩勇追“穷寇”，继续为高质量的立法献言献策。 一、《二次审议稿》方案的进步之处 目前，对食品监管渎职罪的修改先后出现了2个方案，对比如下：  经对比，《二次审议稿》的修改更加理性，有明显改进。 一是更加合法。食品监管渎职罪作为过失犯罪，没有争议。刑法理论认为，过失犯罪以发生特定的危害结果为构成要件。《刑法》第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”《刑法》总则具有统领作用，《刑法》分则的制定应遵循总则规定。可见，食品监管渎职罪作为过失犯罪，发生危害社会的结果是构成犯罪的必备要件。《二次审议稿》增加了“造成严重后果或者有其他严重情节的”的规定，在思路上既符合刑法学理论要求，也符合刑法总则规定。 二是更加合情。突出表现在删除了“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的”情形。发现风险、查找隐患是食品安全监督管理工作的重点。但是，人类认识能力相对有限，部分安全隐患目前仍难以发现。即便发现，也需一个过程。如塑化剂安全隐患直到2011年台湾爆发塑化剂风波后才被发现。因此，将未及时发现安全隐患排除在渎职犯罪之外符合实际情况。同样的修改，还有将“（二）对发现的严重食品药品安全违法行为未及时查处的；”中的“及时”修改为“按规定”。毕竟，执法实践中为了斩草除根，有时需要顺藤摸瓜，对查处违法行为应以是否符合法律规定为根据，而非以是否及时为标准。 三是更加合理。刑法作为最后一道防线，刑事立法必须保持谦抑性，能不介入的不介入，能少介入的少介入，能浅介入的不深介入。《二次审议稿》将原草案中“对不符合条件的申请准予许可”限定于“在药品和婴幼儿配方食品等特殊食品审批审评过程中，”大幅度减少入罪面，符合刑法的谦抑性原则，比较合理。同样的修改还有删除“漏报”这一情形。 二、《二次审议稿》方案存在的不足 第一，理念上不够稳定。《二次审议稿》按照食品药品安全工作“四个最严”要求，在设计“最严肃的问责”的刑事方案中，遵循刑法谦抑性原则，不论是在行政许可上还是在信息报送上都大幅度减少刑罚的介入度。但是，《二次审议稿》却新增了“（五）有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。”兜底条款，形成了一个随时可以扩大的口袋条款，在是否严格入罪上摇摆不定，有首鼠两端之嫌。其实，这次修改应以为监管人员划定出明确红线为首选，不宜再设兜底条款。一则有清晰的责任清单，便于引导或者倒逼其认真履职，二则避免刑罚的不确定性，造成执法人员不必要的恐慌。三则有《刑法》第397条滥用职权罪和玩忽职守罪的存在，已发挥着兜底作用，没有必要再行设定兜底条款。四则该章节所有特定领域的渎职犯罪均没有设定兜底条款。 第二，逻辑上不够畅通。发生特定的危害社会的结果是食品监管渎职罪的必备要件。危害结果是危害行为给刑法所保护的社会关系所造成的具体侵害事实。犯罪情节是指犯罪构成必要要件的基本事实以外的影响社会危害程度的各种具体事实情况, 如时间、地点、手段、过程等。危害结果与犯罪情节有联系但有区别，在客观表现上危害结果范围要小于犯罪情节，在一些犯罪中损害结果属于犯罪情节之一。《二次审议稿》在规定“造成严重后果”的入罪条件之外，还增加了“或者有其他严重情节”的选项，在逻辑上显得有些混乱，无法排除“有渎职行为、无危害后果但情节严重”这一情形入罪的可能。因此，应将“造成严重后果或者有其他严重情节的”修改为“导致发生重大食品药品安全事故或者造成其他严重后果的”。 第三，描述上不够精准。从微观上看，应将“瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件”中的“药品安全事件”修改为“药品安全事故”，毕竟事件一词过于宽泛，无法精准界定。从宏观上看，不能遗漏与安全密切相关的情形。可以把食品监管渎职罪修改为食品药品安全渎职罪，增加公安机关向其他食品药品安全监督管理部门移送追究行政责任的案件和有关材料、检察机关提起食品药品安全公益诉讼、依照国家规定保障食品药品安全监督工作的人、财、物等情形。此外，从食品药品安全工作实行预防为主、风险管理、全程控制的要求看，为了避免知情不报造成重大损失，应将未依法通报食品药品安全信息的行为纳入本罪调整。 三、具体修改建议 综上，建议将《二次审议稿》第三十九点修改如下： 负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一，导致发生重大食品药品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑： （一）瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事故或者未依法通报食品药品安全信息的； （二）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的； （三）在药品和婴幼儿配方食品等特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的； （四）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的； （五）公安机关未依法将案件及有关材料移送其他食品药品安全监督管理部门追究行政责任的； (六)检察机关应当提起食品药品安全公益诉讼而不提起的； (七)未依照国家规定配置食品药品安全监督管理机构、人员或者保障食品药品安全工作经费的。 责任编辑：汪江连 技术编辑：李雨婕 |
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