 让法官更懂律师 让律师更懂法官 投稿邮箱：judgelamp@126.com 蒋安兵 唐涛 北京德恒（成都）律师事务所 市场中企业存在多样化担保行为，很大程度促进了经济发展活跃，但随之而来的一个问题是，由于立法层面规定较为滞后，特别破产法视角的上位法缺失，导致涉及担保债权审查认定在司法实践中的尺度不一。为便于描述和讨论，本文将债权人根据《企业破产法》向管理人申报的涉及担保的债权称为担保债权。另外，根据承担担保责任的对象的不同，分为信用担保（人保）债权和抵押/质押物担保（物保）债权，此外，也就部分特殊担保债权进行了初步分析。 一、信用担保（人保）债权问题 鉴于《企业破产法》以概括性、一次性地解决破产企业的全部债务为目的，同时体现公平和效率原则。［1］为此，本文从债权清偿角度，将信用担保债权分为债务人（为方便阅读，下文将破产法意义下的债务人统一简称为破产企业）为第三人担保和第三人为债务人担保两种情形。由于《担保法》第16条将保证分为一般保证和连带责任保证，因此上述两种情形同时也涉及这两种担保形式。 1 . 破产企业为第三人提供信用担保 关于破产企业为连带担保责任人的情形。此种情形下，债权人可以在向管理人申报担保债权的同时，通过诉讼方式向主债务人主张权利。管理人应当时刻注意主债务人的偿债情况，如果主债务人部分或者全部清偿债务，则该担保债权应当及时作出减少或者不予认定的调整。 关于破产企业为一般担保责任人的情形，有观点认为，破产企业仅对主债务人不能承担的部分承担保证责任，只有当债权人向主债务人主张不能或者主张的债权不能清偿所有债务时，债权人才能向管理人申报担保债权，管理人应当以先诉抗辩权为由拒绝受理债权人的保证债权申请。另一种观点认为，《企业破产法》第45条规定，债权申报的期限最长不超过3个月，而通过诉讼程序主张债权的时间远远超过债权申报期限，二审终审后甚至可能超过管理人向法院提交破产重整草案的9个月最长时限。更坏的结果是，当债权人要求破产企业承担补充责任时，破产财产早已分配完毕，这无异于免除了破产企业的担保责任。因此，管理人不应该以先诉抗辩权为由，拒绝或者暂缓认定债权人的担保债权。 承担连带担保责任与一般保证责任的区别，不在于期限利益而在于申报债权参与破产分配的数额问题。实践中比较可行的做法是，债权人先以保证债权总额申报债权，并且在破产分配过程中先行提存，待债权人从破产企业处获偿之后，再根据尚未清偿的余额来对先行提存的分配额进行处理。［2］ 2 . 第三人为破产企业提供信用担保 如前文所述，连带保证和一般保证在申报债权问题上，处理方法一致，即均应当受理以将来求偿权为基础申报的担保债权。两者的区别同样在于清偿数额上，连带担保债权按照普通债权的清偿方式清偿；一般担保债权则以在主债权清偿后的余额为清偿基础。 这里，仍然需要注意以下三点，一是对于连带担保债权而言，不能同时受理主债务和担保债权，否则会出现同一笔债权重复申报的问题；二是债权人负有通知保证人向管理人申报债权的义务，否则将承担不利后果。《担保法司法解释》第45条规定，债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。三是保证人需要承担的利息差不能向破产企业追偿。《企业破产法》第46条规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此，担保债权人向管理人申报的利息将停止于破产受理日，但债权人仍然可以根据《担保法》的规定，就破产受理日之后的利息向连带保证人主张。 例如，破产受理之后，债权人单独起诉保证人，其诉讼金额的利息必然计算至起诉日，受理日与起诉日之间的利息即为利息差。显然，保证人承担保证责任后，不能就利息差向破产企业追偿。表面上看，这样的规定有违公平，但实则不然。因为保证人在作出保证意思表示之时，已对将要承担的保证责任和可能不能全额追偿的后果清楚明了，故其实际承担保证责任没有超出原意思表示的范围，因此，保证人承担保证责任后，不能全额追偿的后果也在当初的意思表示之内，保证人为自己的意思表示承担责任，合情合理。 3 . 破产企业为第三人提供信用担保带来的受偿率降低问题 对于破产企业为第三人提供信用担保的情形，虽然于法有据，但客观上有对信用担保债权人过度保护之嫌。例如资金密集型企业（例如房地产开发企业）为了寻求融资，企业之间相互提供信用担保并不鲜见，部分房企向第三人提供的信用担保额甚至超过了全部债权的50%。但是，《企业破产法》并没有将信用担保债权与普通债权区分对待，两者享受相同的清偿待遇。 从客观上看，由于巨额信用担保债权的加入，让本就资不抵债的企业更加雪上加霜，从而大幅度降低普通债权人的债务清偿率。笔者认为，信用担保债权应当与普通债权区分处理，原因在于：（1）担保债权人的债权主张对象有破产企业和主债务人，即便免除了破产企业的部分担保责任，债权人也可以向主债务人主张，不会导致救济途径丧失；（2）破产企业需要解决的普通债权有工程债权、民间借贷债权等，这些债权涉及千万百姓，更涉及社会稳定问题。相较于担保债权，他们更应该获得情理上的支持。因此，按照公平原则，将信用担保债权与其他普通债权区分对待，适当向普通债权倾斜，更能体现《企业破产法》公平清理债权债务，维护社会主义市场经济秩序的立法原则。 二、抵押/质押物担保（物保）债权问题 《企业破产法》第75条规定，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。显然，该条的主要目的是充分发挥破产财产的价值，让其重新投入生产经营，以恢复企业造血能力。该类担保物权，分为以下三种情形： 1 . 破产企业用自己的资产为自己的债务提供担保 此种情形的债权既可以依据主债务的性质归入主债务的债权组中，也可以按照担保行为归入担保债权组中，然而两种分类方式对于后期债权清偿来说，差异不大，即担保资产价值大于申报债权的，债权人就担保资产享有优先受偿权；担保资产价值小于申报债权的，债权人未获清偿部分作为普通债权进行清偿。 2 . 用第三人的资产为破产企业债务提供担保 实践中，企业为获得融资，时常出现借用第三人资产为自己贷款提供担保的情形。由于担保资产不是债务人的破产财产，因此，不能阻挡债权人就担保资产实现债权。此外，在债权人的债权得到清偿之前，还可以在向管理人申报债权的同时，通过诉讼方式向担保资产所有人要求实现担保资产。此时，担保资产所有权人可以通过将来求偿权申报债权。 与信用保证涉及的将来求偿权有所区别的是，担保资产实现的价格是一个不确定状态，例如多次流拍导致的价值贬损，从而导致担保资产所有权人的申报债权额不能确定。更进一步讲，原本价值不菲的担保资产经流拍后造成价值的大幅贬损，从而形成担保资产所有权人能够追偿的债权额随之大幅降低的情形。为此，为更好确定此类担保债权的申报额，可以采用将担保资产评估后，按照评估价向管理人申报债权的方式进行，如果后期担保资产遭遇价值贬损，则相关债权额也需要做相应调整。 3 . 破产企业用自己的资产为第三人的债务提供担保 由于用以担保的资产是破产财产，因此可以依据《破产法》第75条，暂停行使担保权。实践中，债权人通常按照主合同中约定的债权本息申报债权，该债权额可能已经超过担保资产本身价格，由于该债权基于对特定财产的担保权而产生，因此，申报债权额（本息之和）应当以担保资产的自身价格为限。同样的，在确定申报额的问题上，宜将评估价作为申报债权额的依据。 需要特别讨论的是，债权人不向管理人就担保资产申报担保债权，该债权人能否就担保资产享受优先受偿权？ 按照特殊法优于一般法的原则，债权人只能通过破产程序才能参与破产财产分配。破产企业将资产为第三人的债务设立抵押权，但没有改变该资产的权属状态，该资产依然属于破产财产。如果允许债权人不通过破产程序分配抵押资产，则无异议撕开了统一清偿的口子，这显然与破产法立法原则相悖。另外，债权人在明知担保资产所有的企业破产的情况下，不申报债权，则应当视为是对自己担保物权的放弃。此时，法律应当允许管理人向人民法院申请撤销该抵押权，让担保资产全部用于普通债权的清偿。 三、特殊担保债权 学界一般将担保法、物权法规定的担保型态称为“典型担保”（即成文法有明确规定、法律适用清楚、担保效力易于确定、担保权利义务稳定的担保型态），除此之外，具有担保性质的融资方式则被称之为“非典型担保”，［3］例如让与担保等。下面对两种非典型担保进行分析。 1.将现金特定化为“物”的担保债权 现金作为种类物，不具有担保物的担保属性。因此通常意义的保证金应当按照《破产法》第25条的规定，由管理人接管。但《担保法》允许金钱质权的存在，换句话说，当现金满足一定条件后，该笔现金可以作为担保物使用，从而允许担保物权人对该笔现金享有优先受偿的权利，较为典型的例子是房地产企业在为客户按揭贷款时向银行缴纳的按揭保证金。 一般认为，现金符合以下三个要件时，可以作为金钱质权：一般的合同（条款）要式、形式特定、转移占有。［4］2015年最高人民法院发布的第54号指导案例之中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉对“形式特定”“转移占有”作出了详细评述，本文不再赘述。既然金钱质权成立，则该笔资金无疑已经被视为担保物，因此，管理人可以根据《破产法》第75条，要求债权人暂停行使担保权。 由于金钱质权在和解与清算中，债权人可以优先受偿的论点并无太大争议，下文主要讨论重整过程中，涉及按揭保证金的问题。 大部分企业特别是资金密集型企业（例如房地产企业）破产重整，其主要原因是资金链断裂，随即产生的司法划扣、债权债务转让、转移支付等会让企业雪上加霜。企业的破产重整申请经法院受理后，企业账户上几乎没有现金，各项工作很难开展。如果坚持保证金属于“物”的观点，则产生了担保权人不能行权，破产企业有钱不能使用的两难境地。为此，笔者认为，虽然担保法视角下，现金已经特定化为“物”，但不应局限于这种认识。当企业进入破产重整程序后，管理人可以按照特别法优于一般法的原则，统一接管该笔保证金，全力推动企业重整。其次，破产法的重要价值之一是拯救，而现金是缓解企业资金困局的“特效药”。如果枉顾破产法的拯救价值，生硬套用法律，势必阻碍重整和社会稳定大局。 故而，对于特定化的保证金按照以下方式分别处理为宜：清算和和解情形下，保证金账户优先清偿该债权人；重整程序中，可以允许管理人接管该笔资产，但在清偿过程中，赋予债权人在同顺位债权中的内部优先性。 2 . 让与担保涉及的担保债权 《九民纪要》统一了让与担保在理论和实务中的分歧，否认了债务不能如期清偿时，抵押（质押）物直接归属于债权人约定的效力，但认可了以该抵押（质押）物变价后优先受偿的效力。 在企业破产案中，企业通常是让与担保的出让方，而债权人是让与资产的受让方。此种情形，首先需要确认相关资产转让行为的效力。根据《九民纪要》71条的规定，转让约定无效，则管理人有权将资产追回，然后将该笔资产作为破产财产统一清偿。但问题是，债权人能否要求就转让资产优先受偿？ 一种观点认为，物权的设立应当符合法律规定，如果没有按照法律规定及程序设立抵押或者质押权，则债权人不能享有优先受偿的权利。更何况，让与担保存在表里不一的情况，虽然外部关系上，显示为债权人是所有人或者股东，但在内部关系上，担保的法律效果根据当事人的意思而产生。［5］既然是担保效果是当事人的意思自治，则担保效果因缺乏对世性而不应当及于第三人。个案中，债权人可以要求就让与资产优先受偿，但在破产程序中，这种担保不应该等同于抵押权效果。 另一种观点认为，《九民纪要》已经明确让与担保可以参照担保物权的相关法律，则管理人应当坚定执行，不能因为进入破产程序而“另起炉灶”。其次，登记过户的让与行为本身就具备相当的公示效力，而事实上，转让的公示效力比单纯的抵押权公示效果更强，更能阻碍第三人实现债权的可能性，因此，即便在破产程序中也应当就相关资产的变现价款优先于其他债权人受偿。笔者认为，后一种观点更具说服力，即将让与担保的债权人视为担保债权人更符合当前的司法实践。 ［1］张凤翔：“企业破产案件中涉担保债权问题的处理”，载《人民司法（应用）》2013年第7期。 ［2］张凤翔：“企业破产案件中涉担保债权问题的处理”，载《人民司法（应用）》2013年第7期。 ［3］徐阳光：“破产法视野中的担保物权问题”，载《中国人民大学学报》2017年第2期。 |
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