  ■中国投资协会民投委PPP工作中心高级专家 ■中国财政学会公私合作研究委员会委员 ■国家财政部PPP专业委员会委员 ■国家发改委PPP中心专家库成员 ■上海市建纬律师事务所副主任 特许经营，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条的规定，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定在其一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。 上述定义包含了特许经营的核心特征，即经营项目并获得收益。但实践操作中比较突出的问题是：一是特许经营与PPP模式的关系；二是什么情况下适合采用特许经营。 首先是特许经营与PPP模式的关系，根据《国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发[2015]42号）（以下简称“国办发42号文”）规定:“广泛采用政府和社会资本合作模式提供公共服务。在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。”国办发42号文从适用范围的角度区分特许经营和PPP模式，与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条的定义方式一致，该规定的逻辑是特许经营仅适用于特定领域，而PPP模式适用范围较广，因此特许经营是PPP模式的子概念，或者说是PPP模式实践操作中的一种具体模式。 但《国家发展改革委关于切实做好<基础设施和公用事业特许经营管理办法>贯彻实施工作的通知》（发改法规[2015]1508号）规定“在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程、社会事业等基础设施和公用事业领域，广泛筛选适宜开展特许经营的项目”，将特许经营的适用范围扩展到社会事业，而社会事业可以将保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等通通纳入，使得特许经营与PPP模式的关系更加模糊，对实践操作中认定特许经营产生不利影响，笔者赞同特许经营是PPP模式子概念的观点。 其次是什么情况下适用特许经营，国办发42号文规定的认定标准是“需要实施特许经营”，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条规定“……等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法”，上述规定对特许经营的认定标准采取回避的态度，在实践中不具备可操作性，下面将从规范层面和理论层面进行分析论述，明确特许经营的认定标准。 （1）规范层面梳理我国关于特许经营的规范体系可知，认定特许经营必须寻求行政法规体系的“帮助”，因为特许经营强调政府对特许经营者经营基础设施和公用事业项目的同意和认可，即政府授权，而政府授权的依据是行政法规范体系。 《行政许可法》第十二条规定，政府对“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”可以设定行政许可，而基础设施和公用事业特许经营项目属于公共资源配置并直接关系公共利益，因此特许经营可以从项目是否存在市场准入限制的角度进行认定。即政府决定采用PPP模式的基础设施和公用事业项目，若需要市场准入行政许可，则认定为特许经营项目，与《行政许可法》一脉相承的是《行政诉讼法》的相关规定。《行政诉讼法》第十二条规定，公民、法人或其他组织可以对“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”提起行政诉讼，同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释[2015]9号)（以下简称“行政诉讼法司法解释”）第十一条规定，公民、法人或其他组织就政府特许经营提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。行政诉讼法司法解释将人民法院受理政府特许经营协议行政诉讼的义务由“可以”强化为“应当”。 因此，在现有的规范体系下，可以通过项目是否需要市场准入方面的行政许可判定项目是否属于特许经营项目。但市场准入行政许可并未体现特许经营的核心特征，即特许经营的“经营”特征，而且与国际上特许经营的认定标准也存在差异，因此有理论建议借鉴国际实践经验，建立特许经营的认定标准。 理论上借鉴国际上PPP模式的实践经验，特别是英国和法国的实践经验，认为PPP模式存在两种基本类型:使用者付费类特许经营PPP模式和政府购买服务类PPP模式。使用者付费类PPP模式，要求采用特许经营方式，向项目产品和服务的使用者收取费用，用以回收项目建设和运营成本，使用者付费无法满足社会资本收益的项目，可采用可行性缺口补贴模式，因使用者付费在可行性缺口补贴中占据主导地位，也被认定为特许经营。政府购买服务类PPP模式，通过政府向项目提供的公共服务支付购买费用使得社会资本能够回收项目建设和运营成本。对特许经营认定划分的标准是使用者付费和可行性缺口补贴的PPP项目，属于特许经营，依据是特许经营中的“经营”二字对应使用者付费和可行性缺口补贴，强调项目的直接或主要收益来源是通过特许经营者的经营向公共产品和服务的直接受益者收取费用。 而且按照项目付费机制划分认定特许经营在我国PPP模式政策规范中也有体现，《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）（以下简称“发改委2724号文”）规定：“1.经营性项目。对于具有明确的收费基础，并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目，可通过政府授予特许经营权，采用建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营-移交（BOOT）等模式推进。要依法放开相关项目的建设、运营市场，积极推动自然垄断行业逐步实行特许经营。2.准经营性项目。对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目，可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施，采用建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）等模式推进。要建立投资、补贴与价格的协同机制，为投资者获得合理回报积极创造条件。3.非经营性项目。对于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的项目，可通过政府购买服务，采用建设-拥有-运营（BOO）、委托运营等市场化模式推进。要合理确定购买内容，把有限的资金用在刀刃上，切实提高资金使用效益。”强调经营性项目和准经营性项目采用特许经营模式，而经营性项目和准经营性项目分别对应使用者付费模式和可行性缺口补贴模式。 即实践操作中，对项目采用使用者付费模式和可行性缺口补助模式的PPP项目，根据特许经营的一般特征，应认定项目属于特许经营，通过项目收益机制进行认定的标准相对于是否需要行政许可的认定标准更加清晰，也更契合特许经营的本质，期待后续PPP模式立法能够借鉴国际经验，厘清特许经营与PPP模式的关系，并明确特许经营的认定标准。 特许经营项目的运作模式是指实践操作中，根据项目实际情况选取的特定交易结构，主要考虑因素包括是否存在建设内容、项目资产所有权的设置等内容。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五条规定，特许经营项目的运作模式包括：（1）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府，即BOT/ROT模式；（2）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府，即BOOT/ROOT模式；（3）特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营，即BTO/RTO模式；（4）针对存量项目，在一定期限内，政府可将项目设施转让给特许经营者，由特许经营者负责运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府，即TOT模式。 上述运作模式只是特许经营项目的典型运作模式，实践操作中特许经营项目运作模式的选择并非简单的套用，如在不同项目捆绑运作的情形下，典型运作模式均无法全面反映项目的特征。因此必须结合项目实际情况，设计适当的运作模式。 根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条的规定，特许经营适用于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域，但《国家发展改革委关于切实做好<基础设施和公用事业特许经营管理办法>贯彻实施工作的通知》（发改法规[2015]1508号）将特许经营适用的范围扩展到社会事业领域，而社会事业领域涵盖范围广，包括保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等行业，该通知扩展了特许经营的适用范围，导致实践操作中产生争议，主要原因是我国未明确特许经营的认定标准，通过行业领域划分特许经营，而行业领域概念无法准确定义，因此特许经营的应用范围在实践操作中不存在确定的范围，必须结合具体项目的实际情况进行认定。 常见的特许经营融资办法是银行贷款融资，除常规的银行贷款业务外，为鼓励特许经营项目的推广发展，政策性开发金融机构可以给予特许经营项目差异化的信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30年。在开发性金融支持方面，《国家发展改革委、国家开发银行关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资[2015]445号）强调开发银行为PPP项目建设提供“投资、贷款、债券、租赁、证券”等综合金融服务，并联合其他银行、保险公司等金融机构以银团贷款、委托贷款等方式，努力拓宽PPP项目的融资渠道。 国家鼓励探索利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源，而最高人民法院指导性案例53号，《福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案》确认了特许经营权的收益权可以质押，并可以作为应收账款进行出质登记，特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖，质权人主张优先权优先受偿权的，人民法院可以判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人。因此53号指导性案例可以作为特许经营项目收益权质押贷款融资的依据，有利于特许经营项目的融资。 除银行贷款融资外，特许经营项目可以通过设立产业基金等形式提供项目投融资支持，特许经营项目公司可以进行结构化融资，发行项目收益票据和资产支持票据。特许经营项目可以通过成立私募基金，发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式进行融资。相关政策依据包括《城市地下综合管廊建设专项债券发行指引》、《养老产业专项债券发行指引》、《城市停车场建设专项债券发行指引》、《项目收益债券管理暂行办法》等。 最后，政府在特许经营项目融资领域，可以设立基础设施和公用事业特许经营引导基金，通过投资补助、财政补贴、贷款贴息等方式，支持有关特许经营项目的建设运营，如财政部制定的《政府投资基金暂行管理办法》规定财政部可以设立投资基金，支持基础设施和公共服务领域的投融资。 特许经营项目合同是政府或其授权的项目实施机构与依法选定的特许经营投资人就特许经营事项签订的一系列协议。若特许经营项目需要成立项目公司的，政府或实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营项目合同。一般特许经营项目合同主要包括以下内容：（一）项目名称、内容；（二）特许经营方式、区域、范围和期限；（三）项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；（四）所提供产品或者服务的数量、质量和标准；（五）设施权属，以及相应的维护和更新改造；（六）监测评估；（七）投融资期限和方式；（八）收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序；（九）履约担保；（十）特许经营期内的风险分担；（十一）政府承诺和保障；（十二）应急预案和临时接管预案；（十三）特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等；（十四）变更、提前终止及补偿；（十五）违约责任；（十六）争议解决方式；（十七）需要明确的其他事项。项目合同的具体内容应结合项目实际情况拟定。 （1）特许经营项目的合同体系特许经营项目的合同体系，是指特许经营项目中，政府与社会资本间、项目公司的股东之间、项目公司与项目的融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司等其他参与方之间，围绕特许经营项目签订的一系列确立和调整彼此之间的权利义务关系的合同。特许经营项目合同体系通常包括特许经营协议、股东协议、履约合同（包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等），融资合同和保险合同等，其中特许经营协议是特许经营项目合同体系的基础和核心。
（2）银行与特许经营协议银行对特许经营项目进行融资时，为保证特许经营项目的融资安全，一般会要求在特许经营协议中设置保障融资方权利的条款：一是明确银行的主债权和担保债权，如果项目公司以项目资产或其他权益（如特许经营收费权）、或社会资本以其持有的与项目相关的权利（如其持有的项目公司的股权）为担保向银行申请融资，银行在主张其担保债权时可能会导致项目公司股权以及项目相关资产或权益的权属变更，因此银行首先要确认特许经营协议中已明确规定社会资本和项目公司有权设置上述担保，并且政府方可以接受银行行使主债权或担保债权所可能导致的法律后果，以确保银行权益能够得到充分有效的保障。二是银行方的介入权，当特许经营项目出现提前终止等情形的，可能会对银行的债权实现造成严重影响，因此银行一般会要求在特许经营协议中约定，当项目发生严重违约事件且项目公司无法在约定期限内补救的，为保障银行的权利，银行通常会在特许经营协议中要求设置银行的直接介入权利或者通过与政府、项目公司签订直接介入协议，保障银行对项目的直接介入的权利。
（1）特许经营项目识别特许经营项目的识别，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第九条规定，县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门可以根据经济社会发展需求，以及有关法人或其他组织提出的特许经营项目建议等，提出特许经营项目实施方案。特许经营项目首先应满足PPP项目的一般特征，即通过筛选论证，确保项目适合开展PPP模式，而且特许经营项目应当符合国民经济和社会发展总体规划、主体功能区规划、区域规划、环境保护规划和安全生产规划等专项规划、土地利用规划、城乡规划、中期财政规划等，并且建设运营标准和监管要求明确。 确定开展特许经营的基础设施和公用事业项目，项目提出部门应按照要求编制项目实施方案，特许经营项目实施方案一般包括以下内容：（一）项目名称；（二）项目实施机构；（三）项目建设规模、投资总额、实施进度，以及提供公共产品或公共服务的标准等基本经济技术指标；（四）投资回报、价格及其测算；（五）可行性分析，即降低全生命周期成本和提高公共服务质量效率的分析估算等；（六）特许经营协议框架草案及特许经营期限；（七）特许经营者应当具备的条件及选择方式；（八）政府承诺和保障；（九）特许经营期限届满后资产处置方式；（十）应当明确的其他事项。开展项目可行性评估，完善特许经营项目实施方案，需要政府提供可行性缺口补助或者开展物有所值评估的，由财政部门负责开展相关工作。特许经营可行性评估一般包括：（一）特许经营项目全生命周期成本、技术路线和工程方案的合理性，可能的融资方式、融资规模、资金成本，所提供公共服务的质量效率，建设运营标准和监管要求等；（二）相关领域市场发育程度，市场主体建设运营能力状况和参与意愿；（三）用户付费项目公众支付意愿和能力评估。 项目实施方案编制完成后，项目提出部门应按照同级政府建立的PPP项目协调机制，会同发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门对特许经营项目实施方案进行审查。经审查认为实施方案可行的，各部门应当根据职责分别出具书面审查意见。项目提出部门综合各部门书面审查意见，报本级人民政府或其授权部门审定特许经营项目实施方案。项目实施方案经政府审定后，由项目实施方案确定的项目实施机构开展项目的具体实施工作。 （2）特许经营项目投标项目实施方案经政府审批后，项目实施机构负责根据项目实施方案确定竞争性方式选择特许经营者，由于特许经营项目属于PPP模式的子概念，因此根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条的规定，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购，因此特许经营项目也可适用上述采购方式。 为保证特许经营项目采购的效率和选择的社会资本的综合实力，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》要求项目采购实行资格预审，因此特许经营项目在项目正式选择特许经营者前，应该实施资格预审。并根据资格预审结果决定是否进入项目正式采购阶段。 根据项目实施方案确定的竞争方式，按照相关法律规定的要求，发布公告，应注意发布的公告中，不得违反法律法规的强制性规定，保证选择特许经营者程序上的合法性。 潜在社会资本，可根据通知公告的内容，参加项目资格预审，并决定是否参与投标，决定参与投标竞争者，应完全按照通知公告的要求准备投标文件，符合公告的实质响应要求。 经过评审后，选定特许经营投资者的，应按照法律规定的要求履行公示公告程序。 （3）特许经营项目执行选定特许经营投资者后，应根据项目实施机构与特许经营者签订的特许经营初步协议，按照签订的股东协议的要求，拟定项目公司章程，成立项目公司，项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构签订正式特许经营协议。 特许经营项目融资社会资本或项目公司负责。社会资本或项目公司应及时开展融资方案设计、机构接洽、合同签订等工作，并严格按照特许经营协议的要求，完成项目融资交割程序，当社会资本或项目公司为找项目合同的约定完成融资的，政府可提取履约保函直至终结合同，遇系统性金融风险或不可抗力的，政府、社会资本或项目公司可根据项目合同约定协商修订特许经营协议中关于融资的相关条款。当项目出现重大经营或财务风险，威胁或侵害债权人利益时，银行等金融机构可依据与政府、社会资本或项目公司签订的直接介入协议或条款，要求社会资本或项目公司改善管理等。在直接介入协议或条款约定期限内，重大风险已解除的，金融机构应停止介入。 特许经营项目涉及新建或改扩建有关基础设施和公用事业的，应当符合城乡规划、土地管理、环境保护、质量管理、安全生产等有关法律、行政法规规定的建设条件和建设标准。项目公司应严格按照特许经营协议的约定，履行基础设施和公用事业项目建设的义务，保证项目建设按照约定期限完工。 特许经营者应当根据有关法律、行政法规、标准规范和特许经营协议，提供优质、持续、高效、安全的公共产品或者公共服务。定期对特许经营项目设施进行检修和保养。根据特许经营协议，项目实施机构可定期对特许经营项目建设运营情况进行监测分析，会同有关部门进行绩效评价，并建立根据绩效评价结果、按照特许经营协议约定对价格或财政补贴进行调整的机制，保障所提供公共产品或公共服务的质量和效率。县级以上人民政府有关部门可根据各自职责，对特许经营者执行法律、行政法规、行业标准、产品或服务技术规范，以及其他有关监管要求进行监督管理。特许经营者应配合政府部门的监督检查工作。 在特许经营期限内，特许经营者可依据特许经营协议的约定，通过向用户收费等方式获得收益，对使用者付费无法满足特许经营者收益需求，需要政府提供可行性缺口补助的特许经营项目，应当严格按照预算法规定，综合考虑政府财政承受能力和债务风险状况，合理确定财政付费总额和分年度数额，并与政府年度预算和中期财政规划相衔接，确保资金拨付需要。因法律、行政法规修改，或者政策调整损害特许经营者预期利益，或者根据公共利益需要，要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务的，应当给予特许经营者相应补偿。 在特许经营有效期内，特许经营协议内容需要变更的，协议当事人应当在协商一致的基础上签署补充协议，如协议可能对特许经营项目的存续债务产生重大影响的，应当事先征求债权人同意。特许经营项目涉及直接融资行为的，应当及时做好相关信息披露。特许经营期限届满后确有必要延长的，按照有关规定经充分评估论证，协商一致并报批准后，可以延长。 在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。 在特许经营期限内，项目实施机构和特许经营者应当对特许经营项目建设、运营、维修、保养过程中有关资料，按照有关规定进行归档保存。并按照规定，将特许经营项目实施方案、特许经营者选择、特许经营协议及其变更或终止、项目建设运营、所提供公共服务标准、监测分析和绩效评价、经过审计的上年度财务报表等有关信息按规定向社会公开。 （4）特许经营项目移交当特许经营期限届满或发生特许经营提前终止事项的，特许经营者应根据特许经营协议的约定，以及有关法律、行政法规和规定办理有关设施、资料、档案等的性能测试、评估、移交、接管、验收等手续。 首先应根据特许经营协议的约定，对采取无偿移交的，特许经营者应配合完成项目设施的移交工作，采用有偿移交的，特许经营者和项目实施机构应根据特许经营协议的约定，拟定移交补偿方案，移交补偿方案的基本原则是恢复相同经济地位。 其次特许经营者应配合项目实施机构设立项目设施移交工作小组，根据确认的移交情形和补偿方式，制定特许经营项目资产评估和性能测试方案，需要资产评估的，建议聘请第三方资产评估机构，按照特许经营协议约定的评估方式，对移交资产进行资产评估，作为确定补偿金额的依据。项目移交工作组应严格按照性能测试方案和移交标准对移交资产进行性能测试。性能测试结果不达标的，移交工作组应要求社会资本或项目公司进行恢复性修理、更新重置或提取移交维修保函。 最后社会资本或项目公司应将满足性能测试要求的项目资产、知识产权和技术法律文件，连同资产清单移交项目实施机构或政府指定的其他机构，办妥法律过户和管理权移交手续。社会资本或项目公司应配合做好项目运营平稳过渡相关工作。项目移交完成后，政府应组织有关部门对项目产出、成本效益、监管成效、可持续性、特许经营应用等进行绩效评价，并按相关规定公开评价结果。评价结果作为政府开展特许经营管理工作决策参考依据。 特许经营项目的运作要点特许经营项目的特许经营期限的确定，一般是在编制项目实施方案的过程中予以确定，确定项目特许经营期限，通常需综合考虑一下因素：（1）政府所需要的公共产品或服务的供给期间；（2）项目资产的经济生命周期以及重要的整修时点；（3）项目资产的技术生命周期； （4）项目的投资回收期；（5）项目设计和建设期间的长短；（6）财政承受能力；（7）现行法律法规关于项目合作期限的规定。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第六条规定，基础设施和公用事业项目期限最长不超过30年，对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过30年的特许经营期限。但设置特许经营期限时，应注意其他法律规范的规定，如《收费公路管理条例》第十四条规定，经营性收费公路的收费期限，按照收回投资并有合理回报的原则确定，最长不得超过25年。国家确定的中西部省、自治区、直辖市的经营性公路收费期限，最长不得超过30年。此外，关于特许经营项目的最低特许经营期限，目前直接规范特许经营的相关规范未规定，但财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金[2015]57号）的规定：“政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。”特许经营项目在确定特许经营期限时应予以考虑。 根据特许经营项目中特许经营者履行的义务的内容和项目实际情况，项目特许经营期限的设置存在两种不同的模式，一是自特许经营协议生效之日起一个固定的期限，二是分别设置独立的设计建设期和运营期，并规定运营期间为自项目开始运营之日起一个固定的期限。上述两种合作期限规定方式的最主要区别在于：在分别设置设计建设期间和运营期间的情况下，如建设期出现任何延误，不论是否属于可延长建设期的情形，均不会影响项目运营期限，项目公司仍然可以按照合同约定的运营期运营项目并获得收益；而在规定单一固定期限的情况下，如项目公司未按照约定的时间开始运营且不属于可以延长期限的情形，则会直接导致项目运营期缩短，从而影响项目公司的收益情况。鉴此，实践中应当根据项目的风险分配方案、运作方式、付费机制和具体情况选择合理的项目合作期限规定方式。基本的原则是，项目合作期限可以实现物有所值的目标并且形成对项目公司的有效激励。需要特别注意的是，项目的实际期限还会受制于提前终止的规定。 由于特许经营项目的实施周期通常较长，为确保项目实施的灵活性，特许经营协议中一般会设置特许经营期限延长的规定，即在拟定特许经营协议的过程中，确定特许经营期限的延期事由，确定延期事由的基本原则是：在法律允许的范围内，对特许经营合作期限内发生的非项目公司应当承担的风险导致项目公司损失的情形下，项目公司可以请求延长项目合作期限，常见的延期事由包括：1.因政府方违约导致项目公司延误履行其义务； 2.因发生政府方应承担的风险导致项目公司延误履行其义务；3.经双方合意且在合同中约定的其他事由。 （2）产品/服务价格的设计产品/服务价格的设计，是指特许经营者根据特许经营协议的约定，向社会公众提供公共产品或服务收取的费用。产品或服务价格的设计直接关系特许经营者收益的取得，产品或服务的价格过低，将影响特许经营者的收益需求，产品或服务价格过高的，将影响社会公众获取产品或服务的需求。因此在编制项目实施方案的过程中，需要政府部门在考虑社会公众的支付意愿等因素的前提下，经过财务测算，确定一个满足特许经营者合理收益需求的测算价格。该价格便是特许经营项目提供公共产品或服务的理想价格。但特许经营适用于基础设施和公用事业领域，根据《价格法》第十八条的规定，重要的公用事业价格在必要时可以实行政府指导价或政府定价，因此当特许经营项目提供的产品或服务的价格采用政府定价或政府指导价的，特许经营者在产品或服务的价格设计上不具备自主决定的权利，必须接受同类型公共产品或服务已有的政府定价或政府指导价。 常见的做法是将测算价格与政府定价或政府指导价进行比较，若测算价格低于政府指导价或政府定价，则以政府定价或指导价重新进行财务测算，调整项目的特许经营期限和特许经营收益率。保证产品或服务的价格与政府定价或政府指导价一致；若测算价格高于政府指导价或政府定价的，则调整特许经营期限或合理收益率，重新进行财务测算，保证产品 或服务的测算价格与政府定价或指导价相同，若测算价格在满足特许经营期限和合理收益率的要求的情况下，仍高于政府指导价或政府定价的，则将产品或服务的价格设定为政府定价或政府指导价，但对测算价格与政府定价或指导价之间的差额，由政府部门提供可行性缺口补助。 特许经营项目的实施周期比较长，对特许经营期限范围内的价格变化趋势，只能进行合理的预期，因此有必要在特许经营协议中设置价格调整机制，特许经营项目的价格调整机制一般分为两种模式：一是普通的价格调整机制，二是特殊的价格调整机制。普通的价格调整机制是指在项目的持续运营过程中，基本材料、人力等价格会随之产生波动，主要体现的数据是特许经营项目所在地的通货膨胀水平，一般约定的方式是，根据某年度权威部门发布的通货膨胀系数，调整特许经营项目的产品或服务的价格。特殊的价格调整机制是指特许经营项目发生了除通货膨胀因素以外的价格波动因素，需要调整产品或服务的价格，实践中常见的做法是在特许经营协议中根据项目的实际情况，约定特殊价格调整机制的触发因素，常见的做法是列举特殊价格调整因素加兜底条款，如北京地铁四号线项目，由于北京市地铁系统定价由原来的统一票价调整为按里程计价，该因素便属于项目开始实施时未预见的价格波动因素，需要启动特殊价格调整机制。 需要注意的是，根据《价格法》第二十三条的规定，制定和调整政府定价或政府指导价的，需要通过听证程序，按照规定的权限适时调整，因此当特许经营项目提供的产品或服务采用政府定价或政府指导价的，政府定价或政府指导价不可能通过特许经营协议的约定发生变动，当政府启动政府定价或指导价的调整程序并调整成功的，则适用调整后的价格，当未启动政府定价或指导价调整程序或调价失败的，则实践中价格调整通常调整的是产品或服务的测算价格，实质是调整政府提供的可行性缺口补贴的价格。此外，特殊情况下，可以通过调整特许经营合作期限而不调整特许经营项目的价格。 （3）特许经营项目可行性资金缺口补助
（1）特许经营的融资风险及其应对措施分析特许经营的融资风险是指特许经营项目在融资过程中，影响项目融资事项发生的可能性。融资业务存在的主要风险包括政策调整、恶性通货膨胀、筹资成本过高等方面的风险。 政策调整是指对我国固定项目投资进行调整和规范，从而影响项目融资的情形，如国务院为控制地方政府债务规模，制定《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发[2014]43号），通知严格限制地方政府融资平台的融资，导致政府投资建设的在建项目的融资受到严重影响，以至于《国务院办公厅转发财政部人民银行银监会关于妥善解决地方政府融资平台公司在建项目后续融资问题意见的通知》(国办发〔2015〕40号)要求银行支持融资平台在建项目的后续融资，不得盲目抽贷、压贷、停贷。可见国家政策的调整对项目融资的影响。如《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发〔2015〕51号）规定调整了各行业固定资产投资项目的最低资本金比例，对促进特许经营项目融资具有重要意义，但对于产能严重过剩行业，通知要求金融机构要严格执行《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》（国发〔2013〕41号）有关规定。可见我国产业政策方面的政策调整对特许经营项目的融资影响较大。但国家政策的调整对特许经营者和政府而言均无力控制，因此当政策调整影响特许经营项目融资的，一般由特许经营者和政府共同承担。发生恶性通货膨胀，将直接影响我国的金融秩序，从而影响项目融资的可行性，但特许经营者和政府均无力控制恶性通货膨胀风险，一般由特许经营者和政府共同承担。针对融资过程中发生的引发的不可抗力风险，一般因在特许经营协议中约定不可抗力风险发生后的沟通解决机制，降低不可抗力风险的影响。 融资成本过高，是指特许经营者获取融资款项的利率过高，直接影响项目融资的可行性，为因对融资成本过高的风险，特许经营者常见的应对措施有，提供足额优质的担保物，或者通过投保商业保险等形式，降低项目建设期和运营期的风险，从而降低项目的融资成本。或者采用创新融资工具，通过设立私募基金、发行企业债券等多种形式融资，总体上降低项目融资成本。 （2）特许经营项目的完工风险及对策
（3）特许经营项目的经营模式、经营风险及财务评价
（4）特许经营项目风险分配特许经营项目风险分配是指对特许经营项目中存在的风险，在政府和特许经营者之间进行合理的分配。特许经营项目风险分配的基本原则是：承担风险的一方应该对该风险具有控制力；承担风险的一方能够将该风险合理转移（例如通过购买相应保险）；承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机；由该方承担该风险最有效率；如果风险最终发生，承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。 具体特许经营项目风险分配需要根据项目实际情况，，以及各方的风险承受能力，在谈判过程中确定，在实践中不同特许经营协议中的风险分配安排可能完全不同。常见的风险分配安排如下：一是通常由政府方承担的风险，包括：土地获取风险；项目审批风险；政治不可抗力。二是通常由项目公司承担的风险，包括:如期完成项目融资的风险；项目设计、建设和运营维护相关风险，例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险等；项目审批风险（根据项目具体情形不同，可能由政府方承担，也可能由项目公司承担）。三通常由双方共担的风险：自然不可抗力。 （5）在合同条款、收费机制、监督管理、经营权移转等方面风险分担方法
我国PPP模式的政策规范数量较多，直接规定特许经营有两个规范，一是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，二是《市政公用事业特许经营管理办法》，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》是由国家发改委、财政部等六部委联合制定出台的政策，是2014年PPP发展热潮以来，我国制定出台的直接规范特许经营的规定，是我国现有的内容最全面、效力层级最高的规范特许经营的规范，也是目前开展特许经营项目的主要规范依据。《市政公用事业特许经营管理办法》是建设部制定的用以规范市政公用事业特许经营活动的规定，该规定于2004年出台，在2014年前是我国规范市政公用事业特许经营的主要规范，各级地方政府依据《市政公用事业特许经营管理办法》制定了一系列市政公用事业特许经营管理规范，虽然《市政公用事业特许经营管理办法》仍然有效，但《基础设施和公用事业特许经营管理办法》出台后，《市政公用事业特许经营管理办法》的适用的机会很少，已逐渐被《基础设施和公用事业特许经营管理办法》所取代。 特许经营作为PPP项目的子概念，关于PPP模式的一系列规范的一系列规范也可适用于特许经营项目，实践过程中，《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）详细介绍了PPP项目的操作流程，对规范特许经营的操作程序具有重要意义，而《PPP项目合同指南（试行）》（财金[2014]156号）和《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）的主要内容是PPP项目合同的核心条款，对拟定特许经营协议具有重要指导作用。而《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金[2015]21号）和《PPP物有所值评价指引（试行）》（财金[2015]167号）是特许经营项目准备阶段进行评估的重要规范，对控制特许经营项目涉及的财政支出责任，保证项目能够实现物有所值具有重要作用。 此外，关于特许经营者的选择的规范，包括《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》、《政府采购法》、《政府采购法实施条例》、《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等规范，主要内容是规范特许经营者选取的程序。 在建项目转化为特许经营，根据《国务院办公厅转发财政部人民银行银监会关于妥善解决地方政府融资平台公司在建项目后续融资问题意见的通知》（国办发〔2015〕40号）的规定，其主要目的是解决平台公司在建项目的增量融资问题，通知鼓励对于已签合同贷款额不能满足建设需要，而且适合采取政府和社会资本合作模式的融资平台公司在建项目，优先采取政府和社会资本合作模式，弥补在建项目增量融资需求。 在建项目转化为特许经营，需按照一般特许经营项目履行程序，包括特许经营项目的识别、准备、采购、执行和移交等程序，还需关注两个问题，一是在建项目已有债务的处理，即在建项目已签订合同的贷款的处理。笔者认为可以采取两种思路：一是将存量贷款作为政府债务，根据财政部制定的《关于印发地方政府存量债务纳入预算管理清理甄别办法的通知》（财预〔2014〕351号）的规定，由政府纳入财政预算，同时由特许经营者负责后续工程的投资建设运营；二是在债权人同意的情况下，将在建项目已完工部分债务转化为企业债务，即特许经营者的债务，并由特许经营者负责在建工程的后续工程的投资建设。 |
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