合作开发房地产可以隐名参建吗？ ——上海市高级人民法院一审受理首例合作开发房地产案

建纬律师 2020-11-18

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编前

自1992年上海进入大建设时期后，由于房地产合作开发的兴起，土地使用权和资金投资的结合，以及不规范的参建联建的合作开发导致纠纷案件越来越多，标的越来越大，案情也越来越复杂。朱树英以自己的专业能力在房地产开发大潮引发的司法实践中逐渐暂露头角，在不断受理的相关案件中脱颖而出。小编上一期推出的房地产参建案件，提起诉讼的时间是2004年6月，受理法院是上海市第一中级人民法院，案件二审才由上海市高级人民法院受理。根据司法实践的客观需求，上海市高级人民法院决定自1995年开始，受理标的超过3000万元的一审房地产纠纷案件。小编今天推出的正是朱树英代理的上海市高院受理的第一个案件，一个标的6000万元的房地产参建纠纷案件。令人不可思议的是，此后，上海市高级人民法院一审受理6个案件时其中的第1、2、4、6号4个案件均由朱树英代理，朱树英代理3个案件的原告，1个案件的被告。这在当时成为上海市建纬律师事务所在房地产领域专业法律服务的一道风景线。

本案原告是个房地产合作开发的隐名投资人。两个上海的房地产开发公司在上海中心地段协议合作开发房地产，以参建方式共投资18000万元建造7.5万平方米商住综合楼。原告参建三分之一面积2.5万平方米，每平方米投资2400元，共需投资6000万元。由于原告作为参建方未与合作者共同办理合作开发手续，从立项开始就没有合作者名份，从一开始就是个隐名投资人。发生纠纷后，隐名投资导致合作开发房地产的参建行为无效，原告依法不能获得参建的房屋面积，只能要求返还投资款。朱树英在当时受理了这么一个有重大影响的上海市高级人民法院一审的房地产合作开发第一案，代理原告诉讼地位又十分主动，不打个你死我活、你输我赢以显示自己的专业能力？但是，本案的结局却是在朱树英和法庭都注重调解的努力下，以原告在实现自己的诉讼目的、被告同意返还已收的1000万元后撤回诉讼，案件以双方和解方式结案。律师在承办重大案件时不突出自己的成败得失，而是注重案件调解，使之案结事了，这正是一个专业律师的专业风范。

小编正在逐案推出有关房地产合作开发的一个个典型案例，其法律关系的重要性和权利义务的复杂性从本案的形成和处理中可见一斑。回眸21年前本案从委托受理到妥善解决的来龙去脉，朱树英是凭什么获得当事人的信任、靠什么顺利受理本案的呢？什么叫做隐名投资？什么叫做房地产合作开发的隐名投资？本案的实际情况确实是投资6000万元的参建协议才500多字，当事人自己签订合同的能力不应该好好反省反省？不值得好好总结总结经验教训？律师注重案件在诉讼过程中的调解其法律意义是什么？调解成功对于达到案结事了的诉讼效果有何现实意义？这一连串的法律问题正是小编在本案中想奉献给各位读者的。请各位看明白本案的《案情简介》，通过案件的《解析研判》一起总结本案的经验教训和成败得失。

案情简介

原告上海某房地产开发经营公司为系争地块的参与投资人，被告上海某房地产实业公司系划拨取得开发地块的主建方。

1994年4月24日，原告和被告签订共500字的房屋参建协议。协议约定：由原告参建被告主建普陀区新会路地块的商住综合办公楼，拟建总建筑面积7.5万平方米；乙方参建三分之一，参建面积为2.5万平方米，每平方米建筑面积的前期土地开发费为2400元。原告需支付参加面积的前期土地开发费6000万元；由被告负责本开发项目的勘探、设计、施工和建设工程的协调；由被告牵头，会同各参建单位组建项目公司。协议签订后，原告依约先支付了1000万元的首期参建款（前期土地开发费）。此后，原告见参建的房地产开发项目迟迟没有实质性的进展，遂停止继续付款，嗣后，多次与被告交涉，要求退出参建该项目，并要求被告返还原告参建款，被告不予理会。原告在遭受经济损失且协商无果的情况下，于1995年1月27日幕名来到上海市建纬律师事务所，请求朱树英律师对上述纠纷以何种方式解决及其法律后果提供法律咨询意见。

朱树英律师听取了当事人的情况介绍，经查阅有关材料并会商有关主管部门的专家后，当天就出具了法律意见书。律师的咨询意见认为：本案系争的房地产开发项目立项未依据上海市有关规定，且原告与被告所签订的参建协议书存在严重失误，该协议书涉及标的6000万元，由原告首先履行，但缺乏最基本的权利义务条款，除原告的支付款项责任外，被告的责任无任何实质性的可操作条款，连被告应何时开、竣工，何时交房以及不交房的违约责任都没有。原告已支付1000万元投资款后在法律上处于非常不利的地位。承办律师提醒当事人，如不修改协议再继续付款，将造成更大损失；如不愿继续履行协议，则必须否定已签协议的法律效力，通过诉讼追回已付的1000万元及其利息。

鉴于原告在此前已与被告多次交涉无果，原告决定采纳律师建议通过诉讼的法律途径扭转当时的被动局面。按当时上海市高级人民法院的最新规定，标的超过3000万元的房地产争议，由上海市高级人民法院直接受理，一旦起诉，本案应由市高院受理一审。当事人在咨询过程中当即采纳了律师建议委托朱树英担任本案的诉讼代理人。于是，本案当天办妥律师委托手续和起诉准备，当天起诉到上海市高级人民法院，本案遂成为上海市高级人民法院一审受理的首例房地产参建纠纷案。

原告的诉讼请求为：一、判定原、被告之间合作开发协议无效；二、返还原告的房屋参建款1000万元及利息90万元；三、本案诉讼费由被告担任。诉请的事实和理由为：一、原、被告系房屋参建关系，双方签订了参建协议，但被告对参建协议所指的新会路开发项目未依规定立项。被告获得的是区计划经济委员会（1994）72号关于新会路13号街坊A地块旧城改造的立项批复，明显违反了上海市计划委员会、上海市建设委员会的1993年106号文件精神，区计划委员会超越了批准权限审批项目，使该项目未依政策规定立项而丧失其合法性；二、原、被告双方签订的协议，其中标的物指向不明确，如协议第一条，“经市规划局批准，用地性质为高层商住综合办公楼，其中30%住宅，70%公建”，事实上本项目并非上海市规划局批准，同时“公建”的概念不清；三、协议规定的双方权利义务显失公平，规定了原告的参建款付款期限，却没有相应规定被告的开发项目的开、竣工日期和交房日期；四、双方的协议没有实体规定，充其量只能作为意向书，此参建协议不具备法律操作性。故要求法院判令参建协议无效，判令被告返还参建款本息。

被告的答辩意见为：原告未按参建协议的付款日期付款，协议不能继续履行的责任在原告。

上海市高级人民法院一审受理此案后，在全面审查双方提供的有关证据后，认定本案参建协议无效；同时耐心细致地做了被告方的工作，使本案被告能正视现状，并主动提出与我方协商，愿意归还原告已支付的1000万元的参建款。原告方同意被告有诚意的和解，鉴于收回1000万元的目的已达到，于1995年2月24日向市高院提出撤诉的申请。市高院遂下发裁定书，准许原告上海某房地产开发经营公司撤回起诉。本案以庭外和解，被告返还钱款，原告撤回起诉结案。

解析研判

本案是上海市高级人民法院一审受理的上海首例房地产开发参建纠纷案，由朱树英律师承办。本案从当事人1995年1月27日向建纬所咨询，当天起诉直到2月24日原、被告签订和解协议，被告同意返还1000万元投资款，原告提出撤诉请求，法庭审理只有27天就结案。这取决于代理律师既认真分析案情，提出解除双方所签协议的理由充分；同时在承办重大案件时不注重自己的成败得失，而以当事人利益为出发点和落脚点，注重案件调解，才使本案诉讼快速结案，案结事了。

一、原告与被告之间的参建协议具备共同投资、共享利益、共担风险的特征，其法律性质属于合作开发房地产合同。原告以隐名投资的方式参建被告已有的房地产开发项目，隐名投资人仅能在相对人依约履行时方可获合法权利，一旦发生纠纷隐名投资人难以获得法律的保护。

隐名投资，是指投资人实际认缴、认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却显示为他人的法律现象。对房地产合作开发的隐名投资，因不动产不登记不生效的法律规定的限制，隐名投资人的权利义务同样受不动产登记原则制约，以隐名投资的方式参建已有的房地产开发项目，隐名投资人仅能在相对人依约履行时方可获合法权利，一旦相对人违约发生纠纷，隐名投资人投资房地产合作开发的合法权益难以获得法律的保护。

当事人以隐名方式投资已有的房地产项目属于房地产合作开发。对房地产合作开发，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）（下称司法解释）第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”根据该定义可以看出，合作开发房地产合同包含如下三个特征：共同投资、共享利润、共担风险。共同投资是指合作各方均对房地产开发项目进行投资，可以以土地使用权、资金等形式投资，合作各方可以自行约定各方的投资比例。共享利润是指合作各方共同分享房地产开发的成果，合作各方可以自行约定利润分配比例，分配方式可以是资金、房地产实物、经营权以及其他经济利益表现形式。共担风险与共享利润是相对应的，是指合作各方对房地产合作开发失败，或没有完全达到预期目标而导致的现实损失或预期损失进行分担，分担的比例和方式由各方自行约定。

本案中，原告以资金方式投资参与房地产项目开发，合同约定原告支付参建2.5万平方米建筑面积的前期土地开发费6000万元，被告以划拨土地使用权出资，双方“共同投资”合作开发普陀区上海市新会路地块的商住综合办公楼。虽然原、被告双方并未在合同中约定利润分配方式和风险分担方式，但是双方在合同中约定由被告牵头，会同各参建单位组建项目公司。原告参与被告的投资本意共同组建项目公司，成为项目公司的股东，表明原、被告双方的真实意思表示是对本案房地产开发项目“共享利润”、“共担风险”。因此，本案原、被告之间的协议具备共同投资、共享利益、共担风险的特征，其法律性质属于合作开发房地产合同。

但是本案中原、被告之间的房地产合作开发又有其特殊性：原告是以合作者的身份参与到被告已有的房地产开发项目中，属于参建，并且原告作为参建方未与被告共同办理合作开发手续，从立项开始就没有合作者名份，原告从一开始就是个隐名投资人，其投资方式属于房地产合作开发隐名投资。所以，原告是以隐名投资的方式参建已有的房地产开发项目，与被告共同投资、共享利润、共担风险，合作开发房地产。

传统意义上的隐名投资多指公司中的隐名出资，属于狭义的隐名投资，但是房地产合作开发的隐名投资与此不同，主要是指合作者（隐名投资人）以资金投资的方式参建已经成立的房地产开发项目或与土地投资人联合开发房地产项目，但是开发项目仍然以土地投资人一方的名义进行，由土地投资人办理项目立项等各种手续，工程招投标、报建、施工、竣工验收以及申报房地产项目的权利人都是土地投资人（显名投资人），隐名投资人无论从政府部门还是对外签订工程承包合同、销售合同等的第三方角度都隐藏在土地投资人（显名投资人）身后，双方只能按照签订的合作协议共同经营、共享利润、共担风险。隐名投资人通常不是消极地等待项目开发利润分配，而是积极地参与项目的实质经营管理，但是隐名投资人是否实际上与显名投资人共同经营，并不影响双方合作开发房地产项目的法律性质。

我国现行法律法规、司法解释等均没有对房地产合作开发隐名投资的相关规定，隐名投资人的权利缺乏法律保护；一旦与显名合作人发生纠纷，隐名投资人就会处于非常被动的地位，隐名投资人仅能依据其与显名投资人之间的合作开发房地产合同维护合法权利。本案中，原告作为隐名投资人也仅能基于其与被告之间的合作开发房地产合同维护合法的债权权利，只能请求被告返还投资款，而不能主张房地产物权权利。

二、原告以隐名方式参与合作开发房地产，因合作协议过于简单，缺乏最基本的合同条款，连开工日期、竣工日期和交房日期这些必须具备的合同主要条款也没有，致原、被告之间的协议不成立，被告应返还原告已投资金，原告也有权请求被告返还已经支付的1000万元投资款。

合同成立通常包括如下要件：1、存在双方或多方当事人；2、订约当事人已经过要约和承诺达成合意；3、当事人就合同主要条款达成合意。合同主要条款是指根据合同的性质必须具备的条款，如果缺乏这些条款，合同是不能成立的。对于主要条款的界定，《合同法》第12条规定合同一般包括以下条款：“（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法……”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（下称《合同法司法解释二》）第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。……对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”依此规定，决定合同成立与否的合同主要条款一般包括：当事人名称或姓名、标的和数量。对于其他条款的欠缺不必然导致合同不成立，当事人双方可以协议补充欠缺条款使合同成立；协商不成，可以依据《合同法》第61条、第62条、第125条的规定确定合同其他条款，使得合同成立。但是，如果双方协商不成，又无法依据《合同法》第61条、第62条、第125条规定确定合同其他条款，那么双方签订的合同将因欠缺合同主要条款这一合同成立要件而导致合同不成立。

本案中，原被告双方签订的协议是建立在双方合意的基础上的，但是该协议欠缺“履行期限”这一合同主要条款，具体而言，原被告双方未在协议中约定被告开发项目的开工日期、竣工日期和交房日期。欠缺该条款导致原被告签订的协议不成立，理由如下：1、双方未按照《合同法司法解释二》第1条规定就上述开工日期、竣工日期和交房日期达成协议，使得合同成立；2、开工日期、竣工日期和交房期日等具体期限无法按照《合同法》第61条、第62条和第125条规定的合同的目的、交易习惯、诚实信用原则以及随时履行等办法予以确定；3、根据合作开发房地产合同的性质，房地产项目开发的开工日期、竣工日期和交房日期这些履行期限是合作开发房地产合同必须具备的条款。

原告与被告签订的合作开发房地产协议，涉及6000万元的巨大标的，总共才有寥寥500多字，不少用词概念模糊，协议基本条款不齐，欠缺对履行期限、违约责任、争议解决方法等事项的基本约定；并且协议中只约定了原告支付投资款的义务，没有约定被告履行项目开发的具体义务，亦没有对被告违反合同义务的责任约定，因此，原、被告之间的协议欠缺开工日期、竣工日期和交房日期这些依据合作开发房地产合同性质必须具备的主要条款，导致合同不成立。合同不成立的法律后果是：有过失的一方当事人应根据缔约过失责任原则，赔偿另一方所遭受的利益的损失，如果当事人已经实际履行，则应当各自向对方返还已接受的履行。本案中，因欠缺开工日期、竣工日期和交房日期导致合同不成立，原被告双方都有过失，按照过失相抵原则，原告难以追究被告缔约过失责任，但是原告已经向被告支付了1000万元的投资款，因合同不成立，被告负有返还义务。

三、本案原、被告的合作协议不仅内容过于简单，缺乏协议履行的最基本的条款，而且被告以划拨土地使用权出资合作开发房地产，在项目立项审批和补办土地出让手续等方面均违反当时的法律规定，原告除合同不成立外，据此要求终止协议履行返还已投资金，法律依据充分。

本案原、被告之间的合作反映出在上世纪九十年代房地产开发的粗放和混乱。本案合作协议具有的特殊性，原告不仅以合作者的身份隐名参建被告已有的房地产开发项目，并且在签订合作协议时未加强合同的审查，使合同缺乏最基本的主要条款又无法协商解决，致合作协议不成立。更重要的是：被告的这个房地产开发项目的立项批复环节超越行政审批权限，未得到有批准权的人民政府批准。被告对协议中约定的新会路房地产开发项目未依相关规定立项，被告获得的是区计划经济委员会（1994）72号关于新会路13号街坊A地块旧城改造的立项批复，违反了上海市计划委员会、上海市建设委员会的1993年106号文件精神，区计划委员会超越了批准权限审批项目。因此，被告以划拨土地使用权投资与原告合作开发房地产的合同，未经过有批准权的人民政府批准。

此外，本案被告投入的土地是未补办出让手续的划拨土地。我国《城市房地产管理法》施行后对原有房地产开发不规范的情形，最高院《关于审理房地产管理法施行前房地产经营案件若干问题的解答》即2号文件第5条规定：“出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续，并依法补办了出让手续，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可以认定合同有效，”。本案被告以未经审批、登记的土地使用权合作开发房地产，在1995年1月27日原告起诉之日前未办理出让批准手续，未得到有批准权的人民政府批准，且在一审诉讼期间也无意补办出让手续，双方的合作协议亦属无效。依据《合同法》第56条和第58条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，合同当事人因该合同取得的财产，应当予以返还，因此，原告有权请求被告返还1000万元的投资款。

四、合作开发房地产合同纠纷，通过律师努力可以促成和解。本案承办律师正是在不突出自己的成败得失、注重案件调解的前提下，运用深厚的法律功底、精湛的诉讼技巧以及丰富的办案经验促成妥善解决的，最终被告同意返还投资款，原告的诉讼请求得以实现而和解撤诉。

合作开发房地产合同纠纷通常诉讼标的较大，动辄就是几千万、甚至几亿人民币；且争议分歧较多，通常法院都会以判决结案。但很多情况下也不尽然，合作开发房地产合同纠纷也可以通过法庭调解促成双方达成和解，最终取得不错的诉讼效果。代理律师要以当事人的利益为出发点和落脚点，不能只注重自己在案件中的表现和成败得失，一味地追求胜诉结果，而应该以当事人的利益为重，配合法庭多做调解、和解工作，如果调解能够更好地实现当事人的诉讼目的，代理人应该毫不犹豫地选择调解。

对于一个具体的合作开发房地产合同纠纷案件，是否采取调解的诉讼策略，如何促成调解，这是代理律师的重要任务，取决于代理律师对案件法律关系的正确定性，对争议焦点的准确把握，以及对有效证据的合理运用。这对代理律师的要求很高，需要代理律师具备深厚的法律知识、精湛的诉讼技巧以及丰富的办案经验，才能审时度势建议当事人进行调解、制定出具有谈判优势的调解方案、促成调解。

本案中，朱树英律师就是运用其深厚的法律知识、精湛的诉讼技巧以及丰富的办案经验，促成调解的。本案比较特殊，原告是以隐名投资的方式参建已有的房地产开发项目，隐名投资缺乏法律保护，更没有关于隐名投资参建房地产合作开发的法律规定，对于本案的合作开发房地产合同纠纷，原告作为隐名投资人，相对处于被动的地位。同时，两位律师考虑到原告已经投入了1000万元的投资款，由于房地产开发项目迟迟没有实质性进展，原告的经济损失惨重，从当事人的利益出发，应该尽快追回投资款。朱树英律师果断决定，建议原告与被告在法官的主持下庭内调解。

承办律师在本案中基于如下理由劝解原告当事人同意和解，并获法院支持：1、由于现有法律法规缺乏对隐名投资参建房地产合作开发的规定，当事人可以在调解中通过协商，实现追回投资款的目的，同时法院也可以通过调解探索双赢的审理结果；2、调解的程序比较灵活，可以快速、简便、经济地解决纠纷，缓解当事人的讼累，降低诉讼成本，同时有助于法院快速结案；3、调解协议以合意为基础，更易为当事人所接受和自愿履行，可避免执行中的困难，有利于当事人收回投资款，同时有利于法院实现调解与执行的统一；4、调解可以减少诉讼程序的对抗性，促进当事人双方的互谅互让和友好合作，有利于在解决民事纠纷时维护双方当事人的长远利益和友好关系，同时也符合法院的调解宗旨。

本案在朱树英不突出自己的成败得失、注重案件调解的情况下，运用其深厚的法律知识、精湛的诉讼技巧以及丰富的办案经验，审时度势、合理运用调解的诉讼策略，促成了调解，最终被告愿意归还原告1000万元的投资款，使得原告的诉讼请求基本得以实现，双方庭外和解，原告撤回诉讼，案件处理最后取得了良好的效果。这正是年轻律师应该好好学习的宝贵诉讼经验。

编后

诚然，与以往那些诉至高级人民法院的“诡异”案件不同，本案就案情本身来说并不复杂，事实也相对清晰，直达高院很大程度上由当时的诉讼标的金额决定。但平铺直叙的案情并不意味着本案就不典型，隐名投资人、6000万投资、一份协议500多字、27天结案——这些要素都使得本案有了足够多的谈资。而小编相信，看完本案很多粉丝的脑海中浮现出这句时下最时髦的话“鬼知道经历了什么”。

毫无疑问，在本案中最让人挂怀的就是这个首次在栏目中出现的“隐名投资人”。就小编的理解，这个特殊当事人本身就是不确定的､有失实因素的存在着；而“隐名投资”就是一种非常规的､特殊的投资方式，甚至于可能是违反法律规定的投资方式。但正所谓“存在即有合理性”，在上世纪90年代初的房地产市场中可以说这种现象大量存在。如何规避由“隐名”所导致的纠纷隐患，如何保护这类投资人的合法利益，成为了专业律师要思考的问题。

在本案中，作为“隐名投资人”的代理律师，朱树英的判断是精准且客观的——官司有得打是事实，缺少相关法律保护也是事实。在这种情况下，朱树英把诉讼策略更多地聚焦在了权利义务的公平对等之上；同时“一票否决”地指出项目审批存在超越批准权限的致命伤，这也为之后促成当事双方的调解赢得了主动。

既然上庭官司也能打得赢，为什么要选择和解呢？如果起初你还存有这种疑问，那么在看到“法院27天审结6000万元纠纷案”这个信息时，就会发现案结事了才是最重要的，别的都是浮云。还记得那个“8年抗战”庭审达到35次，走完了所有司法程序的建设工程案件吗？即便是追回了亿元工程款，但这8年的劳心劳力、8年的资金成本（通货膨胀都不知道上升了多少个百分点），显然对企业而言也是惨胜，因为诉讼成本是企业苦涩而难以言表的客观事实。事实上，对于本案中的“隐名投资人”来说，庭外和解无疑是最理想的方案，而能够速战速决的结果显然也是一个完美结局，这个结局对企业利益是完美的，对律师的以当事人利益为重的办案思路和专业风范同样也是完美的。