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上海市建纬律师事务所接受上海市人民政府法制办、上海市住房城乡建设和管理委员会的邀请，对正在制订的《上海市建设工程招标投标管理办法（草案）》进行专题论证修改。 接受邀请后，建纬所组织由律师事务所朱树英主任任组长，主任助理、建设工程业务部主任韩如波任副组长的课题组，课题组由事务所副主任、合伙人曹珊，高级合伙人赵萍、宋仲春，合伙人俞斌以及律师林隐、郑冠红、何锦秀、何溪滢、韩刚、是轶群等共12人组成。 市政府法制办城建法规处来建纬所当面交底并提出要求后，课题组分六个具体问题小组结合相关法律法规、最高院的有关司法解释规定以及其他省市的地方规定，并结合建纬在办案过程中接触的经验教训对相关问题进行有针对性的研讨，各小组提出初步论证意见之后又召开专题会议进一步进行研讨，并形成一致论证意见。 朱树英主任应邀参加了上海市政府法制办组织的《上海市建设工程招标投标管理办法（草案）》重大问题论证会，就相关问题及修改意见进行了专题发言，受到了与会专家和领导的高度重视。 建纬公众号将分六期刊登六个论证问题。下文为论证问题一。 论证问题 关于串标等违法行为，是否可以通过间接性的事实进行认定？ 《办法》第二十六条（投标人互相串通投标情形）投标人在招标投标过程中有下列情形之一的，可以认定投标人相互串通投标： （一） 不同投标人编制的投标文件存在两处以上错误一致； （二）不同投标人使用同一台电脑或者同一加密工具编制投标文件； （三）不同投标人的投标文件从同一投标人处领取或者由同一投标人分发； （四）参加投标活动的人员为同一标段其他投标人的在职人员。 第二十七条（招标人与投标人串通投标情形）招标人在招标投标过程中有下列情形之一的，可以认定招标人与投标人串通投标： （一）发现不同投标人的法定代表人、委托代理人、项目负责人属于同一单位，仍同意其继续参加投标的； （二）投标截止后，更换、篡改特定投标文件内容的； （三）投标截止后，向特定投标人泄露其他投标人投标文件内容或者其他应当保密的评审情况的； （四）以胁迫、劝退、利诱等方式，使特定投标人以外的其他投标人放弃投标或者使中标人放弃中标的； （五）依法应当公开招标的建设工程，未确定中标人前,投标人已开展该工程招标范围内的工作； （六）对评标委员会成员进行倾向性引导或者干涉正常评标秩序的。 第一部分 观点及修改建议 一、办法二十九条、三十条涉及的两个争议问题及我们的观点（一）问题一：构成串标这一违法行为的主体？ （二）问题二：哪些间接性事实能证明行为主体实施了串标行为？ （三）问题三：是否可以通过间接性事实认定为其行为属于串标的违法行为？ （四）问题四：针对构成串标的间接性事实采用完全列举还是不完全列举？ 针对以上争议问题，我们的观点：针对条例二十六条、二十七条所作关于串标等违法行为通过间接性不正常事实进行认定的相关规定，借鉴、吸取上海静安教师公寓改建工程11.15大火事故查明的招标人、投标人、招标代理机构互相串通投标、违法招标引起事故的惨痛教训，完全应当作如此规定。通过我国现有的整个招标投标法律、法规、规章体系中相关规定，以及《招标投标法》关于串标及我国刑法关于“串通投标罪”的相关规定，结合司法实践和市场操作现状，作这样的规定完全合法，完全符合规范市场的客观需求，具有现实的可操作性。同时，鉴于实务中招标人、投标人与招标代理机构、评标委员会之间也存在串通损害其他投标人利益、扰乱招投标秩序的情形，建议增加一条作为二十八条予以规制。 二、建议办法的条文修改和完善《办法》第二十六条 投标人在招标投标过程中有下列情形之一的，可以认定投标人相互串通投标： （一）不同投标人的投标文件由同一单位制作的； （二）不同投标人编制的投标文件存在两处以上错误一致； （三）不同投标人使用同一台电脑或者同一加密工具编制投标文件； （四）不同投标人的投标文件从同一投标人处领取或者由同一投标人分发； （五）参加投标活动的人员为同一标段其他投标人的在职人员； （六）有关法律法规规定可以认定为串通投标的其他行为。 第二十七条 招标人在招标投标过程中有下列情形之一的，可以认定招标人与投标人串通投标： （一）发现不同投标人的法定代表人、委托代理人、项目负责人属于同一单位，仍同意其继续参加投标的； （二）投标截止后，更换、篡改特定投标文件内容的； （三）投标截止后，向特定投标人泄露其他投标人投标文件内容或者其他应当保密的评审情况的； （四）以胁迫、劝退、利诱等方式，使特定投标人以外的其他投标人放弃投标或者使中标人放弃中标的； （五）依法应当公开招标的建设工程，未确定中标人前,投标人已开展该工程招标范围内的工作； （六）对评标委员会成员进行倾向性引导或者干涉正常评标秩序的； （七）有关法律法规规定可以认定为串通投标的其他行为。 第二十八条：招标人、投标人在招标投标过程中有下列情形之一的，可以认定招标人、投标人、招标代理机构、评标委员会串通投标： （一）招标人串通招标代理机构向评标委员会成员提示或暗示拟中标人的； （二）投标人串通招标代理机构向评标委员会成员提示或暗示拟中标人的； （三）招标人和投标人共同串通招标代理机构向评标委员会成员提示或暗示拟中标人的； （四）有关法律法规规定可以认定为串通投标的其他行为。 第二部分 论证过程 一、合法性的论证意见1、目前相关的法律规定 （1）《招标投标法》（2000年1月1日）第三十二条 投标人不得相互串通投标报价……投标人不得与招标人串通投标…… 对本条的理解：该条内容是禁止串标，但其内容过于笼统、过于原则，未具体说明认定串标的具体标准和方法。实务中串标参与者还有中介机构和评审专家。 （2）《立法法》第八十二条省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。 地方政府规章可以就下列事项作出规定： （一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项； （二）属于本行政区域的具体行政管理事项。 设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理……等方面的事项。……应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。 没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。 对本条的理解：本办法的制定主体是上海市人民政府，本办法的性质是地方政府规章，其所规定内容是关于串标行为的具体规定，属于本市内城乡建设与管理，但尚不具备制定地方性法规，故而以规章的形式立法。 (3)《刑法》第二百二十三条（关于串通投标罪的规定） 投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。 《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（2001年4月18日）对于串通投标罪的具体追诉标准做了详细规定。 我们认为，由于招投标过程中串标这一违法行为若被查证属实，情节严重的构成刑法中的串通投标罪，所以在办法中对构成串标的间接性事实应慎重地采用详细的列举方式。当然，本办法作为下位法在立法上应采取“上粗下细，上松下严”的立法原则。可以适当地比上位法《招投标法》、《招投标法实施条例》地规定更详细、更严格。 （4）《招标投标法实施条例》（2012年2月1日） 第三十九条 禁止投标人串通投标以及其串标的情形。完全列举串标违法行为所呈现的事由和状态。 第四十条本条规定视为投标人相互串通投标的具体情形。该条内容的视为等同是串标，无需再举证。 第四十一条 禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标： ….. 对本条的理解：本条规定了禁止招标人与投标人串通投标情形，即串标违法行为所呈现的事由和状态。 （5）《公路水运建设工程围标串标问题治理工作方案》（交通运输部）第1条围标串标的表现形式：围标串标行为已成为当前公路、水运工程建设市场突出问题之一。围标串标行为表现形式复杂，除投标人外，还涉及招标人、招标代理机构、评标专家等单位和人员，其主要表现形式包括：一是投标人之间相互串通投标，一般由一个投标人或法人同时借用多家企业资质投标，有的组成相对固定的投标联盟相互陪标，有的通过与投标人谈判购买投标权进行围标等；二是投标人与招标人之间串通投标，一般为招标人通过预设资格条件、透露招标信息等提高投标人中标概率；三是投标人与评标专家之间串通投标，一般为投标人买通评标专家，评标时通过倾向性评分或对其他投标人废标，谋取中标；四是投标人与招标代理机构串通投标，一般为招标代理机构为投标人预设资质资格条件、透露招标信息等。 （6）《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》国家工商行政管理局 1998年1月16日 第三条 投标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第一款的规定，实施下列串通投标行为….. 第四条 投标者和招标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第二款的规定，进行相互勾结，实施下列排挤竞争对手的公平竞争的行为…… （7）江苏省住房和城乡建设厅《关于严厉打击建设工程围标串标和转包违法分包行为的若干意见（苏建建管〔2013〕671号）第八条加强对招标代理机构和监理单位履行职责情况的监管。招标代理机构在招投标过程中有组织、协助或者隐瞒围标、串标行为的，按相关规定对招标代理机构及责任人进行处罚，并记入招标代理机构的失信行为记录。 （8）浙江省政府指出，今后凡是建设工程招标投标活动中有下列情形之一的，认定为串通投标行为：招标人（或招标代理机构）在规定的提交投标文件截止时间后，协助投标人撤换投标文件、更改报价；招标人（或招标代理机构）泄露投标人名称、数量或联系方式等应当保密的事项；不同投标人的投标文件由同一单位（或个人）编制或提供投标咨询服务；不同投标人使用同一人或者同一单位的资金交纳投标保证金；不同投标人委托同一人办理投标事宜的或不同投标人与同一投标人联合投标的；不同投标人的投标文件内容出现非正常一致，或者报价细目呈明显规律性变化；不同投标人的投标文件载明的项目管理人员出现同一人的情况；不同投标人的投标文件相互混装；法律、法规或规章规定的其他串通投标行为。 综上，我们认为，《办法》既调整招标投标管理机关和招投标参与主体（包括：招标人、投标人、中介机构、评审专家）的行政法律关系，又调整招标人、投标人、中介机构以及评审专家之间的民事法律关系，同时具备“公法”与“私法”的双重属性。实务中招标代理机构为了在激烈的竞争中承揽到代理项目，往往会主动或被动采取违法违规的手段，如答应代理中保证某人中标，共谋串通损害国家利益或其他投标人利益，掩盖招标人的一些违法行为，无原则地迁就招标人等。某些投标人拉拢或以不正当利益收买评审专家，通过专家的自由裁量权为其“增加分值”，从而达到谋取中标的目的 。所以，办法在规定串标主体时应再加上中介机构和评审专家；同时应采用完全列举的方式让招投标参与主体以及招投标管理机关均明确哪些具体行为构成串标，列举不可能完全，可以加一个托底条款。此举可使监督管理部门对串标定性有法可依，以利于准确查处；同时也让相关人员知道哪些具体的行为不可为。 二、可操作性论证意见。1、应该着重借鉴的上海市静安区胶州路教师公寓11.15大火事故反映的具体问题。 2010年11月15日，上海静安胶州路728号28层的教师公寓发生重大火灾。当日下午14时15分左右，正在进行大楼更换钢窗和外墙增加保温层施工时，10层脚手架上电焊坠落的几个火星引燃外墙保温材料并迅速引燃外墙脚手架上尼龙防护网，浓烟随即冒起，火势迅速蔓延。经过4个多小时的紧张抢救，“11.15”火灾事故最终遇难人数为58人，其中男性22人，女性36人，另有73人在本次大火中受伤。 2011年6月9日，国务院批复对该事故的处理报告指明：建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包和工程项目施工组织管理混乱是最主要的原因。涉案政府投资项目经过招标投标，项目招标人静安区建设交通委员会与投标人上海静安建设总公司及招标代理机构事先串通，由没有相应资质的佳艺公司施工以上海静安建设总公司及另二家投标单位的名义分别制订投标文件，促成由上海静安建设总公司中标。第二天，中标人便把全部工程以收取2.5％管理费的形式，转包给没有相应资质的佳艺公司施工，最终酿成特别重大的火灾事故。 2、可借鉴住建部的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为的认定查处管理办法》的核心内容治顽八条的立法经验，其中第十一条第（五）、（六）、（七）款针对违法行为“挂靠”即以间接事实认定。 该办法第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠： （一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； （二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； （三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外； （四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的； （五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的； （六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （八）法律法规规定的其他挂靠行为。 ◎【建纬观点】司法鉴定程序应注意的四个问题——主要针对建设工程案件的讨论 ◎【建纬动态】从实务角度探析施工总承包单位对农民工工资支付的民事法律责任 ◎【建纬观点】被挂靠人对挂靠人的债务承担何种责任之探讨—倪世兵与杨龙明、郑保国、上海高迅建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案 |
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