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自20世纪80年代末起，我国公路基础设施进入快速发展阶段，各等级的公路通车里程均实现了跨越式的发展，在公路基础设施跨越式发展的过程中，北京、上海等地出现了一批探索引入社会资本投资建设和运营维护公路的项目，为公路领域引入社会资本积累了丰富的实践经验。 为推进经济结构战略性调整，加强薄弱环节建设，促进经济持续健康发展，国务院制定《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发[2014]60号），要求“建立完善政府主导、分级负责、多元筹资的公路投融资模式”。在国家推进PPP模式发展的背景下，我国公路PPP项目也获得快速发展机遇，根据财政部政府和社会资本合作中心发布的《全国PPP综合信息平台项目库季报》第3期可知，交通运输领域PPP项目数量为1132个，占项目库总数的12%，其中一级公路、高速公路、二级公路的项目数分别为268个、220个和125个，占交通运输领域项目总数的54.2%，表明我国公路PPP项目在交通运输领域占据主导地位。 为进一步促进我国公路PPP项目的发展，有必要在现有政策规范体系的基础上，对实践中公路PPP项目面临的法律问题进行分析，同时应注意的是，目前财政部建立的PPP项目库中的一级公路、高速公路、二级公路的项目数量相对均衡，因此本书在研究分析公路PPP项目实践的过程中，除研究分析公路PPP项目的共性问题外，也注重兼顾各种类型公路PPP项目在实践过程中存在的差异。 一、公路PPP项目案例简介 兴延高速公路位于京藏高速公路以西，呈南北走向，南起西北六环路双横立交，北至京藏高速营城子立交收费站以北，路线全长约42.2km。线路途径昌平、延庆两个区县，其中平原段约17.8km，山区段约24.4km。兴延高速公路工程按高速公路标准设计，其中平原段设计速度为100km/h，山区段设计速度为80km/h。项目总投资约143亿元。 兴延高速公路PPP项目实施方案经北京市政府批准采用PPP模式实施，北京市交通委员会为项目实施机构，北京市首都公路发展集团有限公司为政府方指定出资代表，政府方出资代表与中标社会资本按照49%：51%的股权比例注册成立项目公司，政府方出资代表不参与项目公司利润分配。 北京市交通委员会与项目公司签订PPP项目合同，代表北京市人民政府授予项目公司特许经营权，由项目公司投资建设和运营维护兴延高速公路项目，项目合作期限分为建设期和运营期，其中建设期约39个月，运营期为25年（自正式通车之日起至项目移交之日止），项目合作期限届满后移交政府部门。项目特许经营权包括高速公路收费权、沿线广告牌、加油站及附属设施经营权。项目采用可行性缺口补贴付费机制，政府就约定通行费标准与实际通行费标准之间的通行费差额对项目公司进行补贴。 项目采用公开招标方式选择社会资本，最终中国铁建股份有限公司、中铁十二局集团有限公司和中铁十四局集团有限公司联合体中标，目前项目公司已组建完成，项目进入建设阶段。 兴延高速公路项目是北京市政府重点推进的项目之一，也是财政部第二批PPP示范项目，项目目前已顺利完成社会资本采购，进入项目执行阶段，兴延高速公路PPP项目是我国近期成功落地实施的公路运输PPP项目，在公路PPP项目实践操作领域具有典型意义，下面将以兴延高速公路PPP项目案例为基础，对我国公路PPP项目实践操作进行简要分析。  二、公路PPP项目政策解析 为推动我国公路PPP项目的发展，国务院、交通运输部等部委制定了一系列涉及公路PPP模式的政策规范。 《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发[2014]60号）要求“建立完善政府主导、分级负责、多元筹资的公路投融资模式，完善收费公路政策，吸引社会资本投入，多渠道筹措建设和维护资金。逐步建立高速公路与普通公路统筹发展机制，促进普通公路持续健康发展。”通知强调政府在公路项目投融资领域的主导地位，在完善现有收费公路规范的基础上，强调高速公路和普通公路的统筹发展，最终目的是实现普通公路的发展。 《财政部、交通运输部关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》（财建[2015]111号）鼓励社会资本利用PPP模式参与收费公路的投资建设和运营维护。通知强调重点推进确需建设但投入较大且预期收益稳定的公路建设项目，是政府职能部门在推进收费公路PPP项目过程中必须注意的要点，但实施意见未区分经营性公路和政府还贷公路，基于现有法律规范，实施意见的实践操作性意义不大。 现有PPP模式政策规范中，与公路PPP项目相关的政策规范相对匮乏，而且缺乏对非收费公路PPP项目领域的关注。相关规范实践操作可行性低，为进一步推进我国公路PPP项目的发展，有必要在现有政策规范的基础上，进一步完善我国公路PPP项目相关的政策规范。 三、公路PPP项目操作模式 公路PPP项目操作模式，是指政府职能部门在推进公路PPP项目操作模式的过程中，基于项目的实际情况选择确定的项目运作机制，参照财政部、国家发改委等部委制定的PPP模式政策规范性文件，常见的PPP项目操作模式包括委托运营（Operations & Maintenance，O&M）、管理合同（Management Contract，MC）、建设-运营-移交（Build-Operate-Transfer，BOT）、建设-拥有-运营（Build-Own-Operate，BOO）、建设-拥有-运营-移交（Build-Own-Operate-Transfer，BOOT）、建设-移交-运营（Build-Transfer -Operate，BTO）、转让-运营-移交（Transfer-Operate-Transfer，TOT）、改建-运营-移交（Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT）等。实践中公路PPP项目操作模式的确定，必须结合公路PPP项目的公路属性、投资主体、项目状态、回报机制等多项因素予以确定。 （一）公路PPP项目的类型 参照《公路法》第6条规定，按照公路路网中的地位，PPP模式可以适用于国道、省道、县道和乡道等项目，按照公路技术等级的分类，PPP模式可以适用于高速公路、一级公路、二级公路、三级公路和四级公路等项目，公路技术等级的具体划分标准以交通运输部发布的《公路工程技术标准》（JTGB01-2014）的规定内容为准。按照公路项目的状态，PPP模式可以适用于新建公路、改扩建公路和存量公路等项目。 参照《收费公路管理条例》的规定，PPP模式可适用于收费公路、非收费公路等项目。其中非收费公路，是指不符合《公路法》、《收费公路管理条例》规定的收费公路设立条件的公路包括全部由政府投资或社会组织、个人捐资建设的公路和不符合《收费公路管理条例》第18条规定的技术等级和规模的公路项目。而收费公路，是指符合《公路法》和《收费公路管理条例》规定的，依法经审批机关批准收取车辆通行费的公路（含桥梁和隧道），按照收费公路投资资金的差异，收费公路可以划分为政府还贷公路和经营性公路，政府还贷公路是指县级以上地方人民政府交通运输主管部门利用贷款或者向企业、个人有偿集资建成的收费公路。经营性公路，是指国内外经济组织依法投资建设或者依法受让政府还贷公路收费权的收费公路。经营性公路适用PPP模式在法律规范层面具备可行性，但政府还贷公路适用PPP模式在法律规范层面存在障碍，下文将对政府还贷公路适用PPP模式的障碍进行详细论述，此处不再赘述。 （二）公路PPP项目操作模式分析 在分析公路PPP项目类型的基础上，为便于实践操作过程中，政府职能部门快速分析、确定公路PPP项目操作模式，有必要对影响公路PPP项目操作模式选择的重要因素进行分析。 1、公路PPP项目回报机制 PPP模式回报机制，是指社会资本投资建设和运营维护PPP项目的过程中，获取合理投资收益的方式。根据《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156号）制定的《PPP项目合同指南（试行）》的规定，PPP模式回报机制包括使用者付费、可行性缺口补贴和政府付费。其中使用者付费是指由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务，社会资本直接从最终用户处收取费用，以回收项目的建设和运营成本并获取合理投资收益。政府付费是指政府直接付费购买公共产品或服务，通常PPP项目采用政府付费的主要指标是项目可用性、使用量和绩效，可以是一个指标，也可以是多个指标要素的组合。可行性缺口补贴是在政府付费和使用者付费机制之外的一种折中选择，对于使用者付费无法使社会资本获取合理收益、甚至无法完全覆盖项目的建设和运营成本的项目，可以由政府提供一定的补助，以弥补使用者付费之外的缺口部分，使项目具备商业上的可行性，可行性缺口补贴的主要方式包括投资补助、价格补贴、无偿划拨土地、提供优惠贷款、放弃项目公司中政府股东的分红权等多种形式。 在公路PPP项目中，经营性收费公路具备向最终用户收取车辆通行费的基础，实践中可以采用使用者付费或可行性缺口补贴回报机制。非收费公路项目不具备向最终用户收取车辆通行费的条件，可以采用政府付费回报机制，即对非收费公路项目，可以基于公路项目的可用性、使用量（影子收费）、绩效考核中的一项指标或多项指标的组合由政府付费，实践中一般是以项目的可用性与绩效组合或使用量与绩效组合的指标为依据，由政府支付费用。 2、公路项目的技术等级和规模 在考虑公路PPP项目采用使用者付费或可行性缺口的过程中，政府职能部门必须综合考虑公路项目的技术等级和规模。《公路法》第59条的规定，符合国务院交通主管部门规定的技术等级和规模的，由县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或者向企业、个人集资建成的公路、由国内外经济组织依法受让前项收费公路收费权的公路或由国内外经济组织依法投资建成的公路，可以依法收取车辆通行费。《收费公里管理条例》第18条规定：“建设收费公路，应当符合下列技术等级和规模：（一）高速公路连续里程30公里以上。但是，城市市区至本地机场的高速公路除外。（二）一级公路连续里程50公里以上。（三）二车道的独立桥梁、隧道，长度800米以上；四车道的独立桥梁、隧道，长度500米以上。技术等级为二级以下（含二级）的公路不得收费。但是，在国家确定的中西部省、自治区、直辖市建设的二级公路，其连续里程60公里以上的，经依法批准，可以收取车辆通行费。”公路PPP项目确定操作模式，必须考虑公路项目的技术等级和规模，即公路项目的技术等级和规模直接决定公路PPP模式操作模式的选择。 3、公路项目的所有权 公路项目的所有权，是指公路建成并通过竣工验收后，如何确定公路项目的所有权主体。目前《公路法》和《收费公路管理条例》中均未对公路项目的所有权设置作明确规定，但《收费公路权益转让办法》第35条规定：“受让方依法拥有转让期限内的公路收费权益，转让收费公路权益的公路、公路附属设施的所有权仍归国家所有。”此处未区分政府还贷公路和经营性公路，同时《收费公路管理条例》规定收费公路权益是指收费公路的收费权、广告经营权和服务设施经营权。据此可以推断收费公路项目的所有权归国家所有，即收费公路的项目法人只拥有公路的收费权，实践中也按照收费公路所有权归国家所有进行操作，但由于缺乏明确的规定条件，实践操作中的具体方式也存在差异。非收费公路的所有权设置在实践中也参照收费公路的相关规定执行。即公路项目的经营主体不享有公路项目的所有权。 4、公路项目的移交 公路项目的移交问题，是指在利用PPP模式引入社会资本，投资建设和运营维护公路项目的过程中，即构建政府和社会资本的合作关系的过程中，通常会要求设定项目的合作期限，项目合作期限届满后，项目设施如何处置的问题。《公路法》第65条规定，有偿转让公路收费权的公路项目，转让收费权合同约定的期限届满，收费权由出让方收回。由国内外经济组织依照本法规定投资建成并经营的收费公路，约定的经营期限届满，该公路由国家无偿收回，由有关交通主管部门管理。《公路法》规定转让公路收费权的公路项目，合同约定期限届满的，收费权由出让方收回，该规定与PPP模式规定相矛盾，实践中涉及公路项目收费权转让的，也未按照此规定操作，《收费公路管理条例》和《收费公路权益转让办法》对此作了修正。 《收费公路管理条例》第38条规定，收费公路终止收费后，经鉴定和验收，公路符合取得收费公路权益时核定的技术等级和标准的，收费公路经营管理者方可按照国家有关规定向交通主管部门办理公路移交手续；不符合取得收费公路权益时核定的技术等级和标准的，收费公路经营管理者应当在交通主管部门确定的期限内进行养护，达到要求后，方可按照规定办理公路移交手续。 《收费公路权益转让办法》第40条规定，收费公路权益转让合同约定的转让期限届满的，省、自治区、直辖市人民政府交通运输主管部门应对公路项目进行鉴定验收，经鉴定和验收，公路符合收费公路权益转让时核定的技术等级和标准的，公路经营企业方可按照国家有关规定，在转让期限届满时向交通运输主管部门办理公路移交手续；不符合转让收费公路权益时核定的技术等级和标准的，公路经营企业应当在交通运输主管部门确定的期限内进行养护，达到要求后，方可按照规定办理公路移交手续。转让期限届满仍未达到要求的，交通运输主管部门应当收回公路收费权，办理公路移交手续，指定其他单位进行养护，养护费用由原公路经营企业承担。 因此收费公路采用PPP模式的，合作期限届满的，经交通运输主管部门鉴定和验收合格后，应将公路项目移交给交通运输主管部门并办理移交手续。对于非收费公路采用PPP模式的公路项目，合作期限届满后是否需要将公路项目设施移交给政府部门，法律规范层面缺乏明确的规定。相关规范强调收费公路项目合作期限届满，要求将公路项目移交给政府部门，主要理由是我国始终坚持发展非收费公路为主，适当发展收费公路的政策，依据现有法律规范体系的规定，收费公路合作期限届满的，应停止收费。而且公路设施属于国家重要的基础设施，关系国民经济的发展和社会经济效益，是重要的公益性基础设施，因此政府职能部门有必要对公路项目进行监督检查，即公路项目的特性不允许社会资本长久持续运营公路项目。实践中可参照收费公路的规定，非收费公路项目的合作期限届满的，要求社会资本将项目设施移交给政府职能部门。 综上所述，基于公路项目回报机制、公路技术等级和规模、公路项目所有权和公路项目移交等问题的分析论述可知，公路PPP项目，实践中一般采用BOT模式进行操作，若公路PPP项目属于存量项目，则实践中一般采用TOT模式，转让标的一般是收费公路的经营权，若公路PPP项目属于改扩建项目，则实践中一般适用ROT模式。 （三）政府还贷公路采用PPP模式的可行性 虽然《公路法》和《收费公路管理条例》均规定经批准设立的收费公路，可以收取车辆通行费。但基于收费公路投资主体和资金投入的差异，收费公路被划分为政府还贷公路和经营性公路，实践中因经营性公路属于PPP模式范畴，因此经营性公路采用PPP模式不存在法律障碍，但政府还贷公路采用PPP模式存在法律障碍，下面将详细分析政府还贷公路采用PPP模式的可行性。 根据《收费公路管理条例》的规定，县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或企业、个人有偿集资建设和管理政府还贷公路的，应当按照政事分开的原则，依法设立专门的不以营利为目的的法人组织。即政府还贷公路收费目的是偿还贷款和集资款，设立的法人组织不以营利为目的，收取的车辆通行费收入全部存入财政专户，严格实行收支两条线管理，除必要的管理、养护费用从财政部门批准的车辆通行费预算中列支外，必须全部用于偿还贷款和有偿集资贷款，不得挪作他用。而PPP项目需要满足社会资本的合理收益需求，而且《交通部关于进一步规范收费公路管理工作的通知》（交公路发[2006]654号）明确规定：“任何单位不得以任何方式非法设立经营性公路或人为改变政府还贷公路性质。对未依法转让收费权，将政府还贷公路按经营性收费公路进行建设管理的，要进行清理和属性复位。”因此对于新建政府还贷公路项目，现有的规范层面限制导致实践中采用PPP模式进行操作不具备可行性。 对存量政府还贷公路项目，《收费公路权益转让办法》规定收费公路权益转让的转让方包括不以营利为目的的专门建设和管理政府还贷公路的法人组织和投资建设经营经营性公路的国内外经济组织，同时规定转让政府还贷公路收费权的，可以向省级人民政府申请延长收费期限，表明政府还贷公路可以进行收费公路权益转让。收费公路权益转让的受让方是依法有偿取得收费公路权益的国内外经济组织，未要求受让方属于非营利性法人组织。对于政府还贷公路收费权益转让后公路的性质，《交通部关于进一步规范收费公路管理工作的通知》（交公路发[2006]654号）进一步明确规定，依法有偿受让政府还贷公路收费权的公路，为经营性公路。即政府还贷公路收费权益有偿转让后，公路项目由政府还贷公路转变为经营性公路，而经营性公路具备采用PPP模式的可行性，其实质仍是经营性公路采用PPP模式的可行性问题，政府职能部门在筛选存量政府还贷公路项目时，对于符合收费公路权益转让条件的，可以通过收费公路权益转让方式实现采用PPP模式的目的。 综上所述，政府还贷公路，作为新建项目，由于规范层面对政府还贷公路的限制，不适合采用PPP模式。但存量政府还贷公路，在依据相关法律规定有偿转让公路收费权益的条件下，可以转变成经营性公路，具备采用PPP模式的可行性。 （四）公路PPP项目中的PPP模式与特许经营 在基础设施和公用事业领域，特许经营和PPP模式的关系是我国PPP模式发展过程中出现的争议性问题，主要原因在于相关政策规范对PPP模式和特许经营的区分并不明确。理论上，一种观点认为，特许经营属于政府对社会资本参与提供公共产品或服务在资质上的特殊要求，在涉及公共安全的重大领域，存在市场准入的限制，应该实行特许经营，此种观点的基础是传统的经营领域，存在政府特许经营的范围，如盐业、烟草等领域的经营活动需政府部分的特许经营，因此除政府对市场准入有特殊限制的，其他领域引导社会资本参与提供公共产品或服务属于PPP模式。另一种观点认为，PPP模式的分类可以参照英国等国的实践经验，PPP模式在我国也可以区分为两类不同付费机制的PPP项目，即将PPP项目划分为使用者付费类特许经营PPP模式和政府购买服务类PPP模式，国家投资主管部门主导特许经营类PPP项目，财政主管部门主导政府采购类PPP项目。对于适用可行性缺口补贴的PPP项目，项目的核心是使用者付费，政府的补贴仅是维持投资者的合理回报需求，因此适用可行性缺口补贴的PPP项目也属于特许经营类PPP项目，实践操作中以第二种观点占据主导地位。 在公路PPP项目的实践操作中，也面临PPP模式和特许经营的关系争议问题。公路项目属于交通运输领域，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，特许经营是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。强调政府对特许经营者的授权以及特许经营者投资建设获取收益。而《公路法》、《收费公路管理条例》规定，收费公路收费权的设立，必须经过依法批准后，方可收取车辆通行费，批准的最终主体是省、自治区、直辖市人民政府，批准事项包括收费公路的收费标准、收费站设置和收费期限等，同时收费公路主要通过向最终用户收取车辆通行费满足合理收益需求，此外，《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》第35条规定招标人与项目法人应当在完成项目核准手续后签订项目特许权协议，表明经营性公路PPP项目属于特许经营范畴。 若社会资本利用PPP模式参与非收费公路项目，因项目不具备向最终用户收费的可能性，项目的收益回报机制属于政府付费，因此非收费公路PPP项目，应该属于政府付费类PPP项目。 综上，在公路PPP项目领域中，对于经营性公路采用PPP模式的，一般认定其属于特许经营范畴，而非收费公路采用PPP模式的，一般认定其属于政府付费型PPP模式范畴。 四、公路PPP项目法律问题分析 公路PPP项目法律问题分析，是指基于公路PPP项目的实践经验，对开展公路PPP项目存在的法律问题进行归纳总结，在现有法律规范体系的基础上，对公路PPP项目中面临的法律问题进行分析。 （一）公路PPP项目的前期准备工作 公路PPP项目的前期准备工作，包括公路PPP项目作为PPP项目的前期准备工作和公路PPP项目作为一般公路建设项目的前期准备工作。 根据《公路法》的规定，县级以上人民政府交通主管部门负责维护公路建设秩序，对公路建设活动进行监督管理。而公路PPP项目作为公路建设项目的前期准备工作，应按照国家规定的基本建设程序和有关规定进行，而公路建设项目的前期准备工作，即立项准备工作，主要目的是确定公路建设项目的投资规模、公路建设项目的性质，包括非收费公路和收费公路，收费公路进一步划分为政府还贷公路和经营性公路，公路建设项目的具体审批手续如下： 《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）规定，对于企业不适用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。其中政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准，其他项目无论规模大小，均改为备案制。对于公路建设项目，按照《国务院关于发布政府核准的投资项目目录（2014年本）的通知》（国发[2014]53号），国家高速公路路网项目由国务院投资主管部门核准，普通国道网项目由省级政府核准；地方高速公路项目由省级政府按照规划核准，其余项目由地方政府核准。独立公（铁）路桥梁、隧道：跨境、跨10万吨级及以上航道海域、跨大江大河（现状或规划为一级及以上通航段）的项目由国务院投资主管部门核准，其中跨境项目报国务院备案；国家铁路网中的其余项目由中国铁路总公司自行决定并报国务院投资主管部门备案；其余项目由地方政府核准。其中由地方政府核准的项目，省级政府可以根据本地实际情况具体划分地方各级政府的核准权限。由省级政府核准的项目，核准权限不得下放。 对涉及政府投资资金的项目，项目审批采用审批制，根据资金来源、项目性质和调控需要，政府投资资金方式包括直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等，按照《国家发展和改革委员会关于印发审批地方政府投资项目有关规定(暂行)的通知》（发改投资[2005]1329号）规定，对各级地方政府采用直接投资（含通过各类投资机构）或以资本金注入方式安排地方各类财政性资金，建设《政府核准的投资项目目录》（《决定》附件）范围内应由国务院或国务院投资主管部门管理的固定资产投资项目，需由省级投资主管部门报国家发展改革委会同有关部门审批或核报国务院审批，对涉及政府投资资金的地方政府投资项目，可参照该规定执行，按照地方政府的有关规定审批。即对涉及政府投资资金的公路项目，按照《国务院关于发布政府核准的投资项目目录（2014年本）的通知》（国发[2014]53号）的权限划分履行审批手续。 基于政府传统投资模式下的项目核准或审批方式，为转变政府职能，积极推进公路PPP交通领域采用PPP模式，《国家发展改革委办公厅关于国家高速公路网新建政府和社会资本合作项目批复方式的通知》（发改办基础[2016]1818号）对采用PPP模式建设的国家高速公路网新建项目批复进行明确，即政府采用投资补助方式参与的国家高速公路网新建PPP项目的，按照核准制开展项目前期准备工作，对政府采用资本金注入方式参与的国家高速公路网新建PPP项目，则按照审批制开展项目前期准备工作，直接报批可行性研究报告。对于采用PPP模式建设的国家高速公路网改扩建等公路项目，可参照执行。地方政府对采用PPP模式的公路项目的批复方式，实践中可以参照该通知文件精神执行，即除政府采用资本金注入方式参与公路PPP项目按照审批制管理外，其余涉及政府投资资金的均按照核准制管理，以提高公路PPP项目前期准备工作的审批效率。 公路PPP项目作为PPP项目的前期准备工作，包括PPP项目识别、PPP项目准备等阶段，参照财政部、国家发改委的政策规范，一般由财政部门负责公路PPP项目物有所值评价和财政承受能力论证工作，由行业主管部门作为项目实施机构，负责PPP项目的识别和项目实施方案的编制工作，并按照联合审批机制，对项目实施方案进行审查批准，为公路PPP项目投资人选择奠定基础。 （二）公路PPP项目采购 公路PPP项目采购，即公路PPP项目投资人的选择及相关协议的签署过程。根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》规定PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购，项目实施机构应根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。对于非收费公路PPP项目采购，由于交通运输部主导的公路规范体系并未涉及此部分的内容，而且《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》的适用范围仅限于经营性收费公路，《收费公路权益转让办法》的适用范围仅限于收费公路，因此非收费公路PPP项目采购适用《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》在规范适用层面并不存在冲突问题。公路PPP项目采购，即公路PPP项目投资人选择与PPP项目采购最主要的问题在于，已有的公路项目投资人选择和收费公路权益转让，即《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》和《收费公路权益转让办法》均按照《招标投标法》及其实施条例确定的工程项目招标投标规范体系为基础制定，因此与目前财政部推广PPP模式应用过程中坚持以《政府采购法》及其实施条例作为PPP项目采购的规范体系基础相比，二者的差异较大，具体分析论述如下： 1、采购方式 根据《收费公路管理条例》第11条的规定，经营性公路建设项目应当采用招标方式选择投资者。《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》进一步限制经营性公路建设项目投资投资人招标方式，其9条明确经营性公路建设项目投资人招标应当采用公开招标方式，排除邀请招标方式的适用。 因此经营性公路PPP项目采购过程中，能否适用公开招标以外的采购方式选择社会资本，实践中存在争议。鉴于《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》由财政部主导制定，而《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》由交通运输部主导制定，交通运输行政主管部门对公路PPP项目履行监督管理职责，因此实践中涉及经营性公路PPP项目采购方式的确定的，建议采用公开招标方式选择投资人，确需采用非公开招标采购方式的，除按照《政府采购法》及其实施条例取得政府采购监督管理部门的批准外，建议就经营性公路PPP项目采购方式事项取得交通运输主管部门的同意或批准，减少经营性公路PPP项目采购方式确定方面的法律风险。 2、采购文件 《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》规定PPP项目采购应当实行资格预审，而《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》第10条规定要求经营性公路建设项目投资人招标实行资格审查，但对实行资格预审或资格后审并无明确规定。鉴于此，为尽可能满足PPP模式政策规范体系的规定，建议对经营性公路PPP项目采购实行资格预审。 应注意经营性公路PPP项目投资人资格预审申请文件和投标文件的编制时间要求，根据《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》第16条规定，实行资格预审的，资格预审申请文件编制期限，自资格预审文件开始发售之日起至潜在投标人提交资格预审申请文件截止之日止不得少于三十个工作日，与《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》规定资格预审申请文件提交时间自公告发布之日起不得少于15个工作日的规定相冲突。经营性公路编制投报文件的期限，自招标文件开始发售之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于四十五个工作日。超过《招标投标法》规定的“自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止最短不得少于二十日”的最低期限要求。在实践过程中设置经营性公路资格预审申请文件和投标文件编制期限时，建议按照《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》的相关规定执行。 3、投标人资格条件 PPP项目采购过程中，投标人的资质条件结合项目的实际情况予以确定，但确定经营性收费公路的投标人资质条件（或政府还贷公路收费权益转让采用PPP模式的投标人资质条件），除符合项目实际情况需求外，还应满足《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》或《收费公路权益转让办法》规定的资质条件。其中《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》第19条规定：“投标人应具备以下基本条件：（一）总资产六亿元人民币以上，净资产二亿五千万元人民币以上；（二）最近连续三年每年均为盈利，且年度财务报告应当经具有法定资格的中介机构审计；（三）具有不低于项目估算的投融资能力，其中净资产不低于项目估算投资的百分之三十五；（四）商业信誉良好，无重大违法行为。”《收费公路权益转让办法》第12条规定：“公路收费权的受让方应当具备下列条件：（一）财务状况良好，企业所有者权益不低于受让项目实际造价的35%； （二）商业信誉良好，在经济活动中无重大违法违规行为；（三）法律、法规规定的其他条件。单独转让公路广告经营权、服务设施经营权时，其受让方应当具备的条件，按照地方性法规和省级人民政府规章执行。”其中根据《交通运输部关于加强收费公路权益转让管理有关问题的通知》（交财发[2008]315号）规定，“财务状况良好”主要是主要指受让方近三年内连续盈利、经营性现金净流量应均为正值、上年末资产负债率在65%以下等方面的要求；“商业信誉良好”主要指受让方近三年内财务会计资料无虚假记载、合同履行方面无违约行为、银行和税务信用评价系统或企业信用系统中无不良记录等方面的要求。同时基于从严控制收费公路权益转让行为，降低转让项目的管理风险，当一个企业受让多个项目公路收费权时，考核其所有者权益，应以不低于所有受让收费公路项目实际造价的35%为依据。转让政府还贷公路权益和有财政性资金投入以及使用国有资本金投资的经营性公路权益进行招标的，应当明确禁止多个企业以联合体的方式参与转让项目投标。 4、“两招”变“一招” “两招”并“一招”是指按照现有法律规范体系，公路PPP项目投资人确定并按照规定组建项目法人后，对公路项目工程建设的实施主体，由于公路属于重要的基础设施项目，项目施工主体的选择，必须按照《公路工程建设项目招标投标管理办法》通过招标方式予以确定，即公路PPP项目投资人的选择和公路PPP项目施工主体的选择，必须通过两次招标程序予以完成，俗称“两招”。根据《公路工程建设项目招标投标管理办法》第9条规定，已通过在招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行施工或提供服务的，可以不进行招标，即通过一次招标程序确定公路PPP项目的投资人和项目施工主体，俗称“一招”。但“两招”变“一招”必须满足特定的条件，即要求通过招标方式，选择的特许经营项目的投资人，具备自行进行公路工程施工的资质和条件。实践中对于采用招标方式选择的特许经营项目投资人具备施工资质和条件的，项目工程施工主体的确定可以不进行招标。但实践中对非采用招标方式选择投资人，投资人具备自行施工资质的，是否仍可实现“两招”变“一招”的政策目的，在实践过程中的争论较大，主流观点认为“通过招标方式”应作限缩解释，即只有通过招标方式选择项目投资人的，在具备资质条件的情况下，才能实现不通过招标方式确定公路施工主体的目标，而对于“特许经营项目”的认定或限制，主流观点认为“特许经营项目”可以作扩大解释，包括一般PPP项目，而非仅限定于特许经营项目。实践中“两招”变“一招”可有效提高公路PPP项目的操作效率。 综上所述，关于经营性公路PPP项目投资人采购的法律冲突问题，在现有法律规范体系和项目操作效率性考虑的基础上，建议实践中选择采购方式、确定时间期限节点和资质条件时，按照多个规范中确定的相对严格条件作为投资人采购的依据，尽可能的规避法律规范层面冲突的法律风险。 （三）公路PPP项目合作期限 PPP项目合作期限，是指政府和社会资本构建的长期合作关系期限。PPP项目合作期限主要根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定。PPP项目合作期限的上限，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，PPP项目合作期限最长不超过30年，对于投资规模大、回报周期长的基础设施项目，可以约定超过30年的合作期限。PPP项目合作期限的下限，《财政部、教育部、科技部等关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金函[2016]47号）和《财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金[2015]57号）均要求PPP项目合作期限原则上不得低于10年。 对于公路PPP项目合作期限的设定，目前非收费公路PPP项目层面不存在关于PPP项目合作期限的特殊规定，实践中一般采用PPP项目合作期限的一般规定。经营性公路PPP项目合作期限，根据《收费公路管理条例》第14条规定，经营性公路的收费期限，按照收回投资并有合理投资回报的原则确定，最长不得超过25年。国家确定的中西部省、自治区、直辖市的经营性公路收费期限，最长不得超过30年。即经营性收费公路PPP项目合作期限设置时必须符合《收费公路管理条例》规定的收费期限限制，而且经营性收费公路收费期限的确定，必须经省、自治区、直辖市人民政府审查批准。 对于存量政府还贷公路收费权转让成为经营性公路的PPP项目的合作期限，除政府还贷公路收费权转让时剩余的收费期限外，还可以申请延长公路项目的收费期限。根据《收费公路管理条例》第19条的规定，政府还贷公路的收费期限，按照用收费偿还贷款、偿还有偿集资款的原则确定，最长不得超过15年。国家确定的中西部省、自治区、直辖市的政府还贷公路收费期限，最长不得超过20年。即政府还贷公路设立时必须考虑《收费公路管理条例》对收费期限的限制，政府还贷公路收费权益转让时，根据《收费公路权益转让办法》第13条规定，可以向省级人民政府申请延长收费期限，但延长的期限不得超过5年，且累计收费期限的总和最长不得超过20年。国家确定的中西部盛自治区、直辖市政府还贷公路累计收费期限的总和，最长不得超过25年。 因此公路PPP项目合作期限的设定，在一般PPP项目合作期限归档的基础上，必须考虑《收费公路管理条例》和《收费公路权益转让办法》关于收费公路收费期限的最高限制。此外，公路PPP项目合作期限的设定，除考虑法律规范层面的最高年限限制外，还必须考虑不同等级和技术规模的公路的设计使用年限、投资者的合理收益、政府付费责任等多种因素，结合项目实际情况合理确定公路PPP项目的合作期限。 （四）公路PPP项目的合理收益 PPP项目的合理利润，是指社会资本利用PPP模式参与基础设施和公用事业项目的投资建设和运营维护过程中基于社会资本的投资获取的收益，社会资本获得合理收益是政府和社会资本构建长期合作关系的重要保障。若公路PPP项目的合理收益不合理，则可能导致社会资本亏损或社会资本获取暴利。《公路法》和《收费公路管理条例》均规定要求保障经营性公路项目的合理收益。但对于公路项目合理收益的设定却不明确。 合理收益应兼顾社会资本的利益和社会公众的利益，公路属于带有明显垄断特征的基础设施，需要政府职能部门加以监督调控，从协调公路使用者和公路经营管理者之间利益的角度看，政府职能部门的监督调控，一方面可保障经营者的合理收益，使其在补偿成本的基础上获取合理回报，增加社会资本投资公路行业的信心与吸引力；另一方面可保护公路使用者利益，使其在可接受的价格范围内享受高质量的道路通行服务。其次，从优化资源配置实现社会效益最大化的角度来看，通过监管调控，一方面，不能让经营者以利润最大化为追求目标，凭借公路项目的垄断性，赚取损害道公共利益的超额利润；另一方面，也不能以社会效益最大化为目标，还要考虑到当前吸引社会资本的现实性，应以牺牲部分当前利益换取长远发展，允许经营者在一定时期内获取合理的投资收益。 参照《财政部关于印发<政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引>的通知》（财金[2015]21号）的规定，合理收益率以商业银行中长期贷款利率水平为基准，充分考虑可用性付费、使用量付费、绩效付费的不同情景，结合风险等因素确定。同时可以将项目的合理收益作为公路项目投资人选取过程中的竞争性指标之一，即项目合理收益作为投资人进入公路PPP项目的主要考虑条件，通过公开招标等方式的充分竞争，确定项目的合理收益水平。 在通过招标方式确定公路PPP项目的合理收益水平后，为保障项目长久持续运营，有必要对项目收益设计动态监管机制，通过动态跟踪、核算公路PPP项目的实际收入（包括政府付费）以及合理费用支出，计算公路PPP项目在已发生的合作期限内实现的收益水平。同时依据设立的收益分成机制，对项目收益未达到预期标准的，政府按照一定比例予以补偿，对于项目收益超过预期收益的，政府按照一定比例予以分成，即通过对项目合理收益的动态监督，确保公路PPP项目始终处于合理收益水平，防止项目投资人过分亏损而影响投资人长久持续合作的热情，也避免项目收益过高损害公众的利益。 （五）公路PPP项目收费权的设立 公路PPP项目收费权的设立，是指在经营性公路PPP项目中设立公路收费权的过程，目的是获得合法批准，收取车辆通行费。 经营性公路PPP项目收费权的设立，必须经历两个阶段，一是项目立项阶段对公路属性的确定，即在综合考量公路项目的技术等级和规模的前提下，确定公路项目是否属于收费公路项目，若属于收费公路项目，则需确定公路属于政府还贷公路还是经营性公路，公路项目的属性一经立项确定，则公路项目的经营管理主体不得擅自更改。立项阶段确定为经营性公路是公路PPP项目收费权设立的前提条件。存量公路PPP项目，按照《收费公路权益转让办法》的相关规定履行收费公路权益转让的前置审批手续是后续设立公路收费权的前提条件。 二是公路收费权的批准，《收费公路管理条例》第七条的规定，收费公路的经营者，在依法取得批准后有权向通行收费公路的车辆收取车辆通行费。必须在收费公路建成并验收合格后，方可收取车辆通行费，不得边建设边收费。收费公路经营者的收费权的设立和批准的主要内容为收费公路收费站设置的审查批准、收费公路收费期限的审查批准和车辆通行费的收费标准的审查批准，收费公路经营者取得省、自治区、直辖市人民政府审查批准后，即具备收取车辆通行费的权利。 （六）公路PPP项目收费权的质押 公路PPP项目收费权质押，是指收费公路取得收费权后，基于项目融资需要，对公路收费权进行质押的过程。 《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》（国函［1999］28号）明确规定：“公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式向国内银行申请抵押贷款，以省级人民政府批准的收费文件作为公路收费权的权力证书，地市级以上交通主管部门作为公路收费权质押的登记部门。质权人可以依法律和行政法规许可的方式取得公路收费权，并实现质押权。有关公路收费权质押的具体管理办法由交通部、人民银行联合制订。”但公路收费权质押的具体管理办法并未出台。后最高人民法院对《担保法》第75条“依法可以质押的其他权利”作进一步解释，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释［2000］44号）第九十七条规定，“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。”表明公路收费权可作为一项财产权利设定权利质押。 但《物权法》对收费权质押并未涉及，《物权法》第223条明确兜底条款为“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，即在《物权法》层面排除了前述对公路收费权质押进行约定的规范适用。但《应收账款质押登记办法》规定应收账款包括“公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权”，即公路收费质押被纳入《物权法》第223条规定应收账款质押范畴，进而实践操作中，金融机构按照《应收账款质押登记办法》的规定，接受公路收费权作为应收账款办理质押。 根据《应收账款质押登记办法》第3条规定，应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。而公路收费权，是指权利人基于法律、行政法规的直接规定或者政府的行政许可而享有的就公路项目在政府核定的价格范围和收费期限内收取车辆通行费的权利。理论上公路收费权和应收账款存在差异，但本书的主要目的在于阐述PPP项目的实践操作，故理论上的争议在此不再赘述。实践操作中，就公路收费权设立应收账款质押登记，应注意如下几个方面的内容： 1、质押登记机关 《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》（国函［1999］28号）明确规定公路建设项目法人以公路收费权办理质押登记的，应在地市级以上交通主管部门办理公路收费权质押登记。实践操作中各收费公路项目法人也照此规定在交通运输行政主管部门办理公路收费权质押登记。但《应收账款质押登记办法》将公路收费权认定为应收账款，根据《物权法》228条规定，以应收账款办理质押的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。实践中为避免影响公路收费权的质押设立的效力，对公路收费权出质的，建议同时在交通运输行政主管部门办理和信贷征信机构办理质权登记。 2、质权担保的主体 权利质押对权利的归属和行使只管重要，通常公路项目由投资人设立的项目法人负责投资建设和运营维护，而省、自治区、直辖市人民政府批准的收费文件记载的收费主体时项目法人，因此项目融资过程中，必须审核出质人的适格性。若项目融资需求与政府批准收费文件存在时间差，则建议由投资人提供阶段性融资，待公路收费批准文件设立后，转为以公路收费权出质担保融资。 3、质押担保期限 经营性公路PPP项目，最长收费期限不得超过30年，若属于政府还贷公路收费权益转让的，则最受收费期限不超过25年。但《应收账款质押登记办法》第12条规定，应收账款质权登记期限最长不得超过5年，登记期限届满，质押登记失效，质权人可以多次展期，每次展期期限不得超过5年。在签订质押合同时，应注意贷款期限、担保期限与剩余收费期限的协调，确保质权的设立、持续与公路项目的实际情况相衔接，规避法律风险。 4、质押的实现方式 权利质押的变现方式有三种：（1）折价方式；（2）变价方式；（3）拍卖方式。但基于《收费公路权益转让办法》对收费公路权益转让的限制，为更好地实现债权，可以参照最高人民法院确定地指导性案例“福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司等借款合同纠纷案”中的解决思路，在判决书中法院认定污水处理受益权不能采取拍卖、变卖地方式予以处置，金融机构可对收取地污水处理费行使优先受偿权。因此可以针对公路收费权的特点，直接从公路收费权的监管账户内扣划资金，或者要求将此后的公路收费收入用于清偿主债务的方式实现质权。 ◎【建纬观点】PPP热播： 发改委2231号文《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》解读 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