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【建纬观点】PPP+EPC模式的法律风险及其防范

2020-11-18  建纬律师   |  转藏
   

丁泽仁

毕业于华东政法大学,上海市律师事务所律师助理,主要从事建设工程项目法律服务。

PPP模式近年来在公共事业及基础设施领域开展得异常火热,在多样化的PPP模式实施形式中,EPC模式是其中较为独特的一种,其近年来在国内也颇受关注,深受大型施工企业的青睐。这些施工企业通常业务范围涵盖设计、采购、施工、运营等,其通过EPC模式,可以实现一系列业务的打包,这对于企业来说,意味着可以获得更多的利润,实现效益的最大化。总体来看,PPP+EPC模式的组合,适应了当前工程建设市场和建设施工企业的需要,具有较好的前景。一方面,在国家政策环境上,国家推动公共服务的市场化采购,使得PPP模式有发展的空间。另一方面,EPC模式能够符合企业本身的需要,实现企业做强做大。

而在目前的实践运用中,PPP+EPC这种新模式还存在着一些实操上的问题,政策法规规制上的不清及混乱也使得PPP+EPC模式面临着较多的法律风险。在现行的政策法规基础上及当前的实践开展情况下,本文就PPP+EPC模式进行简单介绍,对该模式面临的主要法律风险进行分析,并就各类风险相应的防范措施提出些许看法。

PPP+EPC模式简介

(一)PPP模式简介

PPP(Public-Private Partnership)模式,即政府和社会资本合作模式,是民间社会资本参与公共基础设施建设和公共事务管理的,统称为公私(民)伙伴关系模式。PPP模式具体是指政府、私人企业基于某个项目而形成的相互间合作关系的一种特许经营项目融资模式。在该模式下,由该项目公司负责项目的融资、建设以及运营维护,而政府通常与提供贷款的金融机构达成一个直接协议,该协议不是对项目进行担保,而是政府向借贷机构做出的承诺,将按照政府与项目公司签订的合同支付有关费用。这个协议使项目公司能比较顺利地获得金融机构的贷款。而项目的预期收益、资产以及政府的扶持力度将直接影响贷款的数量和形式。采取这种模式的实质是,政府通过给予民营企业长期的特许经营权和收益权来换取基础设施加快建设及有效运营。

PPP模式能够在利益共享、风险分担的情况下达到最合理的成本控制。PPP模式在全球公共基础设施和其他公共产品服务领域的运用日益广泛,采用PPP模式不仅是在投资结构上的突破,更重要的是这种融资模式与我国当前的其他融资方式相比,能带来其他的效益,如:降低项目成本、引入新的技术、获得项目创新的机会、提高服务质量等等。

(二)EPC模式简介

EPC(EngineeringProcurementConstruction)模式,即工程总承包模式,又称设计、采购、施工一体化模式。EPC模式是指在项目决策阶段之后,从设计开始,经过招标,委托一家工程公司对设计、采购及建造进行总承包。在这种模式下,按照承包合同规定的总价或可调总价方,由工程公司负责对工程项目的进度、费用、质量、安全进行管理和控制,并按合同约定完成工程。EPC有很多种衍生和组合,例如EP+C、E+P+C、EPCm、EPCs、EPCa等。

在EPC总承包模式下,发包人(业主)不过于严格地控制总承包人,而给总承包人在建设工程项目建设中较大的工作自由。譬如,发包人(业主)不审核大部分的施工图纸、不检查每一个施工工序。发包人(业主)需要做的是了解工程进度、了解工程质量是否达到合同要求,建设结果是否能够最终满足合同规定的建设工程的功能标准[1]

(三)PPP+EPC模式简介

PPP+EPC模式,可简单理解为政府主管部门在PPP项目招标时同时确定投资人(合作伙伴)和工程总承包单位,投资人和工程承包单位为同一单位或联合体。具体地讲,一般由行业主管部门根据项目特点,在组织完成项目工程可行性研究和初步设计,并在初步设计和概算正式批复后,按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等,通过PPP+EPC一体化公开招标方式确定投资人,同时确定总承包单位。招标的EPC总承包范围包括施工图设计、采购、施工、运营以及缺陷修复,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责。

在国家力推PPP模式的背景下,很多没有建设工程背景的公司尤其是金融公司涌入基础设施建设领域。这些金融公司在资本募集方面相对于工程建设企业拥有更强的优势,然而在建设工程方面经验的欠缺使得这些金融企业必须与工程建设企业进行合作,以便在与政府进行协商洽谈的过程中更加全面掌握整个项目的进程与风险。与此同时,工程建设企业也愿意与金融公司进行合作,从而获取更多的项目机会。在此情形下EPC+PPP模式项目架构有了新发展。工程建设企业与金融企业组成联合体参加PPP项目社会投资人投标,其中工程建设企业作为共同的投资人,并作为PPP项目建设承包商与项目公司签订建设合同[2]

PPP+EPC模式存在的法律风险及防范

PPP模式和EPC模式的融合,形成了PPP+EPC模式。但不论是PPP模式,或是EPC模式,其在我国的制度规划及实践开展上都是方兴未艾,尤其在规则制定上存有不少问题,融合后的PPP+EPC模式亦暂无明文确认。因此PPP+EPC模式在我国的开展会面临众多的法律风险,PPP+EPC模式下的相关主体需要就此进行针对性的防范。

(一)主体定位:工程总承包企业的角色

《招标投标法实施条例》第九条规定“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”。《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016] 90号)第九条规定“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标”。对上述条文规定的理解,应为:特许经营项目或PPP项目中,满足条件可以自行建设而无须再进行招标的主体应是作为整体的联合体投资人,而并非是联合体投资人中的任一成员。即,作为PPP+EPC项目的社会资本方的金融企业与工程建设企业的联合体,其在签署PPP项目合同后成立的项目公司本身应当具备“能够自行建设、生产或者提供”的条件或资质。由此可见,工程建设企业须在项目公司中处于控股地位,确保可以项目公司决策的形式,使项目公司本身具备自行建设、生产或者提供的能力。但在实践中,由于工程建设企业普遍存有其通过参与联合体对PPP项目进行投标的根本目的是获得PPP项目施工总承包资格进而赚取工程利润,参与投资并不符合其商业利益的想法,因此,工程建设企业在项目公司持股比例较小而充当小股东的情况较多。

与此同时,尽管在PPP项目投标文件,工程建设企业中将自身列为投资小股东,却往往会在公司章程或者其他与实际投资人签订的法律文件中约定与股东身份应当拥有的权利义务不一致的内容。例如,大股东在项目建成后按实际投资额加利息的价格购买工程建设企业的股权;约定工程建设企业不参与项目公司管理,也不承担项目公司的亏损;将工程建设企业的出资时间拖后并在到期前零对价转让给大股东,以实现其并不实际支付出资的目的等。上述种种约定可能因存在“以合法形式掩盖非法目的”的违法情形而被判定合同约定无效,进而产生对PPP合同政府方的法律责任,也使工程建设企业面临失去承包项目权利的风险。而社会资本方如果选择以“黑白合同”的方式对该类风险进行规避,即通过“合法”的备案合同隐匿真实的法律关系,则在纠纷发生时,黑合同可能因不能获得法院支持而无法实施。另,在约定工程建设企业出资时间拖后、零对价转让给大股东的此类安排里,工程建设企业对项目公司在股权转让前发生的债务,可能会被认定需要在其承诺的投资金额范围内承担连带责任,上述约定不一定能够降低工程建设企业的出资风险[3]。

综上所述,工程建设企业在参与PPP+EPC项目时为实现合法性,其要么成为真正的项目投资人,行使股东相应的权利并承担相应的义务;要么在后期选择通过实施方案约定的方式或其他与各方商定的合法方式退出PPP项目,而非约定其成为上述类似的名义投资人。

(二)招投标程序:“两招并一招”

尽管“两招并一招”模式的合法性至今尚未明确,但其作为简化PPP项目采购程序及行政审批环节的创新机制,在PPP项目中广泛应用。而PPP+EPC模式的社会资本方采购的程序嵌套的正是PPP模式,因此“两招并一招”的合法性风险也成为了PPP+EPC模式的最主要风险之一。PPP+EPC模式下实施的“两招并一招”,其法律依据为前述的《招标投标法实施条例》第九条所规定的“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的项目可以不进行招标”。但从法律规定看,符合允许《招标投标法实施条例》第九条所提到的“可以不进行招标”的范围是有要求的,行政法规中仅仅明确该规定可以适用于“特许经营项目”而并非所有“PPP项目”。但是目前尚未有法律法规明确规定“特许经营项目”和“PPP项目”的内涵和外延完全一致。从理论角度分析,“特许经营项目”仅仅是“PPP项目”中采取“特许经营模式”的一种项目类型,从这个意义上将,“PPP项目”的外延要比“特许经营项目”的外延宽泛。因此对特许经营项目采购程序合并的许可并不可自然扩大到所有的PPP项目上。

而针对PPP项目,《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016] 90号)在其第九条亦有规定:“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。”该条中明确“两招并一招”的机制可以适用于所有PPP项目。但财金[2016] 90号文的性质为规范性文件,其法律位阶较低,其法律效力低于《招标投标法实施条例》。在“特许经营项目”和“招标方式”等方面的规定与《招标投标法实施条例》的相关规定冲突的情况下,财金[2016]90号文的合法性还有待落实。目前已发布的《政府与社会资本合作条例》(征求意见稿)的第二十四条规定:“实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务,社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供,且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的,可以由社会资本方自行建设、生产或者提供”,该条例与《招标投标法实施条例》的法律位阶相同,但该条例尚未正式出台,因此也暂无法为“两招并一招”的合法性提供依据。

综上所述,在当前的政策法规环境下,PPP+EPC模式下的“两招并一招”在某些项目和非招标采购方式下操作可能会被认定为“合理而不合法”。但该项风险将很快会在《政府与社会资本合作条例》正式出台并生效后化解。

(三)投融资环节:金融风险

PPP 模式的直接实施主体是项目公司,在PPP项目公司的设立过程中,牵涉到PPP项目的投融资,相关的金融风险伴随其间。向包括银行在内的金融机构贷款、发行企业债券、发行股份、资产证券化等都是项目公司单一或综合的融资方式选项。但根据PPP项目相关政策法规的规制,政府方对项目公司及社会资本方由上述的融资行为产生的债务清偿责任不予承担。与此同时,与一般的投资项目不同,PPP项目具有投资额巨大、杠杆融资高、融资成本较高、建设投资期长、收益回报周期长等特点,在这种长周期的投资过程中还伴随着汇率风险、利率风险、通货膨胀等风险。

风险分担是社会资本方进行风险控制和风险管理的关键,PPP+EPC项目的社会资本方需要在项目的前期与政府机构、融资机构等各方参与者进行多次的谈判,并通过签订合同的方式实现项目风险的转移,以降低自身面临的风险。在PPP+EPC模式下,政府方在社会资本方的采购环节,除了将项目全生命周期的大部分风险转移给社会资本方外,还就项目总投资中占绝对比例的建设成本加以固定,将建设期总投资的风险锁定以实现进一步风险转移。由此可见,虽然风险分担是PPP模式的基本特点和重要原则,但在其实际操作中传统项目中的多数金融风险都落到了社会资本一方。在PPP+EPC模式下,作为社会资本方之一的工程建设企业也因此无疑面临着额外的金融风险。

与此同时,因为PPP+EPC模式对投资人要求较高,工程总承包企业也需要具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质,相应的财务、风险承担能力,同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。除对上述工程总承包企业的要求外,对工程总承包企业项目负责人要求也较高。工程总承包项目经理应当取得工程建设类注册执业资格或者高级专业技术职称,担任过工程总承包项目经理、设计项目负责人或者施工项目经理,熟悉工程建设相关法律法规和标准,同时具有相应工程业绩。因此,PPP+EPC模式排除了其他不具备相应资质资格的社会资本参与,缩小了融资渠道,加大了融资压力。

因此,包括投资企业和工程建设企业在内的社会资本方在PPP+EPC模式下更需要充分地对我国金融市场的走向进行把控,对PPP+EPC模式中全过程的融资风险及金融系统的宏观风险进行全面分析和综合分析,以保障在该模式下的合理回报的实现,及对金融风险的有效防范。同时,社会资本方需增加对国家金融政策的关注,尽可能地利用有限的PPP项目融资政策或优惠补贴,以缓解己方的融资压力。

(四)建设环节:制衡机制失衡

工程监理企业受建设单位委托对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督,是独立的第三方。但在PPP+EPC模式下,在作为社会资本方的联合体投资人之中,工程建设企业的身份比较特殊,其既是PPP项目中的投资业主方,又是EPC工程的总承包商。建设单位和承包单位成了一家,或者说建设单位与承包单位存在较大关联性,这使得监理单位处于尴尬地位,监理工作的独立性得不到保障,其作用必然弱化。在这个大的机制失衡背景下,传统模式中存在的具体建设风险(包括但不限于工程设计、材料设备采购、工程施工)面临被放大的可能性。

针对上述列举的建设过程中存在的各类风险,社会资本方应当分阶段识别并加以防控。首先,工程设计工作由社会资本方承担,相应的设计错误和缺陷的责任将由社会资本方承担。因此,在进行项目工程设计时,社会资本方应严防设计缺陷的发生,且注意工程设计是否存有侵犯知识产权的情形或可能;其次,材料设备采购工作的好坏直接关系到项目的成败,材料设备的规格、型号、数量是否齐全,质量是否符合要求等风险不单单贯穿整个采购过程,而且直接影响整个工程项目的费用和进度,并决定工程项目建成后能否连续稳定安全运转。因此,社会资本方在材料设备采购环节中应当高度注重采购材料设备清单的规划以及具体采购中的落实,尤其是对拟采购材料设备质量的多次把关;最后,施工是工程项目建设过程中的重要阶段。PPP项目往往集中在能源、交通、市政工程等大型项目上,建设时间跨度较长,在施工过程中管理难度大,涉及面广,对环境的影响大。因此,施工过程中的健康安全问题、环境问题、人与自然的和谐统一问题等公益性问题是PPP+EPC社会资本方面临的重要课题。为防范该类风险,社会资本方应当在前期与政府方就项目合同谈判时就予以充分考虑和预先设计,并在项目具体建设过程中设置相应的部门或组织,就项目对公益的影响进行实时监测和评估,并定时开展听证、及时进行调整。

(五)运营环节:新机制的新风险

PPP+EPC模式的运营风险是由PPP模式的特殊性带来的。PPP模式突出公共事业和基础设施项目在其模式下的全流程性和长期性。因此,传统的公共事业和基础设施项目在PPP模式下须有运营的环节,运营的相关风险也由社会资本方进行承担。值得强调的是,PPP+EPC模式下的工程建设企业,其作为联合体投资人的构成成员,在缺少建设期结束后的退出机制设置的情形下,项目的运营风险其亦有义务进行承担。PPP+EPC项目的运营风险包括但不限于:市场收益不足风险、市场需求变化风险、收费变更风险、配套设备服务提供风险、政府信用风险。

为保证项目正常运营,规避项目的运营风险,政府方在项目准备阶段,应尽力降低前期风险,做好尽职调查,识别出各种运营风险因素并进行评估,将风险分解为自留的、需要移交给私营部门的,以及共同承担的三大类(如国家级风险和最低需求风险应尽量由公共部门来承担;市场级风险可由公共部门和私营部门共同承担,但要分配好比例;项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由私营部门来承担),并在制定的招标文件中予以公布。本文建议这项工作尽量由独立的专业机构来承担。

为减少PPP+EPC项目在运营阶段的风险,社会资本方在宏观上应当做好充分的市场调查,做好市场预测工作,设立强有力的项目运营管理机构,加强管理人员的风险管理意识,完善风险分担机制,建立有效的项目风险管理制度和措施,并针对可能发生的风险制定有效的应急处置措施。除此之前,社会资本方应另就微观的运营风险指标的设置和作用,对项目从前期可行性研究、设计、施工、验收到运营等项目全过程中的各项活动都须进行有机的计划、组织、控制、协调,并由此建立涉及或影响运营的全过程风险指标。与此同时,须具体针对工程的设计和施工标准、进度、费用、质量等重要因素进行全过程性的严密控制,使各项指标控制在预期的范围之内,不光在建设期绩效考核中取得物有所值的结论,更要在运营期绩效考核结果中验证社会资本方建设期一系列控制水平的高低。如果实施过程中发生偏离现象,及时预警并制定相应的纠偏措施,保证项目的顺利实施和高效运营。

总之,在运营风险分担方面各方需遵循以下原则:一是发挥禀赋优势。由于PPP项目的参与者掌握的资源不同,应对各种运营风险的能力明显不同。各项运营风险应由最适宜的一方来承担,参与方对哪种运营风险控制力最强,就应发挥其优势控制哪种风险。二是运营风险和收益要匹配。高风险高收益,低风险低收益,要体现公平,以将各个项目参与者持续地拴在一起,构成紧密利益共同体。三是量力而行。承担的运营风险要和参与方的能力相适应,要有上限。如果承担了无法承担的风险,就会缺乏控制能力。

结  语

PPP融资模式为社会资本进入公共产品或服务领域提供了平台,EPC工程总承包模式为投资人获得了更高的投资收益率,两者结合,必能吸引更多的有资本实力、有专业能力的并具备一定资质资格的企业参与到公益事业的建设中来。但在PPP+EPC模式的实践日益开展的同时也应清醒地认识到PPP+EPC模式目前在合法性及规则清晰度上还存在一定的局限,需要住房和城乡建设、发展改革、税务、财政、审计等有关部门的沟通协调,也需要等待更为明确的政策法规的出台和规制,以应对制约PPP+EPC模式发展的相关法律风险。同时,PPP+EPC模式下的相关主体应充分发挥行业组织的作用,积极开展复合型项目管理人才的培训,组织开展投资企业经验交流会,协助政府推进相关政策的研究,制定统一、配套的行业管理规范,加快PPP+EPC项目的建设,同时也推动PPP+EPC模式的合规化。


[1]参见李晓峰:《“PPP+EPC”前景可观》,《建筑时报》,2015年10月22日第005版。

[2]参见纪彦军:《城市基础设施应用PPP+EPC模式研究》,《重庆建筑》,2017年第1期,总第159期。

[3]参见吴建忠、詹圣泽、陈继:《PPP融资与运营模式创新研究——以荔榕高速“PPP+EPC+运营期政府补贴”模式为例》,《工业技术经济》,2018年第1期,总第291期。

精彩回顾

【建纬观点】PPP+EPC模式的风险分析研究

【建纬观点】PPP+EPC模式下合同管理问题研究

【建纬观点】我国PPP+EPC模式合同体系构建研究

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