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大家看到今天的“树英说”专栏标题，想必觉得很熟悉吧。是的，“定人专管”这个词不正是上周朱树英律师为大家详细介绍的合同履约证据过程管理质量的“三个环节”里的吗？一起再来回顾一遍这十二字箴言：合同交底、定人专管、过程检查。 记得当时小编也对其中朱树英律师在定人专管环节介绍的一起案例印象深刻：朱树英在办理一起涉外仲裁案件时，看到国外的项目律师模式——即承包商派驻在项目上的公司律师，这些派驻律师为合同制的专业律师，没有很高的固定薪水，但律师报酬是在负责施工过程中签证和索赔增加工程款的约定比例提取，这也促使项目公司律师对工程签证索赔的证据管理工作极其认真负责。今天，朱树英律师将就这起所涉争议标的近2800万美元的案件再次展开，为你讲述案件背后的故事。 那么，为什么朱树英律师要再次安排这样大的篇幅来回顾案例，再三强调“定人专管”的重要性呢？它又因何被朱树英律师列为三大环节的核心和关键？从这起典型案例中，我们又能总结和吸取怎样的经验教训呢？ 走进今日“树英说”，朱树英律师将为你一一解答。 结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十五）——上海正大广场项目“定人专管”证据管理模式及其实务操作 朱树英 证据管理系列上一篇《施工企业重点落实确保履约证据过程管理质量的“三个环节”》，阐述了施工企业在工程合同履行过程中证据管理的合同交底、定人专管、过程检查三个主要环节，以及这三个管理环节的主要内容和实务操作。这一管理模式，是我根据自己曾在上海建工集团下属一个大型施工企业负责合同和法务工作八年的实际经验，并结合大型中央施工企业、地方国有施工企业和民营施工企业的有关管理经验总结而成的。 这一管理模式的核心和关键是定人专管，企业合同履约证据管理需落实到项目建设的全过程，并且在项目部确定有专管负责人，那么专管人专管责任的前移可解决企业自行组织的合同交底，专管人员的责任明确可落实合同履行的过程检查。针对这三个环节中履约证据定人专管模式的作用和实施，从企业管理角度总结，责任落实到人是实施三个环节管理机制的出发点和落脚点，施工企业只有在项目部合同履约过程落实定人专管的实务操作，才能切实解决证据管理的完整性与完备性。 履约证据管理三个环节的“定人专管”，是指施工企业组建专业的履约证据管理团队或委托专业的律师服务团队，配合施工管理各部门，将整个施工过程中所有的相关资料，均按诉讼证据的要求进行整理，做到施工过程步步有资料，事事有证据，用日积月累的证据防范于未然。为什么说履约证据三个环节管理的核心在于“定人专管”呢？通过总结典型案例的成功经验有利于提炼出过程管理的真知灼见，对此，我们可以透过一个典型案例来分析这个问题，并由此借鉴国际顶级承包商的工程合同履约过程管理的实务操作经验。 一、仅因为发包人拖欠一个月的工程进度款，引发2543万美元的重大纠纷案件。 这是一个发生在中国上海的涉外工程索赔的仲裁案件。工程总承包商系法国的一家国际项级工程总承包商,仅仅因为发包人拖欠了一个月的进度款，在尚有折合11亿人民币地面未完工程的情况下，总承包商完全按照双方合同的约定，迅速地执行了签证催告、工程停工、解除合同等约定程序之后提出了2543万美元的高价索赔。法国总承包商之所以能够在短期内依约在中国提起国际仲裁以保护自己的合法权益，与项目建设过程中采用定人专管进行履约证据管理直接有关，总承包商在施工现场派驻有五位合同制的公司律师，全过程负责工程的签证和索赔的证据管理，这是一条值得所有承包商借鉴的重要经验。 本案申请人为法国一个国际项级工程承包商，被申请人系由泰国某大型集团在上海投资组建的外商独资企业，投资3.5亿美元开发上海陆家嘴金融贸易区某地块。双方于1997年6月23日签订了项目施工合同。该施工合同约定：合同价款为15117.62万美元；工程进度价款按月支付，在完成当月工程量后，申请人向被申请人提交月报表，被申请人在1个月内予以确认并在之后28天内予以支付；若双方发生争议，由中国国际经济贸易仲裁委员会（下称贸仲）受理并按该会的程序和规则进行仲裁，并约定中华人民共和国的法律为本合同适用的法律，英语是解决争议的适用语言。 为开发本项目，被申请人的母公司与由泰国七家银行组成的银团签订了贷款协议。1997年上半年金融风暴席卷东南亚，到1997年底、1998年初，泰国众多银行陷入困境，有的甚至倒闭破产。上述银团也无力再向本项目注入资金。同年5月，被申请人已无法支付金额为229.55万美元3月份的工程进度款。同年6月12日，申请人正式通知被申请人，根据施工合同的约定解除合同。同年7月8日，申请人向被申请人提交了金额1158.87万美元的索赔报告。因双方对此协商不成，同年11月25日，申请人向贸仲提起仲裁，索赔金额为2543.32万美元。本案申请人委托的英国大律师是一位精通欧州共同体仲裁和工程索赔的专家；而被申请人则委托我作为其全权代理人。在答辩期内，被申请人就工程质量问题提出反请求即反索赔260万美元，本案双方的争议标的共约2800万美元。 申请人在发生争议并解除合同后仅仅5个月内便提起了标的额如此巨大的仲裁案件。申请人是如何在如此之短的时间内解决仲裁所需的证据的呢？而在“一带一路”倡议下，我国已有越来越多的承包商走出去涉足国际工程领域，在我国改革开放过程中也有国外的承发包商不断来到我国。国际工程索赔的证据对合同履约证据管理又提出了怎样的严细要求？值得总结的本案成败得失正是有关工程签证索赔证据管理一个有益的国内外交流平台。 （一）从本案共19项工程索赔所需的浩繁证据，看国际工程索赔对合同履约证据管理的严细要求。 本案中，申请人的请求分为3大部分、19个索赔项目，共计2543万美元。包括： 1、已完工程价款包括3项费用； 2、终止合同前后的直接损失包括13项费用； 3、终止合同引起的预期利益损失包括3项费用。 上述请求所需要的证据庞大且复杂，各项证据搜集量巨大。 一个未完工并未结算的工程项目，如果需要证明其已完工程价款，通常需要准备的证据包括招标文件、投标文件、中标通知书、建设工程施工承包合同、施工图纸、水文地质资料、技术标准、规范及有关技术文件、法律及政策文件、施工现场条件（通常指三通一平或七通一平）、进度计划、开工文件、发包人指令、监理通知、现场洽商签证、设计变更、往来函件、会议纪要、施工记录、施工工料机动态文件、气象资料、监理月报、分包合同及分包合同履行情况相关材料、发包人材料设备供应文件、承包人材料设备供应文件、材料设备认价文件、分部分项验收申请资料、分部分项阶段性验收文件（尤其是隐蔽工程验收文件）、工程款申报文件、工程款支付文件、造价信息文件等等。 对终止合同前后的直接损失，申请人提出了一系列的索赔，包括：合同终结前工程延误损失、移走临时设施设备的费用、合同终结后遣散期间的开办费、履约保函延期手续费、未足额收回的政府规费、申请人外籍员工提前终止住房租约的损失、未足额积累的人员遣散费、遣返人员待工费、未足额积累的机械设备费、分包合同解除费、材料仓储费、法律咨询费、利息损失等13项损失。 上述每项损失均需完整的证据链支持，例如： 合同终结前工程延误损失需要证明存在延误的事实及延误产生的损失，那么通常需要提供开工时间证明、停工时间证明、已完工程的约定工期以证明存在延误的事实；提供延误期间现场工料机的支出证明（即工人工资支付凭证、设备租赁费用证明、设备折旧费用证明、现场材料的购置价值及其因长时间闲置而损失的价值）、现场管理费用支出证明、总部管理费用等支出证明以证明因延误产生的具体损失。 移走临时设施设备如果采用第三方移走，需要提供与第三方签订的合同及相应付款凭证，如果是施工方自行移走，需提供执行该项工作所动用的工人、辅助机械等实际支出证明。 履约保函延期手续费损失需要证明双方约定需要提供履约保函，履约保函已如期提交，因违约方原因产生的履约保函延期时长及延期支出的实际费用。 申请人主张的预期利益损失包括未完工程的总部管理费、风险费及利润的损失。 由于该3项费用在发生纠纷时尚未实际发生，所以通常情况下，主张人需要对原合同的相关费用进行数据分析，提供双方合同对风险范围和风险费的约定条款，已完成部分工程价款已提取相关费用的测算依据和支付凭据，总承包商对项目部需缴纳总部管理费的相关制度，总承包商投标的成本测算时的利润率数据，或者项目所在地政府主管部门发布的可适用的定额标准中的利润费率（如有），同时可委托专业的造价咨询单位提供分析报告作为主张依据。 （二）本案证据的收集整理不仅需要中国的法律相关规定，还需要足够的工程专业知识。 本项目是国内项目，但总承包商是法国公司，采用的是国际菲迪克合同，约定仲裁适用中国法律，这就要求证据不仅仅是事实的机械堆累，需要运用工程专业知识、中国法律规定进行加工整理，才能形成证据的真实性、合法性和关联性所需要的证据链，还需要考虑中外造价组成的不同，才能将证据链雕琢至完善。 开办费是国际上比较通用的建安费用组成中的一项。在许多国家，开办费一般是独立于分部分项工程造价按单项工程独立列支。开办费比较典型的费用构成依照世界银行、国际咨询工程师联合会的规定通常包括施工水电费，工地清理费和完工后清理费，建筑物烘干费，临时围墙、安全信号、防护用品费，恶劣天气条件下的工程防护费，污染费，噪声费，其他法定防护费，周转材料费，临时设施费，驻地工程师的现场办公室及办公设备费，现场试验及试验设备费，工人现场福利及安全费，职工交通费，日常气候报表费，现场道路及进出场道路修筑、维护费，恶劣天气条件下的工程保护费，现场保卫措施费及其他发承包双方认为需要另行约定的费用。 而在国内现行的工程造价体系中，并无单独的开办费的概念，上文所述的开办费的各种子项，通常直接并入分部分项工程费、措施项目费、其他项目费中。例如，开办费中的施工水电费，国内将其并入机械费、材料费和措施费中。开办费中的现场道路及进出场道路修筑、维护费，国内将其作为临时措施费予以列支。开办费中的周转材料费，国内将其拆离成脚手架费、混凝土模板及支架（撑）费用及其他费用计入措施费中。开办费中的工人现场福利及安全费，国内将其直接计入分部分项工程费工程费用中的人工费中。 项目履约过程中，如果没有对开办费的内涵及国内外造价组成的深刻理解，就可能导致工程资料无法作为证据使用。例如，已经按国际惯例计算了开办费的前提下，工程资料上混凝土的综合单价中依然按国内标准计取了施工水电费和模板材料费，则该份工程资料就存在重大错误，重复计费，其证明力就大打折扣，甚至无效。 案件仲裁过程中，双方的一大争议焦点就在于开办费的计取是依照工期进行分摊，形成线性模型；还是以形象进度分摊即按已完合同工程价值的比例支付，形成S型模型。这个问题是极其复杂的。开办费的子项各自具有完全不同的特点。例如：工地清理费和完工后清理费通常发生在施工过程的初期及末期，中期则支出较少；工人现场福利及安全费与工人数量挂钩，故初期和末期支出较少，中期支出较多；现场道路及进出场道路修筑、维护费，其中修筑费用为一次投入，仅与总平规划修筑顺序相关，维护费用则通常与工期直接相关；驻地工程师的现场办公室及办公设备费通常为一次性投入，与工期及进度关联性均较小……故在开办费的证据编制上需结合其子项费用各种不同特点进行编制，方能具有说服力。 最终仲裁庭总体上采纳了我方的观点：对部分开办费分项而言，“S”曲线模型是较为合理的；本工程开办费可分为进场部分、期间部分、退场部分，对期间部分开办费而言，可进一步细分为与时间相关的开办费分项及与形象进度相关的开办费分项，据此分析被申请人应支付开办费的比例较为公平。 由于本案申请人是以被申请人逾期付款为由要求解除合同，那么风险费用属于成本还是预期利益则是这个费用是否能取得支持的核心关键。如果认为风险费用属于成本，由于未完工程未实际施工，故未完工程相对应的风险费用成本被申请人无需支付；如果认为风险费用属于预期利益，那么依据《合同法》的规定，合同因为一方违约而解除，违约方需赔偿守约方的预期利益。这是由于法律请求权基础不同产生的费用差别，对该问题的分析需要较高的法律素养，而其分析的基础又在于工程知识的熟知。 风险费用在国际上比较典型的费用构成可以参照世界银行、国际咨询工程师联合会的规定，属于应急费用中的不可预见准备金，应予以独立列项列支。不可预见准备金是在预算的基础上，用以支付由于物质、社会和经济的变化，导致估算增加的费用，它是一种储备，可能支付也可能不支付，但不论是否需要支付，其最终均属于施工方所有。从这个意义上来说，风险费用属于成本还是利益确实存在争议，当未发生物质、社会和经济的变化时，风险费用与利润共同构成盈余，从这个意义上说，其形式上偏向利益；当发生物质、社会和经济的变化时，风险费用需要实际支出，当风险超过预计时，风险费用不但没有盈余，反而需要倒贴，这种情况下，其形式上更偏向成本。 但如果采用国内的造价组成则完全不同。国内的造价体系中，风险费用通常直接在分部分项工程费中直接考虑，包括在分部分项工程的综合单价中，通常不予以单独列项，也不存在相应的定额子项，仅是一种风险评价之后对单价进行一定程度的上浮。换句话说，国内体系中，不存在风险费用这个概念，仅是综合单价制定时的一种考虑因素。综合单价和工程量直接挂钩，完成多少工程量，则依据相应的综合单价计算工程价款，发包人仅需支付已完工程价款即可，无需支付单独的风险费用。 本项目采用的是菲迪克合同中约定的开办费条件，仲裁庭最终认为风险费用属于可得利益。这是一个在工程实践基础上运用法律知识抽象分析费用的请求权基础的经典案例。 本项目由于是中途停工，那么现场存在许多已购置但未使用或安装的材料设备，那么其价值该如何计算便成为本案的又一焦点。 申请人主张所有的现场材料设备均按合同约定的综合单价进行计算。但我敏锐地反驳：“材料和设备”和“工程”是两个不同的概念，其未形成永久工程的一部分，不能算作工程，其补偿额也不应按照工程计算间接费用。 仲裁庭也接受了被申请方的观点：工程的价值包括三部分：材料出场价格、运杂费、安装费，而材料的成本显然只应包括前两部分，相应的安装费不应计算。 该争议焦点的证据整理就需要整理者对于工程费用的组成具有深刻认知，并且熟知法律中关于损失赔偿的边界是如何规定的，熟悉法律填平原则的本质，才能提出有效的主张和抗辩。 综上，建设工程案件证据不仅数量繁多，涉及大量专业知识，且每项费用请求均可能涉及独立的请求权基础，需要根据其各具特色的请求权基础组织相应的证据。如果事实不清或是请求权基础不明，就会导致请求被驳回，产生不必要的损失，故建设工程案件的证据整理需要工程技术与法律的双重背景及丰富的工程经验。不论是工程知识还是法律知识，均是值得许多人奋斗一生的高深学识，更何况要将两者完整结合，并据此构筑完整的证据链条，故如果不是对此进行专人专管，通过常年累月不断积累进步的管理经验不断进行提升，是不可能将该项工作完美完成的，这也是我认为定人专管是证据履约管理三个环节的核心的根本原因。 我在本案办案过程中，虽然作为被申请人代理人根据案情提出了260万美元的反请求，也提出了有力的反驳证据，对申请人2543万的索赔金额经过成功抗辩，最终仲裁庭仅支持申请人742.67万美元，在本案中反索赔成功数额高达1800万美元。但在本案中，我对申请人一方律师团队在短期内如此完整、完备、有力的证据举证十分惊讶，申请人几乎做到了步步有资料，事事有证据，这在当时缺乏履约证据管理意识和履约管理能力的国内施工行业是十分罕见的。 承办这个案件过程中，我在与对方律师团队的沟通中了解到，法国的这家承包商在每个项目的履约过程中都有派驻公司律师，合同履行过程发生的任何签证和索赔事件，都有公司律师随时做好书面法律文件。本案出庭的6位代理人，除了一位来自英国的大律师，其余五位均是派驻在项目上的公司律师。该公司项目上的派驻律师为合同制的专业律师，律师并无固定薪水，律师报酬为负责施工过程中签证和索赔增加工程款的约定比例提取，促成项目公司律师对工程签证索赔的证据管理工作极其认真负责。这个案件开庭时，申请人一方的庭审证据资料由六辆小车送到仲裁庭，这些浩浩繁繁的证据材料，与项目履约过程中公司律师的工作直接相关。 而国内施工企业少有项目律师这个证据管理概念，也普遍不重视项目部合同履行证据的管理和掌控，很多案件反映出证据管理放养式的失误都出现在项目的履约过程中。建设工程合同履行不仅时间长，技术复杂，如何将合同履行中纷繁复杂的证据材料完整、完备地收集，并加以系统整理，转化成一旦发生诉讼或仲裁时可用的证据材料，在管理上是一个非常专业化、精细化的实务操作过程。工程合同履行实践中，往往存在两种不可取的、落后的证据收集整理模式，一种是缺乏系统管理，不重视过程证据资料的收集，待到纠纷发生时临时抱佛脚，仓促收集证据，往往出现自始无证据、证据遗失、索赔失权等等情况，致使自身权益受到损失；另外一种是虽然意识到履约证据管理的重要性，但是缺乏专人的科学整理，从管理上仅解决证据资料的简单堆砌，导致需要使用证据时，虽然握有一堆材料，但杂乱无章，材料本身净是漏洞，证据无法有效证明自己的主张，同样导致权益的损失。当前在“一带一路”倡议下“走出去”的中国施工企业，在国际工程合同的履行过程中，更需要借鉴、适应国际惯例，了解国际工程合同履约的实际操作，提升自己的合同履行的证据管理水平 近年来，随着国家经济方向的调整，我国建筑业市场产生新的发展趋势。随着我国“一带一路”战略的提出与推进，非洲市场的大量开发，中国建筑业正凭着多年发展、积累的优秀工程建筑技术、经验走出国门，走向世界，和欧美老牌强国互相竞争，甚至开始抢占欧美市场。2016 年，我国对外承包工程业务完成营业额 1594.20 亿美元，比上年增长 3.47%。新签合同额 2440.10亿美元，比上年增长 16.15%，增速比上年提高了 6.60 个百分点。而国内企业走出国门，由于缺乏国外施工经验，导致涉仲涉诉案件也逐年增多。 这样的发展条件、发展机遇，对中国建筑企业的履约管理提出了新的要求。本文论述的案件虽然发生在1999年，但其借鉴意义在今天，不仅没有减弱，反而更加强化。国内市场方面，随着我国社会的进步与发展，我国建筑业已经开始逐步脱离旧式的劳动密集型的产业机制，旧机制体系下依靠大体量、低廉劳动力、低利润率抢占市场的盈利模式已逐渐被淘汰。创新发展型是企业的发展方向，企业要从依赖劳务盈利转向依赖管理与技术盈利。国外市场方面，我国建筑业企业走出国门，其竞争者是来自欧美等强国的国际大建筑商，其管理水平管理经验均是我国企业所欠缺的。我国建筑企业必须加强自身管理水平，向国际大建筑商学习先进经验，才能做大做强，增强竞争力，贯彻国家十三五计划中要求建筑业走出去的政策导向。随着建筑业国内国外市场的发展与转型，必然伴随着竞争与淘汰，我国建筑业企业如果不能在这一股浪潮中加强自身管理水平，通过管理，提高自己的利润率和竞争力，必然被淘汰。 本案法国承包商的由项目律师负责履约证据管理模式值得国内施工企业认真学习。不论是项目律师派驻模式，还是国内近几年兴起的项目法务模式，或是律师全过程法律服务模式，其本质都是统一的，即履约过程的证据“定人专管”。如前文所述，建设工程案件需要大量的证据，而其专业性极高，需要受过专业训练的专业人员才能充分而又完整地依据请求权基础及工程建设中的客观事实组织证据，编写法律文件。不论是法律知识、专业技术的学习，还是工程经验及工程实践的积累均需要大量时间、项目的磨炼，只有“定人专管”才能培养合格的履约管理人才；且建设工程案件逻辑性强，各个工程事件中经常存在因果关系或事件时间跨度极长，如果负责人员频繁更换，容易使案件中出现逻辑错误，而建设工程履约过程中，基本上每一份文件均直接关系着工程价款（含索赔价款），任何文件出现错误都直接代表着损失，故也只有“定人专管”才能保证尽可能减少文件疏漏。 随着中国建筑业国内的产业升级及国外市场的开发，加强履约管理是企业提高核心竞争力的主要手段，是企业的根本，只有强化履约管理能力，才能生存发展，故“定人专管”模式势在必行，推行这个模式才能培养一批熟悉法律、熟悉技术、具有丰富工程经验的复合型管理人才，为中国的建筑业保驾护航。 精彩回顾 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十四）——施工企业重点落实确保履约证据过程管理质量的“三个环节” ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十三）——从垃圾堆里找证据案看企业构建“三落实”管理机制的重要性 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十二）——汇总先进企业共691项合同履约证据清单值得在行业大力推广 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十一）——中建八局“三个意识”提升履约证据管理水平的经验值得借鉴 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十）——从上海一投资巨大的游乐项目看施工企业积累履约证据的重要性 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十九） ——从上海锦浦大厦水泥质量上诉案看物证勘验笔录的实际运用 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十八）——从某建设工程纠纷案件看勘验笔录的主要内容及其特征、作用 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十七）——从工程款结算纠纷实践看电子数据证据使用的操作实务 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理(十六)——从绍兴平整土地施工触碰古墓案看视听资料使用的实务操作 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十五）——从上海原高院建筑外墙面砖白度争议看物证与封样 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十四）——宁波中院不采信鉴定意见突显否定“以鉴代审”的司法管控 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十三）——当事人忽视鉴定意见形成过程导致案件败诉的教训值得记取 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十二）——福建高院发回重审工程案看二审启动司法鉴定的实务操作 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十一）——从上海“比萨斜楼”案看当事人诉前自行委托鉴定的法律效力 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十） ——从天津高院二审改判案看证据司法鉴定意见的合法性原则 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（九）——证人“任性”导致温州某别墅案败诉看证人证言及使用规则 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（八）——从驳回1439万元违约金案看不可小觑的当事人陈述 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（七）——被索赔3032万元看忽视隐蔽工程验收单顺延工期的教训 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（六）——上海欢乐谷侵权赔偿案隐蔽工程验收单自证当事人无过错 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（五）——“王牌军”追欠索赔案胜诉反映会议纪要的四不原则 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（四）——从上海锦江北楼下沉至-2.6米看水准点取定证据形成的专业性 ◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三）——从6068万元反诉被驳回看有关工期证据的形成和搜集  |
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