职务侵占罪若干问题研究

职务侵占罪若干问题研究

作者：张晓峰 上海问道有诚律师事务所

作者简介：致力于经济犯罪案件代理与辩护、上市公司法律风险防控与化解、不良资产处置。

曾于某五百强美资人才管理咨询公司效力多年，服务客户包括但不限于McKinsey、蚂蚁金服、阿里巴巴、ExxonMobil、平安集团。熟悉金融、互联网行业。

职务侵占罪的界定，一直是财产犯罪领域中较有争议的问题。实践中，对职务侵占罪的认定存在诸多争议，导致对此罪的认定存在一定难度，主要体现在如何认定主体范围、行为方式以及相关罪名区分等，本文将针对职务侵占罪上述若干问题进行研究。

一、职务侵占罪的主体范围

《刑法》第271条第1款明确了职务侵占罪的主体范围是公司、企业或者其他单位的人员。表面上看，刑法对职务侵占罪的主体已经作出了较为明确的规定，但在司法实践中，关于本罪主体范围认定的争议较大，主要可以分成三种观点：

1．职务侵占罪的主体必须是非国有公司、企业、单位中有一定管理性质的非国家工作人员。这种观点的局限在于将《刑法》第271条第2款注意规定视为法律拟制，以单位所有制性质限缩职务侵占罪的主体。

2．职务侵占罪的主体限于在公司、企业或其他单位中有一定组织、监督、管理职能即从事公务的人员，排除利用劳务便利的情形。这种观点的局限在于将公务等同于职务，实际上，不论是公务行为还是劳务行为都应当属于职务行为的范畴。

3．职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他非国家单位的人员。这种观点的局限在于单独将其他单位限定为非国家单位，将使诸如合同制聘用人员等国家机关中从事非公务行为的工作人员的相关行为既无法以贪污罪入罪又无法以职务侵占罪入罪。

上述三种观点均有各自局限性，无法明确完整的界定职务侵占罪的主体。目前理论界更倾向将职务侵占罪的主体限定为公司、企业或者其他单位中从事公务行为以外职务行为的人。

二、如何认定利用职务上的便利

（一）关于利用职务上的便利，我国刑法学界主要有三种观点：

1．职务上的便利指行为人在单位生产经营过程中的管理职权便利，排除了劳务和服务情形。该观点将职务上的便利解释为职权上的便利，要求行为人在单位内拥有一定的管理地位。

2．职务上的便利指行为人因工作或业务需要而合法地持有、控制、管理、支配单位财产的便利。即理解为工作上的便利。

3．职务上的便利指行为人利用在工作中拥有的主管、管理、经手本单位财物的权利，不管是从事公务活动的便利还是从事劳务活动的便利均包括在内” 。即职权上的便利和工作上的便利均可以构成职务侵占罪。

第三种观点是目前理论界和实务界的通说观点，但在司法实践的具体案例中仍然会有各种不同意见，需要结合实际的工作场景对职务属性进行准确定位。

（二）关于职务上的便利和工作上的便利的区分：

关于职务上的便利和工作上的便利的区分，主要应以行为人与财物的属性关系进行考量。

1．职务上的便利更多要求行为人对于非法占有的单位财物具有一定的管理、经营权限并利用其中之便利，强调单位权力的授权性，职务是单位基于自身利益考量而对外授权的结果，体现单位意志，没有单位的权力和意志，即使在单位中担任一定职务，也不能成为职务侵占罪之职务。

2．工作上的便利主要指行为人因为自身工作性质或者工作岗位的特点，能够通过自己的身份接近单位财物，含义更为广泛，包含了公务上的便利、劳务上的便利以及因工作关系而获取的环境便利、信息上的便利等等，只要是跟工作相关的因素而获取的条件或信息上的优势，都可以定义为工作上的便利。

三、如何认定非法占为己有

职务侵占罪中非法占为己有的具体行为方式主要有以下三种：

1．侵吞。即行为人非法占有自身合法管理的财物，侵吞方式可以是作为犯，也可以是不作为犯，可以是公开侵吞，也可以是私密获取。如企业中的出纳员对自己管理的现金占为己有，就属于公开侵吞；而业务员在与客户的业务关系中行骗将客户款据为己有，不上交企业，就构成私密骗取。

2．窃取。实践中，窃取是职务侵占罪的主要方式，也是法律定性上最容易产生分歧和争议的方式。但职务侵占罪中的窃取要比一般窃取更为复杂，因为目的物并非不特定物，而是行为人职务范围内可控、可管理的单位权属物，因此在职务侵占罪中，窃取的方式更为特殊和特定，例如库管员对仓库保管的货物私自窃取。

3、骗取。骗取的形式主要是通过行为人利用职务之便，通过看似合规的程序，伪造事实取得相对人信任，骗取其财物据为己有。常见的骗取方式即发票造假，即开具假发票、一号两票等形式，以骗为始，以占为终。

四、职务侵占罪与其他相关罪名的辨析

1.贪污罪与职务侵占罪

从历史沿革来看，职务侵占罪本就是从贪污罪中独立出来的，两者联系较为紧密，都需满足利用职务之便这一构成要件。两者的区别主要体现在两者的主体不同，贪污罪的主体一般为国家工作人员，职务侵占罪的主体一般为非国家工作人员；两者的犯罪对象也不同，贪污罪的对象仅限公共财物，职务侵占罪的对象既可能是公共财物，也可能是私有财物。

2.盗窃罪与职务侵占罪

盗窃罪与职务侵占罪均属于刑法分则侵犯财产型犯罪，两罪的实行手段颇为相似，犯罪客体在公司财产方面也有重合。区别于盗窃罪，职务侵占罪要求特殊主体，即公司、企业或其他单位的人员，要求必须是利用经手、管理财物的职务上的便利而非工作上的便利，对象只限于本单位的财物并且是本人经手、管理的财物。

3.侵占罪与职务侵占罪

侵占罪与职务侵占罪单从罪名来看就很接近。但职务侵占罪要求行为主体与受害的公司、企业和其他单位之间存在关联，犯罪对象是公司、企业或者其他组织的占有或者所有的财产，存在利用职务上的便利实施侵占；而侵占罪的犯罪对象为代为保管的他人财物或者遗忘物和埋藏物，往往只是因为事实占有或因委托而占有。