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作者：胡厚财
单位：广东翰锐律师事务所
微信：coby2013
许诺销售行为近年来越发多见，对于仅许诺销售行为的侵权人是否应承担赔偿经济损失的责任，法律没有明确的规定。本文详细梳理了各级法院特别是最高院支持赔偿的判决，以图为处理该类案件提供有力参考。
许诺销售是 2000 年专利法修改时增加的内容，随着现在电子商务的兴起与成熟，许诺销售行为不仅与销售行为、甚至是和制造行为共同出现，也越来越多地单独出现。
根据我国《侵权责任法》的规定，侵权责任的方式可以单独适用，也可以合并适用。对于侵害专利权的行为，除非因公共利益等因素外，停止侵权是必然之结果。
当然，一般情况下，侵权人还应承担赔偿损失的责任。而对于单独的许诺销售行为而言，因没有直接产生经济损失，其是否也应承担赔偿损失责任？仅许诺销售行为是否应承担赔偿责任，理论界对此仍有争议，本文拟通过裁判文书进行大数据分析。
具体而言，即检索包含仅有许诺销售行为的判决，通过对判决进行分析，了解司法实务中仅有许诺销售行为的案件整体情况、是否判决赔偿及其相应的判决理由、如果判决赔偿会考虑哪些因素、以及存在多个被告情况下其赔偿责任应如何分配的问题，为权利人维权提供参考。
（因一个案件可能有多个被告，本次检索结果包括仅有许诺销售行为的案件，也包括某个或某些被告仅存在许诺销售行为而其它被告存在多种侵权行为的案件。）
1.案例来源：Alpha 案例库
2.检索日期：2020 年 7 月 26 日
3.检索关键词：裁判结果包含停止许诺销售侵害或停止许诺销售侵犯
4.案由：侵害外观设计专利权纠纷、侵害实用新型专利权纠纷、侵害发明专利权纠纷
5.案件数量：340 份
一、纠纷集中在 2014 年以后，2017 年数量最多
案件主要集中在 2014 年后。
因许诺销售是在 2000 年第二次专利法修改时增加的内容，特别是外观设计的许诺销售行为是在 2008 年第三次修改专利法时增加的内容，无论是理论还是实务对许诺销售均存在一个认识的过程，特别是近些年电子商务的兴起与成熟，以致许诺销售行为案件的增加。
加上裁判文书公开力度的加大，以及司法案件存在一定的滞后性，案件在 2014 年后出现较大增长。
2019 年、2020 年案件数量较少可能由于审理期限较长，有些案件还在审理过程中有关。
二、案件主要分布在经济发达省市
案件主要分布沿海经济发达省市，特别是广东省的数量非常多，占比为 74.12%。
这些省市也是我国专利纠纷较多的省市，相关裁判基本代表目前我国司法系统对本文研究问题的主流观点。
三、侵害外观设计专利权纠纷占绝大多数
三大案由侵害外观设计专利权纠纷、侵害实用新型专利权纠纷、侵害发明专利权纠纷的案件数量分别为304 件、23 件、13 件，占比分别为 89.41%、6.76%、3.83%。
侵害外观设计专利权纠纷占绝大多数，考虑对于发明和实用新型（均为技术方案）而言，如没有拆解内部结构，比较难认定存在许诺销售行为，故侵害发明专利权纠纷、侵害实用新型专利权纠纷数量较少。
而侵害外观设计专利权纠纷往往一眼能够看到产品外观，特别是电子商务的发展，侵害外观设计专利权的许诺销售行为更容易认定，因此侵害外观设计专利权纠纷占绝大多数。
四、一审案件占绝大多数
从案件审级上来看，一审、二审、再审的案件数量分别为310 件、29 件、1 件，占比分别为 91.18%、8.53%、0.29%，一审案件占绝大多数。
五、改判率为 100%，但没有任何一起案件因为许诺销售是否应承担赔偿经济损失责任而改判
二审有 29 件案件，再审有 1 件案件，共计 30 件案件，30 个案件均改判。
通过查看每份判决书，发现没有任何一案件因为许诺销售行为是否应承担赔偿经济损失责任而改判。
六、最高院及各地方法院对仅许诺销售行为是否应承担赔偿经济损失观点未统一
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最高院、广东、山东、四川、云南、江苏、广西、河南、重庆 | | |
从所涉裁判文书来看，所有法院均支持赔偿合理开支。
对于经济损失，北京法院、上海法院、湖北法院均明确不支持判决赔偿，浙江法院、湖南法院、福建法院则未统一观点，存在支持的，也存在不支持的，其它省市法院及最高院均支持赔偿。
（本条观点有省高院案件的以省高院的观点为依据，没有省高院判决的以中级法院的观点为依据。）
七、判赔数额大部分在 5 万元以下，整体判赔数额在逐年提高
赔偿数额（含合理开支）大部分在 5 万元以下，整体判赔数额在逐年提高，特别是高赔偿数额的案件也明显增加。
通过对 340 件案件进行逐一阅读、梳理，对于仅有许诺销售行为是否判决赔偿、如判决赔偿如何确定赔偿数额、有多个被告时赔偿责任如何分配等问题，挑选五个典型案例进行如下分析。
一、裁判要旨：未提供证据证明因实施了涉案许诺销售行为已获得了直接经济利益或是造成了实际经济损失，对于请求判令赔偿其经济损失的主张，不予支持，合理开支部分予以支持。
案例名称：赤峰暖捷新型建材有限责任公司与闫春锋、品尚（天津）科技发展有限公司侵害实用新型专利权纠纷案
案号：（2017）京 73 民初 557 号
裁判观点：考虑到暖捷公司并未提交能够证明闫春锋因实施了涉案许诺销售行为已获得了直接经济利益或是已对暖捷公司造成了实际经济损失的相关证据，因此，对于暖捷公司请求判令闫春锋赔偿其经济损失的主张，本院不予支持。
但考虑到原告为本案诉讼通过公证购买的方式固定侵权行为，且聘请了专业代理人进行诉讼将产生相应的开支，本院对其合理部分予以支持。
二、裁判要旨：考虑若侵权人未经许可实施许诺销售行为，势必会导致权利人丧失交易机会，从而给权利人造成损失。
案例名称：佛山市荣高智能科技有限公司与永康市美哈哈工贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷案
案号：（2017）粤民终 3140 号
裁判观点：本院考虑若美哈哈公司未经许可实施许诺销售行为，势必会导致专利权人丧失交易机会，从而给权利人造成损失，另外，荣高公司为制止美哈哈公司的侵权行为，委托公证机关进行公证取证，聘请律师进行调查取证以及出庭应诉等等，均支付了相关费用，该等开支均给权利人财产造成损失。
鉴于以上侵权损害的实际情况，本院酌情判令美哈哈公司赔偿荣高公司经济损失及合理开支总计 5 万元，荣高公司超出该数额的赔偿请求，本院不予支持。
三、裁判要旨：该赔偿标准是权利人与侵权人在真实自愿的基础上签订调解协议所约定的，不违反法律禁止性规定，应确认为本案的赔偿依据。
案例名称：维氏股份有限公司、赫尔曼·潘森斯因与河南当代国际贸易有限公司侵害发明专利权纠纷案
案号：（2017）粤民终 2760 号
裁判观点：关于赔偿数额，维氏公司主张依据广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第 426 号《民事调解书》所确定的河南当代公司应就其每一次违反该调解协议的行为无条件向维氏公司赔偿人民币 200000 元的赔偿标准计算本案的赔偿数额。
对此本院认为，该赔偿标准是维氏公司与河南当代公司在真实自愿的基础上签订调解协议所约定的，不违反法律禁止性规定，应确认为本案的赔偿依据。
基于河南当代公司在第 116 届广交会上实施了一次许诺销售侵犯涉案专利权产品的行为，故该公司应赔偿维氏公司人民币 200000 元。
四、裁判要旨：赔偿损失应考虑权利人产品的类型和知名度、特别是侵权人的侵权恶意、权利人合理支出。
案例名称：飞利浦照明控股有限公司与丹阳飞明朗照明有限公司、张跃峰侵害外观设计专利权纠纷案
案号：（2017）苏 01 民初 2098 号
裁判观点：本院综合考虑以下因素予以确定：
1.原告专利权的类型及产品的知名度。原告的涉案专利为外观设计专利，具体体现为产品的造型，相关客户可直接感知；原告产品因其品牌而在市场上具有较高的知名度。
2.虽然根据现有证据原告在本案中当庭明确指控被告飞明朗公司的侵权行为方式是许诺销售，但被告侵权故意明显危害较大，具体表现有：
被告飞明朗公司生产的数款产品均涉嫌侵犯原告的专利权，被原告诉至法院；被告飞明朗公司印制有宣传册宣传其企业及产品并参加展览会，宣传册中展示的产品规格型号较多，宣传册亦及时更新，表明其生产经营规模较大；被告飞明朗公司通过官网进行宣传、销售多种型号的侵权产品，其中包括引人误解的不实宣传；被告飞明朗公司在被行政机关采取行政强制措施后，变更法定代表人，企图逃避责任，其宣传册亦变更同一产品的型号，其侵权行为具有隐蔽性，恶意侵权的意图明显。
3.原告为制止侵权行为，支出了公证费、翻译费、差旅费、证据打印装订费、调查费、申请专利评价费等费用，原告对该部分费用进行了统计和分摊，其在本案中主张的部分，解释合理，本院予以支持；关于原告主张的律师费，被告虽认为无律师费发票证实，不予认可，但原告委托律师提起本案诉讼、出庭参加庭审，律师已实际为原告代理本案诉讼，有权收取律师费，且原告主张的律师费数额亦未过分高于律师收费标准，故对原告主张的律师费亦予以认定。
五、裁判要旨：如权利人不能证明有共同侵权，侵权人应各自承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。
案例名称：东莞市慕友实业有限公司与佛山市绅度家具有限公司、佛山市慕多家具有限公司侵害外观设计专利权纠纷案
案号：（2017）粤 73 民初 1004 号
裁判观点：绅度公司未经许可，以生产经营为目的，许诺销售和销售外观设计落入本案专利权保护范围的产品，慕多公司未经许可，以生产经营为目的，许诺销售外观设计落入本案专利权保护范围的产品，均侵害了慕友公司的外观设计专利权，应当各自承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。
慕友公司主张绅度公司与慕多公司共同运营“小才子旗舰店”，构成共同侵权，但于本案中没有提交相应的证据。
关于赔偿损失部分，本院考虑，本案慕友公司主张保护的是外观设计专利权；绅度公司存在许诺销售以及销售的行为，慕多公司存在许诺销售行为；慕友公司有公证取证以及委托代理人诉讼，存在合理开支；综合确定绅度公司赔偿慕友公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计 5 万元，慕多公司赔偿慕友公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计 2 万元。
对慕友公司超出上述赔偿数额的请求，因缺乏充分理由，予以驳回。
在涉及只有许诺销售行为时，为了能够使法院支持赔偿经济损失的诉求，建议可从以下几个方面入手：
一、再次进行购买取证
如前分析，虽大部分的法院对于仅许诺销售行为支持判决赔偿经济损失，但仍有一些法院不支持，同时，还有部分法院未统一观点。
因此，如果条件允许，建议再次进行购买取证，一旦取证成功，将彻底消除法院不支持赔偿经济损失的风险。
虽然再次取证，将增大案件成本，但对于专利民事诉讼，只要是合理的支出，法院在判赔时均会支持，故权利人完全不必担心再次取证导致成本增加，获利更少。反而如能再次取证成功，不排除因为侵权人的持续侵权而让法院增加赔偿数额。
二、选择支持赔偿经济损失的法院起诉
如有多管辖法院（如多个被告、多个管辖连接点），首先选择支持赔偿经济损失的法院，如没有支持赔偿经济损失的法院，再选择观点不统一的法院，在这些法院也存在获得支持的可能。
如现有证据属于不支持赔偿经济损失的法院管辖，也可以通过“人为”地选择管辖法院。
如将平台方列为其中一个被告，特别涉及电商平台的，因天猫、淘宝、1688 的经营主体在杭州，可以将平台商也作为被告，这样可在杭州起诉从而争取到赔偿经济损失。
三、特别留意侵权产品图片上的标识信息
商标具有识别商品来源的作用，并且在很多情况下商标持有人就是侵权产品的制造者，是侵权产品的源头。
在现有证据没有直接显示制造商名称、地址等信息情况下，要特别留意相关标识信息。
如相关标识为注册商标，则在起诉时可以将商标持有人列为被告之一，从而可能有更多的管辖法院选择。
另外一方面，可根据商标持有人的信息，进一步进行侵权线索深挖和取证，从而取证获得侵权产品，最后实现侵权源头的彻底清除。
由于法律没有明确规定，对于仅许诺销售行为的侵权人是否应承担赔偿经济损失的责任，各地法院观点不一。
通过大数据分析可知大部分法院是支持判决赔偿经济损失，特别是最高院的案件支持判决赔偿经济损失，这将会对后续此类案件起到较为明显的参考作用。
赔偿数额有在先约定参照在先约定，进行酌定时主观恶意将是重点考虑的因素。如不能证明共同侵权，则各侵权人应分别承担侵权责任。
作者简介：
胡厚财律师，广东翰锐律师事务所合伙人、专利代理师。专注于知识产权业务，特别在专利业务方面有独到见解。善于处理知识产权系列案件，提供综合的全方位的知识产权保护方案，代理的案件入选2018年度岭南知识产权诉讼优秀案例。
