史尚宽：民法总论[原则法与例外法]

             当前库： 民事程序、 实体法学参考资料 (ZM) 自序 【分类】 民法总论 【作者】 史尚宽 【出处】 民法总论 民法总则为民法各编之冠， 总汇民法共同适用之原理原则， 非将民法各编融会贯通， 难以识其源流与体系， 而窥其全豹。 关於总则部份， 余曾著有“民法总则释义”及“民法原论总则”二书， 然以内容简略， 时迁事移， 有待增补。 迁台后， 摒弃一切， 悉心著作， 二十年来， 已先后完成“债法总论”、“债法各论”、 “物权法论”、 “亲属法论”、 “继承法论”五大巨册， 约三百六十万言。 内容既较丰富， 资料亦属新颖， 上述两书相形之下， 已显不相称。 为求完整， 爰将民法总则一编， 名为“民法总论”，更新面目， 充实内容， 以期前后贯串， 首尾呼应。 尤其以理度法， 以法衡情， 於总则之原则中求各编适用上之妥当， 於一般理论中求其与社会事实之切合， 俾得识民法之真谛及其脉络关连， 以资综合应用， 触类旁通， 使知适用之途多端， 不可拘於一隅。 民法作者多始於总则， 次及其他各编， 著者反先债总、 债各， 而以次及於物权、 亲属、 继承， 最后始重写总则， 虽有异於常规， 然其中亦不无一理， 盖以总则为各编之纲领， 必须澈底了解各编之详细内容， 而后能豁然贯通， 调和综合， 於博中求约， 繁中取简， 以明其表里精粗， 知其原委常变， 方可领会其运用之妙。 实於演绎方法之中，兼寓有归纳之意。 如将债法以后各编研读以后， 再从头细究总则， 必可加深了 解。 本书系据上述关於总则两书， 大加增改， 费时三载， 始底於成， 计约六十万言， 虽尽量参照国内外新著及最近学说判例， 综合比较， 衡以我国最高立法原则及国情， 并鉴於世界趋势而定取舍与立论， 以期有一完整体系的民法著述， 但以著者才疏学浅， 舛谬之处， 在所难免， 尚祈斯学先达有以教之。 然因此一书，使夙所殷望之“民法全书”得以如愿完成， 亦著者之幸也。 中华民国五十九年八月八日 史尚宽 序於台北寓所时年七十有三 当前库： 民事程序、 实体法学参考资料 (ZM) 民法总论目录 【分类】 民法总论 【作者】 史尚宽 【出处】 民法总论 【页号】 1—17 绪论 第一章 法、 私法与公法 一 一、 法之意义 一 二、 私法与公法 二 第二章 民法与民法法典 三 一、 民法之意义 三 二、 民法法典之编制 四 第三章 民法之法源 五 一、 制定法 五 二、 非制定法 六 第四章 民法法规之种类 七 一、 固有法与继受法 七 二、 实体法与程序法 七 ——————1页—————— 三、 普通法与特别法 八 四、 原则法与例外法 八 五、 强行法与非强行法（任意法） 八 第五章 民法之效力 九 一、 关於时之民法效力 九 二、 关於人之民法效力（国际私法） 一一 三、 关於地之民法效力 一二 四、 关於事项之民法效力 一二 第六章 民法上之权利义务 一三 第一节 权利 一三 一、 权利之本质 一三 二、 民法上之权利 一四 三、 私权之分类 一五 四、 权利之并存 二三 五、 私权之行使 二四 第二节 义务 二七 ——————2页—————— 一、 义务之观念 二七 二、 义务与权利之关系 二七 三、 义务之主体 二八 四、 义务之履行 二八 五、 义务之种类 二九 第三节 权利义务之指导原则 三○ 一、 公共利益 三○ 二、 社会秩序 三二 （1） 公序良俗 （2） 诚信原则 第七章 民法学（民法之解释） 三三 一、 民法学与民法之解释 三三 二、 中华民法学之任务 三四 三、 民法学之研究方法 三四 四、 民法之解释 三五 第八章 民法与其他法之关系 四五 一、 民法与民事特别法（商事法） 四五 二、 民法与其他特别法 四五 ——————3页—————— 三、 民法与社会法 四六 第九章 我国民法立法之经过 四七 一、 清代以前之民法 四七 二、 民法草案 四七 三、 新民法编纂之经过 四八 第十章 新民法之特色与立法精神 四九 一、 民商两法之合一 四九 二、 新民法与民律草案之比较 五一 三、 民法之立法精神——三民主义——自由平等博爱 五四 本论（民法总则） 第一章 法例 六七 第二章 权利主体 七一 第一节 概说 七一 第二节 自然人 七二 ——————4页—————— 第一目 权利能力 七二 第一款 权力能力之取得 七二 第二款 权利能力之终止 七五 第三款 外国人之权利能力 七七 第二目 死亡宣告 八○ （一） 死亡宣告制度 （二） 死亡宣告效力发生之时期 （三） 死亡宣告之效力 （四） 死亡宣告之撤销 （五） 失踪人财产之管理 第三目 行为能力 九一 第一款 总说 九一 第二款 有行为能力人 九六 第三款 限制行为能力人 一○○ 第四款 无行为能力人 一○○ （一） 未满七岁之未成年人 （二） 禁治产人 第四目 人格之保护 一○六 （一） 能力及自由之保护 （二） 人格权受侵害时之救济 （三） 姓名权之保护 第五目 住所 一一三 （一） 意义 （二） 设定 （三） 单复 （四） 设定行为之性质 （五） 法律上之效力 （六） 种类 （七） 居所 （八） 选定居所 （九） 废止与变更 ——————5页—————— 第三节 法人 一二○ 第一目 通则 一二○ 第一款 法人之意义及其本质 一二○ 第二款 法人之种类 一二二 （一） 公法人与私法人 （二） 社团法人与财团法人 （三） 公益法人、 营利法人、 中间法人 （四） 祠堂寺庙及以养赡家族为目的之独立财产 第三款 无权利能力之社团与财团 一二九 第四款 法人之设立 一三一 第五款 法人之权利能力 一三三 第六款 法人之行为能力 一三七 第七款 法人之侵权行为能力 一四○ 第八法 法人之行为 一四五 第九款 法人之住所 一四七 第十款 法人之登记 一四八 第十一款 法人之机关 一五一 第一项 总说 一五一 第二项 董事 一五二 第三项 监事 一六二 ——————6页—————— 第十二款 章程及捐助章程之变更 一六三 第十三款 法人之监督 一六六 第十四款 法人之消灭 一七一 第一项 法人之解散 一七一 第二项 清算 一七七 第二目 社团 一八四 第一款 社团之意义、 种类及设立 一八四 第二款 社团之决议机关（总会） 一八七 第三款 社团之社员 一九九 第三目 财团 二○二 （一） 财团之意义及类别 （二） 财团之设立 （三） 捐助财产之移转 （四） 财团之组织及管理 （五） 董事行为无效之宣告 （六） 财团目的之变更 第四目 外国法人 二一一 第三章 物 二二一 第一节 物之意义 二二一 第二节 物之种类 二二四 第三节 不动产与动产 二二七 第四节 主物与从物 二三五 ——————7页—————— 第五节 物之结合 二四○ 第六节 孳息 二四三 附录 二五二 一、 人体器官移植在民刑法上之问题 二五二 二、 少年捐肾是否合法 二六二 第四章 法律行为 二六六 第一节 概说 二六六 第一目 法律行为之意义、 要件与效力 二六六 （一） 法律要件与法律上之效力 （二） 法律事实 （三） 法律上之行为 第二目 法律行为之本质 二七三 第三目 法律行为之种类 二七七 （一） 一方行为、 契约、 合同行为 （二） 生前行为与死后行为 （三） 要式行为与不要式行为 （四） 有偿行为与无偿行为 （五） 独立行为与附属行为 （六） 主行为与从行为 （七） 有因行为与无因行为 （八） 身分行为与财产行为 （九） 债权行为、 物权行为、 准物权行为 （十） 处分行为与义务行为 （十一） 处分行为与管理行为 （十二） 财产给付行为与非财产给付行为 （十三） 信托行为 （十四） 完全行为与不完全行为 ——————8页—————— 第二节 法律行为之成立要件 二九一 第三节 法律行为之有效要件 二九二 一般要件： 关於法律行为之内容者——（1） 确定 （2） 可能 （3） 合法 （4） 社会妥当 第四节 意思表示之成立要件及种类 三一二 （一） 成立要件 （二） 意思主义与表示主义 （三） 意思表示之种类 第五节 意思表示之有效要件 三二○ 第一目 关於意思表示主体之有效要件 三二○ 第一款 意思表示与行为能力 三二一 第一项 无行为能力 三二二 第二项 限制行为能力 三二四 第二款 意思表示与处分能力 三三四 第二目 关於意思表示方法之有效要件 三三八 第三目 关於意思表示的内心效力意思之有效要件 三三九 第一款 意识的非真意表示 三四○ （一） 心中保留 （二） 虚伪表示 第二款 无意识的非真意表示（错误） 三五四 （一） 意义 （二） 要件 （三） 形态 （四） 效力 （五） 撤销之排除 （六） 准用 （七） 举证责任 （八） 外国立法 ——————9页—————— 第四目 关於意思决定之有效要件 三七九 第一款 概说 三七九 第二款 因诈欺之意思表示 三八一 （一） 意义 （二） 要件 （三） 效力 （四） 适用之变通与排除 （五） 举证责任 （六）准用 第三款 协迫 三九○ （一） 意义 （二） 要件 （三） 效力 （四） 适用上之限制（五） 准用 第四款 因诈欺或协迫之撤销权与其他请求权之关系 三九六 第五款 其他不自由的意思表示 三九七 第六款 因诈欺或协迫所生撤销权之行使期间 三九八 第五目 有相对人的意思表示对於相对人之有效要件 三九九 （一） 非对话人间意思表示之有效要件 （二） 对话人间意思表示之有效要件 （三） 因可归责於相对人之事由而生意思表示之不了解或不达到 （四） 意思表示对於无行为能力人或限制行为能力人之有效要件 （五） 意思表示对於一时的心神丧失者之有效要件 （六） 对於要官署受领的意思表示之有效要件 第六节 意思表示之解释 四一三 （一） 意义 （二） 解释目的 （三） 解释原则 （四） 解释之对象 ——————10页—————— （五） 解释资料 （六） 解释方法 第七节 条件及期限 四二四 第一目 总说 四二四 第二目 条件 四二六 第一款 条件之意义及本质 四二六 第二款 条件之种类 四二八 第三款 条件之决定 四三○ 第四款 附条件法律行为之意义及本质 四三一 第五款 条件之不容许 四三一 第六款 非固有之条件及假条件 四三三 第七款 附条件法律行为之效力 四三六 第一项 条件成就与否未定中之效力 四三六 第一则 当事人间之效力 四三七 第二则 对於第三人之效力 四四六 第三则 条件成否未定中之效力之消灭 四四七 第二项 条件成就与否已决定后之效力 四四八 第一则 条件成就之效力 四四八 第二则 条件不成就之效力 四五○ 第八款 举证责任 四五一 ——————11页—————— 第三目 期限 四五一 第一款 期限之意义及本质 四五一 第二款 期限之种类 四五四 （一） 始期与终期 （二） 确定期限与不确定期限 第三款 期限之容许与不容许 四五四 第四款 附期限法律行为之意义及本质 四五五 第五款 附期限法律行为之有效要件 四五六 第六款 附期限法律行为之效力 四五七 第一项 期限届至前之效力 四五八 第二项 期限届至后之效力 四五九 第八节 代理 四五九 第一目 代理之意义、 性质及种类 四五九 第二目 代理人及本人之能力 四六八 第三目 代理之要件 四六九 第一款 代理之成立要件 四六九 第二款 代理之有效要件 四七四 第四目 代理权关系 四七六 （一） 意义及性质 （二） 代理权之发生 （三） 代理权之范围 ——————12页—————— （四） 代理权之限制 （五） 代理权之滥用 （六） 代理权之效力 （七） 代理权之消灭 第五目 无权代理（本人与第三相对人法律效力之归属关系） 四八九 第一款 概说 四八九 第二款 发生本人责任之无权代理（表见代理） 四九○ （一） 表见代理 （二） 由代理权限制所生之表见代理 （三） 因逾越代理权限制之表见代理、 （四） 因代理权之撤回或消灭之表见代理 （五） 表见代理之类推适用 第三款 不发生本人责任之无权代理（狭义的无权代理） 五○○ （一） 本人与相对人间之法律关系 （二） 无权代理人与相对人间之法律关系 （三） 无权代理人与本人间之法律关系 第四款 单独行为之无权代理 五○五 第五款 复代理（次代理） 五○七 （一） 意义及性质 （二） 复代理之许否 （三） 复代理之效力 第九节 法律行为之效力（无效及撤销） 五一四 第一目 概说 五一四 第二目 确定的无效 五一五 （一） 法律行为之确定的无效 （二） 无效之原因 （三） 无效之种类 （四） 无效行为之补正 （五） 无效行为之转换 （六） 无效行为之效力 ——————13页—————— 第三目 法律行为之撤销 五二四 第一款 法律行为撤销之意义及性质 五二四 第二款 撤销权 五二七 第一项 撤销权之主体 五二七 第二项 撤销权之移转 五二八 第三项 撤销权之行使 五三○ 第四项 撤销之效力 五三五 第五项 撤销权之消灭 五三七 第四目 不确定的无效（效力未定） 五四二 第一款 概说 五四二 （一） 意义 （二） 原因 （三） 补全 第二款 须得第三人同意之行为及无权处分 五四四 （一） 须得第三人同意之行为 （二） 无权处分 第五章 期日及期间 五四九 第一节 期日及期间之意义 五四九 第二节 期间之计算方法 五五○ （一） 以时、 分、 秒为单位之计算法 （二） 以日、 星期、 月、 年为单位之计算法 （三） 年龄之计算法 ——————14页—————— 第六章 消灭时效 五五八 第一节 概说 五五八 （一） 时效之意义及其种类 （二） 时效之成立要件 （三） 时效之性质 （四） 时效制度之存在理由及其规定之强行性 （五） 时效与除斥期间之差异 （六） 关於取得时效及消灭时效之规 定方式 第二节 消灭时效 五六四 第一目 消灭时效之意义 五六四 第二目 消灭时效之客体 五六四 第三目 消灭时效之起算 五七○ 第四目 消灭时效之期间 五七六 （一） 五年之短时效期间 （二） 二年之短时效期间 （三） 一年之短期时效 （四） 六个月之短期时效 第五目 消灭时效之障碍 五八四 第一款 消灭时效之中断 五八四 第二款 自然中断之事由 五八四 第三款 法定中断之事由 五八五 （一） 请求 （二） 起诉 （三） 与起诉有同一效力之事项 ——————15页—————— （四） 承认 第四款 中断时效之效力 六○九 第六目 消灭时效之停止（不完成） 六一七 第一款 概说 六一七 第二款 时效不完成之事由 六二一 第三款 时效完成停止之效力 六二九 第七目 消灭时效完成时之效力 六二九 （一） 时效效力之性质及限制 （二） 抗辩权之行使 （三） 时效效力之范围 第八目 时效完成后之给付与时效利益之抛弃 六三九 （一） 时效完成后之给付 （二） 时效利益之抛弃与时效抗辩权之抛弃 （三） 拒绝抗辩权之不行使 第七章 权利之行使 六四四 第一节 权利滥用之禁止 六四四 （一） 权利滥用之意义 （二） 权利滥用之沿革 （三） 要件 （四） 民法权利滥用禁止原则之其他具体的规定 （五） 恶意的权利行使之禁止 （六） 权利滥用之实例 （七） 权利滥用之效果 第二节 自卫行为与自助行为 六六一 ——————16页—————— 第一目 自卫行为 六六二 第一款 正当防卫 六六二 （一） 意义 （二） 正当防卫之性质 （三） 要件 （四） 误想防卫 （五） 举证责任 （六）正当防卫之效力 第二款 紧急避难 六七三 （一） 意义 （二） 范围 （三） 紧急避难与正当防卫之区别 （四） 要件 （五） 义务之冲突 （六） 超法规的紧急避难 （七） 过当避难 （八） 误想避难 （九） 紧急避难之效力 （十） 举证责任 第二目 自助行为 六八三 （一） 概说行为 （二） 自助行为之要件 （三） 自助行为后应为之处置 （四） 自助行为之效力 （五） 刑法上之自救行为 （六） 占有物之取回权与自助行为 附录一 设问 六九四 附录二 参考书 七○七 ——————17页—————— 当前库： 民事程序、 实体法学参考资料 (ZM) 绪论（第一章 法、 私法与公法） 【分类】 民法总论 【作者】 史尚宽 【出处】 民法总论 【页号】 1—3 绪论一、 法之意义 法与广义之法律（Recht, law, droit, dritto） 同其意义， 谓依组织的社会中心力， 就中依国家权力， 而强行之社会生活规范。 人类为社会的动物， 彼此关系至为复杂， 不可无一定之行为准则，以为生活之常规。 此种行为之准则， 称为社会生活之规范， 得有种种， 概而言之， 曰宗教之规范，曰道德之规范， 曰礼俗之规范， 曰技术之规范， 是为第一次社会生活之规范。 社会生活渐次发达，社会中心力集中於酋长或数元老之手， 将第一次社会规范中有强行（enforce） 之必要， 且有强行之可能者， 依法之制定或承认， 渐次强行之， 是为第二次社会生活之规范， 即为法（包括习惯法） 。此第二次社会生活规范， 与单纯的习惯、 道德、 及宗教的规范之区别， 在於有无受组织的社会力支持之强行性。 社会结合以一定之人民与土地为基础， 而成巩固团体， 即为国家， 其中心力即为国家权力。 依国家权力， 以强行之法， 为最典型之法。 然法所依以强行者， 不必限於国家权力。 依国家以外之组织的社会力以强行之社会规范， 亦不失为法。 例如依国际社会组织之中心力以强行之国际法、 国内陆方自治团体所制定之省法规及县市单行规章， 亦不失为法。 所谓依中心力以强行者， 谓其遵守， 受中心力之支持， 一般於不遵守时， 受一定之制裁或不利益， 然亦不必有具体的制裁方法，以其受中心力之支持为国民一般所承认为已足。 宪法或国际法中， 不少规 ——————1页—————— 范及民法中若干之不完全规定（例如民法一○○一条） ， 虽未有具体的制裁手段， 亦不妨认为法。 法的规范， 依国家权力之强行， 多有赖於国家司法权行使之裁判。 裁判就具体的事件， 宣言其应适用之法， 故法的规范， 一面为社会规范， 同时为裁判规范。 二、 私法与公法 私法者， 对於公法而言也。 私法与公法区别之标准， 学说上极不一致， 可分为左列数说： （1） 目的说 谓以保护公益为目的者为公法， 以保护私益为目 的者为私法。 然公益与私益，有时难为截然之区别。 （2） 效力说 谓使生权力关系者为公法， 使生平等对立关系者为私法。 然属於公法之国际法，系规定平等对立关系， 不得谓为私法。 属於私权之亲权关系、 社团法人对於社员之关系， 亦多少有权力之服从关系， 不得谓为公法。 （3） 主体说 谓规定国家或其公共团体至少为一方的主体时之关系为公法， 规定私人相互间之关系为私法。 然国家或省县市等公共团体， 为私的交易， 例如购买物品时， 亦属於民法中买卖之私法关系， 故亦非确论。 （4） 统治关系说 谓规定国家或其他公共团体之统治关系为公法， 规定非统治关系为私法， 然属於公法之国际法， 并非规定统治关系， 故此说亦有未妥。 （5） 生活关系说 有谓规定国家生活之法为公法， 规定社会生活之法为私法。 组织及维持国家团体生活之人类生活为国家生活， 以种族生存继续为目的之人类生活为社会生活， 然国家生活亦为社会生活之一形态， 亦难为截然之区别， 而且个人之国家生活， 即国民为国家主权者之活动， 是否亦包括在内， 亦不甚明晰。 亦有谓规定为国民之生活关系为公法， 规定为人类之生活关系为私法，然超过为国民生活关系之团体本身的法律关系， 例如国际法上国家间之条约订立， 国内法上省县市乡 镇间之境界争执， 不能包括在内。 ——————2页—————— （6） 统治主体说 谓规定统治主体之生活关系为公法关系， 规定非统治主体之生活关系为私法。 兹所谓统治主体关系， 包括统治主体（国家及其公共团体） 相互间之生活关系， 及统治主体与被统治者， 及国民以统治权（主权） 者之资格对於国家及其公共团体之关系， 此说系兼采第三、 四、五说之长。 依此定义， 可包括国际法在内。 非统治关系相当於第四说之非统治关系、 第五说之社会生活乃至人类生活之生活关系， 故国家以国库之资格以与私人对等之地位为交易时， 亦等於私法关系。 因而宪法、 行政法、 刑法、 民事诉讼法、 刑事诉讼法、 国际法等为公法， 民法（包括民事特别法） 为私法。 依余所见， 以此说为当。 特应注意者： 第一、 私法公法之区别， 原非夙已存在。 在日耳曼国家， 向不知有此区别， 因罗马法之继受， 始为此区别。 在我国过去， 私法亦系夹入於刑法之内。 第二、 公法与私法不必并存於法的秩序之内， 在社会主义社会， 私法几全部溶解於公法之中。反之在无政府主义， 社会惟要求私法的存在。 第三、 私法与公法之界限亦不必常一定， 例如劳动关系， 其中有时为公法， 有时为私法。 第四、 一切法域不必得划归私法或公法中之一种， 例如劳工法、经济法为公私法混合之区域。 当前库： 民事程序、 实体法学参考资料 (ZM) 绪论（第二章 民法与民法法典） 【分类】 民法总论 【作者】 史尚宽 【出处】 民法总论 【页号】 3—5 一、 民法之意义 民法（Jus civile; buergerliches Recht; droit civil; civil law） 有实质的意义与形式的意义之分。 实质的意义又有广狭之分， 广义的指私法之全体而言， 狭义的指除去商法及其他特别私法之部分私法， 又称为一般私法。 通常称为实质的意义之民法（buergerliches Recht im materiellen Sinne） 或实质的民法， 乃对商法等特别法而言也。 我国民商合一， 不复有商法之称，故所谓民法， 在实质的意义乃广义之民法， 即包括民事特别法而言也。 形式意义之民法（buergerliches Recht im formelien Sinne） 亦称形式民法， 谓以法典方式而命为民法之成文法， 今日所称民法， 通常指此法典而言。 然此形式的民法， 不 ——————3页—————— 能纲罗实质民法之全部， 在民商分立之国家， 尚有商法及其系统之特别法。 在民商合一国家，则别有民事特别法。 民法法典以外， 关於民法散见於各种成文法者， 甚多， 例如土地法、 著作权法、 劳动契约法、 团体协约法、 工厂法、 矿业法、 渔业法、 交易所法、 民用航空法及其他有关法令， 不胜枚举。 此外尚有不成文民法如后述。 不独此也， 而且民法法典， 亦含有不少之公法规定， 例如关於禁治产之宣告、 死亡宣告、 法人设立之许可及其撤销、 占有之诉等规定。 是以民法法典与实质意义之民法， 二者范围颇有悬殊。 二、 民法法典之编制 民法法典之编制有二式， 一曰Institutiones式， 又曰罗马式。 一曰Pandectae式， 又名德意志式。罗马式者， 取法於凯由斯 （Gaius）之法律教科书。Justinianus帝以之编纂其法典中之Institutone所袭用之编制法也。 其内容共分三编， 第一编人事（Persona） ， 第二编物件（Res） ， 第三编诉讼（Actio） 是也。 法国民法即仿此制， 第一编人事， 第二编财产及所有权之种种变更， 第三编所有权取得法。 其与Institutiones稍异者， 不过将诉讼法一编除外而已。 荷、 比、 西、 葡诸国民法及日本旧民法， 皆与法民法大同小异， 均属於罗马编制式者也。 兹略述罗马式之缺点如下： （一）概为原则的规定， 缺少可为他部份前提之总则。 （二） 同为财产法， 而未区别性质全异之物权与债权。 （三） 置关於人格及能力之规定以及亲属关系之规定， 於财产编。 （四） 继承只视为财产取得之一法。 德意志式者， 取法於德国私法学者之著述所为之编制法也。 罗马法继承於德， 德学者加以研究新设编制之法。 其特色， 一者在於债权、 物权、 亲属、 继承四编之前， 冠以总则一编， 以规定各种法律关系之通则。 一者在於分财产权为两大部分， 曰债权、 曰物权， 以辨明其性质。 首采此编制式者， 厥为萨克逊（Sachsen ） 民法（一八五二年草案於一八六三年施行） ， 第一编总则， 第二编物权， 第三编债权， 第四编亲属， 第五编继承。 然巴威民法草案（一八六一） 依此顺序， 但将第二编与第三编颠倒， 首债权后物权， 德意志民法依之。 日本现行民法则依萨克逊式， 我民法则依巴威式。瑞士民法於一九○七年制定， 一九一 ——————4页—————— 二年施行， 第一编人事， 第二编亲族， 第三编继承， 第四编物权， 其外形虽似罗马式， 然其实质则近德意志式也。 盖瑞士於一八八一年曾发布债务法， 经一九一一年一九三六年一九四一年修正，其规定即相当於债权编也。 当前库： 民事程序、 实体法学参考资料 (ZM) 绪论（第三章 民法之法源） 【分类】 民法总论 【作者】 史尚宽 【出处】 民法总论 【页号】 5—7 民法之法源者， 构成民法法规之一切法则也。 大别之为制定法及非制定法。 制定法可分为法律、命令、 自治法、 条约四种。 非制定法可分为习惯法、 判例、 法理三种。 一、 制定法 制定法者， 国家之意思依一定之形式而表示者也。 故制定法内部要素， 为国家之意思， 外部之要素， 为依一定之形式国家意思之表示。 其表示之方法及形式， 则依各国宪法而有异。 因表示形式与表示机关之不同， 而有法律、 命令、 自治法、 条约之区别。 （1） 法律 法律有形式的与实质的二义， 实质的意义者， 凡有法律实质之法规， 不问其形式如何， 皆谓之法律。 形式的意义者， 凡由议会通过或经人民创制复决制定之者， 皆称为法律是也。此处所称， 系指形式的而言。 即宪法上所谓法律， 系与命令为对称者也。 民法法典为法律， 殆无疑义。 民法法典不能尽收民事之规定， 故其他法律为补充或限制民法者称为民事特别法。 其实质亦为 民法之一部也。 （2） 命令 命令者， 不经立法机关议决， 由执行机关所发布之法规也。 （3） 自治法 於国家制定法律之外， 公共团体本其自治立法所制定之自治法， 亦为民法法源之一。 在宪法赋与地方自治权甚大之国家， 其公共团体於民事之立法， 亦有自由之馀地也。 （4） 条约法 条约法者， 含於已公布国际条约中之法律的规定也。 国际条约依法公布后， 有拘束人民之效力， 故条约中之民事规定， 为民法法源之一。 例如通商条约、 著作权条约、 工业所有权条约等， 含有民 ——————5页—————— 事规则， 亦不少也。 原来关於条约之国内的效力， 议论极不一致。 有谓条约为国家间之契约，只能拘束国家自身， 直接对於人民非将其内容变成法规时， 不能有何等效力。 有谓条约虽一面为国际间之契约， 然他方条约为国家之意思决定， 其公布即为对於人民之表示， 当然发生拘束人民之效力。 实际上各国宪法多规定条约有国法的效力（日宪九八条二项、 德威玛宪四条） ， 此等有国内法之效果者， 通称为条约法（Ve-rtragsgesetz） 。 条约既与法律有同等之效力， 当然可以变更法律， 法律亦可变更既订之条约， 不过国家须负违反条约之责而已。 二、 非制定法 （1） 习惯法 习惯法者惯行社会生活之规范， 依社会之中心力， 承认其为法的规范而强行之不成文法也。 有国家以前之社会及初期之国家， 习惯几占法律之全部， 迨国家生活发达， 文字普及，渐采用成文法， 而民法则仍滞留於习惯法之境域。 自十八世纪至十九世纪之初， 中央集权各国为谋国法之统一， 大规模编纂法典， 亦将民法法规悉罗入而无遗。 一八○四年之拿破仑法典， 一八一一年之奥国民法法典， 皆有否认习惯法效力之倾向。 十九世纪历史学派学说渐盛， 排除成文法万能之思想， 一八九六年之德国民法关於此点未设规定， 一九○七年瑞士民法第一条始明定习惯法对於成文法有补充的效力。 （2） 判决例 学者称之为判例法（Case Law, Judge- made law, Judikaturrecht） 。 判例法云者， 裁判所之判决例， 成为法律之谓也。 判例法在国法上占重要之位置者， 英美是也。 在英与美，裁判所自己、 同级或上级裁判所所作之判例， 普通皆有拘束力。 因两国成文法较少， 故判例大有发展之余地。 在欧洲大陆及日本， 裁判所原则不受自己、 同级或上级裁判所所下判决之拘束， 然亦不妨发生判例法。 盖实际上往往一判决既定之后， 其后遇同样之事件发生， 如无特别反对之理由， 必仍下同样之判决。 以同样判决屡经援用之时， 人民之间遂成为习惯， 而发生法律之效力。 此即所谓判例法也。 在我国法院， 惟受司法院大法官会议解释之拘束。 ——————6页—————— （3） 法理 制定法不能将事事一切规定为法规， 而习俗与判例上又无先例之时， 则只有依自然之法理以判断， 固为当然之事也。 法理之有法律效力， 近世学者多否认之。 然裁判官不能拒绝裁判， 苟遇法律无规定之事项， 自不得不依准法理以济法律之穷。 近世法典认法理为法源者甚多。 例如德民法第一草案第一条， 义大利民法第三条第二项， 奥国民法第七条， 瑞士民法第一条第二项等，皆有明文之规定。 我国民法第一条规定“民事法律所未规定者， 依习惯。 无习惯者， 依法理”。 民国二年上字第六四号大理院亦有同样之判例。 近世学者认法理为法源之一者甚多， 在德则有Kohler, Ring, Hedemann， 在日本则有梅谦次郎、 美浓部达吉、 穗积重远等。 当前库： 民事程序、 实体法学参考资料 (ZM) 绪论（第四章 民法法规之种类） 【分类】 民法总论 【作者】 史尚宽 【出处】 民法总论 【页号】 7—9 

 民法法规云者， 以组织民法各个之条文所定之法则也。 其种类甚多， 略举之如下：

 一、 固有法与继受法 

 固有法者， 其社会生活发达之结果， 以应地而生之规范为内容之法律也。 继受法者， 继受外来法律之谓也。 外来之继受方法有两种， 曰习惯法的继受， 曰立法的继受。 习惯法的继受之例， 最显著者为第十三世纪与第十四世纪在德继承罗马法是也。 立法的继承之例最显著者， 为比利时、 义大利之继受拿破仑法典， 土耳其继受瑞士民法法典是也。 我国民法， 除亲属继承两编中有不少之固有法外， 其他之大部分多为继受法。 

二、 实体法与程序法 

 实体法又名主法， 确定权利义务之所在及其范围之法也。 程序法一曰助法， 规定实行权利及履行义务之程序也。 此种区别， 仅由法律之全体观之， 非能於各条规定之中贯澈其性质者也。 即如民法之中非全为实体法规， 亦含有程序之规定。 如法人关系、 夫妇关系设定之规定， 既可称之为实体法， 亦可称之为程序 ——————7页—————— 法。 理论上先有实体法。 然后有程序法。 但在法制史， 则民事刑事程序法反先发达， 而为实体法发达之诱因。 普通称民法、 商法为实体法。 民事诉讼法、 人事诉讼程序法、 非讼事件程序法、 破产法、 不动产登记法、 户籍法、 拍卖法为程序法。 

三、 普通法与特别法 

 普通法与特别法之区别， 有三种之意义。 第一以法律适用之地域为标准者， 第二以法律适用之人为标准者， 第三以法律之规定事项为标准者。 关於第一第二两点， 详於民法效力之章。 依第三种之区别， 则关於一般事项之法律， 为普通法。 关於特别事项之法律， 为特别法。 即民法为普通法，而商法为特别法。 然此区别， 不过为相对之名词， 例如商法对於民法， 虽称为特别法， 然对於交易所法， 则固为普通法也。 但民法绝对的为普通法， 一名为普通私法。 普通法与特别法区别之实用，则在於特别法关於其所定之事项， 先於普通法而适用也。 然特别法亦非全然排斥普通法之适用， 如商法之於民法， 人事诉讼程序法之於民事诉讼法。 普通法常为特别法之补充的适用也。 

四、 原则法与例外法 

  原则法者， 关於或事项在一般情形时适用之法规也。 例外法者， 其事项有特别之情形时， 排斥原则法而适用之法规也。 例如民法第六条规定“人之权利能力始於出生， 终於死亡”， 为原则法。 第七条关於胎儿之规定， 则为例外法也。 原则法与例外法之区别， 与普通法特别法之区别不同。 特别法对於普通法， 有时为例外法， 但不为例外者亦不少。 民法全体为普通法， 但含原则法与例外法。又一个之条文中， 亦同时含有原则法与例外法者， 有'但书’之规定者多如此。 然但书之规定， 亦不尽为例外法。 例如民法第八六条之但书， 反为原则法也。 原则法与例外法区别之实益， 则在解释法律时须注意两者之关系。普通有“例外应从严格解释” （Exceptio est strictissimae interpretstionis）之法律格言， 然亦非可常时墨守也。

 五、 强行法与非强行法（任意法）

 ——————8页—————— 解释法律之际， 不可不注意者， 其法规为强行法抑为任意法是也。 强行法为关於公共秩序之法，其法规所规定之法律关系内容， 不许依当事人意思变更之者也。 任意法者， 其法规所规定之法律关系内容， 不过为当事人意思之补充或解释者也。 原来法律皆有强行力， 所谓任意法， 一旦定为适用之时， 与强行法无异， 惟当事人得预先表示反对意思， 以避免其适用而已。 违背强行法规之行为，原则上全部为无效， 然亦有仅一部为无效或仅为得撤销或加以别种制裁者， 稀有不完全之规定， 其 违反亦无制裁者。 民法债编任意法最多。 当前库： 民事程序、 实体法学

参考资料 (ZM) 绪论（第五章 民法之效力） 【分类】 民法总论 【作者】 史尚宽 【出处】 民法总论 【页号】 9—13 民法之效力云者， 民法支配之范围也。 关於时、 人、 地、 事四者之民法适用范围如下： 一、 关於时之民法效力 法律不溯既往， 乃罗马法以来公认之原则也， 诸国法律多有以明文规定者（例如我刑法二条、日本旧法例二条） 。 盖旧法下所确定之法律关系， 以新法变更之， 实有害於社会生活之安全也， 然法律不溯既往之原则， 不过以之定解释法律之标准而已。 以法律规定某法规有溯及力， 固无妨也。溯及力又有强弱之分。 关於民法施行前发生之法律关系成立所必要之事实， 规定自民法施行之日发生效力者， 曰弱度之溯及效力； 规定溯及事实发生之当时发生效力者， 曰强度之溯及效力。 例如民法规定利息不得超过百分之二十， 而贷借关系发生於旧法时至新法时仍然存在者， 如规定民法施行以后可付二分利息， 则为弱度之溯及力， 如规定自贷借关系成立之当时， 即可付二分利息， 则为强度溯及力（债编施行法五条） 。 关於溯及力， 德民法施行法并未置概括之原则， 自一五三条至二一七条， 就各项规条而为规定。 兹依Ennoccerus民法教科书所举之解释原则， 叙述如下： （1） 有疑时， 推定一切法规只规定将来事实不溯及既往。 ——————9页—————— （2） 依法规之种类而为区别者 （a ） 凡规定一事实之效果者（即一事实关连於法律关系之成立消灭或变更者） ， 只关於将来之事实。 故於民法施行前发生之事实， 有关於权利之成立者， 纵令依新民法已不复有此效力， 仍继续其效力。 通常谓之新法不害既得权。 然新法规定某事实有关於某法律关系之废止或变更者， 如此事实於新法支配之下发生时， 纵令其法律关系於旧法时已成立， 仍有足使某法律关系向后废止或变更之效力， 例如民法以前之夫妇关系， 可依新民法之规定， 离婚或改用分别财产制是也。 （b） 法规直接关於权利， 即直接规定其内容效果及其存废者。 关於将来者， 即明定此种权利将来须具有此种内容效果以及存在或不存在。 关於已成立之此种权利， 即明定此后须具有此内容此效果或从此废止（例如德民施一八一条关於所有权之规定、 一九九条关於夫妇扶助义务之规定） 。 （3） 依法规所定之标的而为区别者 （a） 债权之内容， 依其成立时之法律（德民施一七○条） 。 夫妇财产契约亦同（德民施二○○条） 。 （b） 关於物权亲属关系及其直接效力、 身份、 能力之规定， 如成年禁治产等法规所定内容之效力， 可及於民法施行时已成立之法律关系及身分能力。 （4） 不同时发生之多种事实 （a） 如一事实可视为发生法律效果之基本原因， 其他只可视为条件者， 以主事实发生时为断。故损害赔偿责任， 以违法行为发生时为标准， 不问其损害发生时如何。 有条件及期限之法律行为，以缔结时之法律为断， 不问其条件及期限到来时新定之法律如何。 （b） 在其他情形之下者， 当以构成要素（Tatbestandsmoment） 到来时为标准。 例如继承效果， 当以遗产人之死亡时为标准， 不问其亲属关系成立时如何。 但一构成要素为一完全法律行为时， 其效果应以法律行为缔结时为准。 例如继承契约或继承抛弃之效果， 以其成立时之法律判断之。 ——————10页—————— 要以法律之溯及力如何， 本无一定原则。 当探究各条之性质如何， 而为个别之规定， 为最得策也。 关於时之民法适用之法则， 学者有称之为时际私法者（intertemporares Privatrecht） 。 谓此种法规， 不属於公法， 亦不属於私法。 关於民法效力发生时期， 法律分别特定有施行日期， 原则上自该特定日期起发生效力。 民法第一编总则定为自民国十八年十月十日起施行， 债编及物权编定为自民国十九年五月五日起施行， 亲属编及继承编定为自民国廿五年五月五日起施行， 即分别自各该特定施行日起发生效力（民法各编公布之日， 距施行日， 均超过法律实行到达日期表所定公报或公布命令应达到之期限， 参照法律实行日期条例第二条第五条及法律施行到达日期表） 。 就同一事项内容有彼此矛盾互不相容之二个民法规定并存时， 应适用何一规定， 应依新法革旧法之原则定之。 即施行日期较新之民法规定应优先於旧者， 但此新旧， 应比较一般法、 民法与民法之新旧， 或比常特别法与特别法之新旧。 民法与特别法之间， 不发生何者为优先之问题， 盖特别法不问其施行之前后， 常应优先於一般法也。 例如就一特殊事项之特别法， 虽较民法施行在前， 如与民法有所抵触， 就其特殊事项， 旧特别法仍优先於民法而适用， 但在新民法中有改废旧特别法之明文时， 则前者应优先於后者。 二、 关於人之民法效力（国际私法） 民法关於人一般适用之者， 称为普通法。 即非只适用於某特别阶级之人， 适用於一般人之谓也。然此所谓一般之人有两意义。 （一） 不问某所在之地如何， 凡中国人皆适用之。 （二） 不问国籍如何， 在中国内住在之， 皆适用之。 解为第一意义者， 谓之属人主义（Personalit＠①tsprinzip） ， 用於第二意义者， 谓之属地主义（Territori＠①lit＠①tsprinzip） 。 在中古以前， 专行属人主义。 近世国家发达， 渐生属地主义， 与前者为并立的原则。 故今之国法， 以其国家人民主权之结果， 不问...