【原】虚开增值税专用发票罪未遂的裁判规则

虚开增值税专用发票罪未遂的裁判规则

何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师

《刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”但是，虚开增值税专用发票罪是否存在犯罪未遂形态？传统的观点认为，虚开增值税专用发票罪属于行为犯，主要存在虚开增值税专用发票的行为即构成既遂，不具有未遂形态。而有观点认为，构成虚开增值税专用发票罪需要造成增值税款流失，所开具的增值税专用发票用于抵扣才会造成税款的流失，对于未用于抵扣的，属于犯罪未遂。

一、不认定未遂的裁判规则

1.1.裁判规则：虚开增值税专用发票罪并不以虚开的增值税专用发票是否抵扣了税款为要件，虚开增值税专用发票的特定行为实施完成，犯罪状态便已既遂。

1.2.案号：洪江人民法院（2018）湘1291刑初26号

1.3.裁判理由：虚开增值税专用发票罪侵害的是我国的税收征管规定，行为人出于主观故意，实施了为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开的特定行为之一，侵害了我国税收征管规定，即构成虚开增值税专用发票罪，构成本罪并不以虚开的增值税专用发票是否抵扣了税款为要件，虚开增值税专用发票的特定行为实施完成，犯罪状态便已既遂，经查明，本案中，三被告单位及各被告人让他人为自己虚开或介绍他人虚开的行为均已实施完成，犯罪状态均已构成既遂，对于犯罪既遂后虚开的增值税专用发票有无成功抵扣税款，已对本案的犯罪完成状态的认定没有影响，故公诉机关以虚开的增值税专用发票未抵扣税款为由，认为被告单位A工贸公司及被告人蔡某某、林某某、林某斌系犯罪未遂的意见，本院不予支持，被告人蔡某某的辩护人亦以本案部分虚开的增值税专用发票未抵扣税款，被告人蔡某某的该部分犯罪构成未遂，且被告人蔡某某犯罪既遂与未遂部分的税款数额的法定刑幅度均在三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金为由，提出对被告人蔡某某在该幅度内量刑的辩护意见，本院不予支持，被告人林某某的辩护人也以本案虚开的增值税专用发票，或者未成功抵扣税款，或者抵扣后又均补缴了税款和滞纳金，未给国家税收造成损失，故提出应认定被告人林某某在全案中构成犯罪未遂的辩护意见，本院不予支持。

2.1.裁判规则：虚开增值税专用发票的行为已经实施完毕，即构成犯罪既遂，并不以交付为必要条件

2.2.案号：丹东市中级人民法院二审裁定书（2014）丹刑二终字第00003号

2.3.裁判理由：关于上诉人孙某某及其辩护人提出孙某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，且并未获利，系从犯；孙某某涉案发票没有流入社会，没有抵扣税款，没有给国家造成损失，系犯罪未遂；本案存在钓鱼执法。因此，请求撤销原判，依法改判的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人孙某某按照李某的授意，虚开增值税专用发票，其行为属于该罪当中的实行行为，不应认定为从犯；孙某某虚开增值税专用发票的行为已经实施完毕，即构成犯罪既遂，并不以交付为必要条件；李某与孙某某之间从犯意的提起、合意的形成、犯罪行为的实施，均与侦查机关无关，不存在钓鱼执法问题。因此，本院对上诉人孙某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见不予采纳。

3.1.裁判规则：虚开增值税专用发票罪系行为犯，在具有抵扣税款为目的的前提下，以是否实际抵扣税款作为判断本罪犯罪形态的标准并无明确法律依据

3.2.案号：临海市人民法院（2018）浙1082刑初1197号

3.3.裁判理由：关于两被告人的辩护人提出虚开的增值税专用发票未被实际抵扣，故系犯罪未遂的辩护意见，经查，虚开增值税专用发票罪系行为犯，在具有抵扣税款为目的的前提下，以是否实际抵扣税款作为判断本罪犯罪形态的标准并无明确法律依据，故本院不予采纳。但未造成国家税款实际损失的事实，可作为酌定从轻情节，在量刑时一并予以考虑。……关于被告人王某某的辩护人提出其中31张发票已开具但未寄出以及开给上海A信息科技有限公司的3张不能使用的发票不应纳入犯罪评价范围的辩护意见，因虚开增值税专用发票罪系行为犯，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。

4.1.裁判规则：涉案增值税专用发票已经开出并实际交付给受票方，介绍虚开的行为已经完成，且行为人已收取了部分虚开费用，国家财务和税收征收管理秩序已然受到侵犯

4.2.案号：天津市第一中级人民法院刑事裁定书（2020）津01刑终265号

4.3.裁判理由：关于上诉人齐某某及其辩护人所提齐某某构成犯罪未遂的意见。经查，根据法律规定，虚开增值税专用发票包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种行为。本案中，齐某某居中联系北京A贸易有限公司为刘某等人经营的天津B煤炭销售有限公司虚开增值税专用发票，从中谋取非法利益，属于法律规定的“介绍虚开”之情形。因涉案增值税专用发票已经开出并实际交付给受票方，齐某某介绍虚开的行为已经完成，且齐某某已收取了部分虚开费用，国家财务和税收征收管理秩序已然受到侵犯。另外，本案开票方、受票方均系专门从事虚开增值税专用发票的公司，以虚开形式谋取非法利益的目的明确，有别于“不以抵扣税款为目的”的虚开增值税专用发票行为。综上，依法应认定齐某某构成犯罪既遂，涉案虚开的增值税专用发票未抵扣税款不影响犯罪既遂的认定。

二、认定未遂的裁判规则

1.1.裁判规则：虚开的增值税专用发票未用于抵扣，系未遂

1.2.案号：淮南市中级人民法院二审裁定书（2016）皖04刑终266号

1.3.裁判理由：上诉人葛某某以牟取非法利益为目的，在无真实货物交易的情况下，为他人虚开、让他人为自己虚开增值税专用发票；原审被告人蔡某畏、陈某米以牟取非法利益为目的，在无真实货物交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票，三人的行为严重侵犯了国家对增值税专用发票的监督管理制度，均已构成虚开增值税专用发票罪。葛某某虚开税款数额4301502.43元，其中2030025.56元已被抵扣；蔡某畏虚开税款数额816088.5元，其中239743.62元已被抵扣；陈某米虚开税款数额404974.78元，尚未被抵扣；其中，葛某某虚开税款数额巨大，蔡某畏虚开税款数额较大。葛某某、蔡某畏、陈某米部分犯罪系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在蔡某畏、葛某某以龙羽特云公司名义为他人虚开增值税专用发票的共同犯罪中，蔡某畏起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；葛某某起次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚。葛某某、蔡某畏具有自首情节，依法可以减轻处罚；陈某米归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。针对葛某某提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，葛某某为他人、让他人为自己虚开增值税专用发票，数额巨大，行为严重损害了国家税收征管制度，原审法院综合葛某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合其具有的自首、部分犯罪系犯罪未遂、从犯等法定从轻、减轻量刑情节，依法对其定罪科刑，量刑并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

2.1.裁判规则：虚开的部分发票因未完成交付，系犯罪未遂

2.2.案号：临海市人民法院（2019）浙1082刑初1045号

2.3.裁判理由：本院认为，被告人王某违反国家税收管理法规，居间介绍他人虚开增值税专用发票用于抵扣税款，虚开的税款数额较大，已构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人王某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人王某具有自首情节且自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚；被告人王某具有立功情节，依法予以从轻处罚。虚开的部分发票因未完成交付，系犯罪未遂，对该部分犯罪事实，比照既遂犯依法予以从轻处罚。辩护人与上述一致的辩护意见，本院予以采纳。

3.1.裁判规则：由于意志以外原因抵扣不成功，系犯罪未遂

3.2.案号：威远县人民法院（2019）川1024刑初13号

3.3.裁判理由：本案中，威远A贸易有限责任公司开具给成都B铁路物资有限公司的69张增值税专用发票税款共计116.239558万元，只抵扣了29张税款49.158815万元，该部分认定为犯罪既遂，案发后另外追回的未抵扣的40张税款67.080743万元应认定为犯罪未遂。同时，已抵扣的49.158815万元，成都B铁路物资有限公司已经补缴了税款，挽回了损失，可酌情从轻处罚；威远A贸易有限责任公司向杭州C公司购买的173张税款共计292.997877万元，由于意志以外原因抵扣不成功，认定为犯罪未遂。五被告人犯罪未遂的行为，可从轻或减轻处罚，被告人银某、李某、李某富犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻、减轻或免除处罚。被告人唐某、刘某被抓获归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。公诉机关及辩护人对此的相关意见予以采纳，其他与前述观点相悖的意见和建议因与查明的事实及相关法律不符，本院不予采纳。

4.1.裁判规则：虚开的增值税专用发票已认证但未抵扣，系未遂

4.2.案号：山东省庆云县人民法院刑事判决书（2020）鲁1423刑初101号

4.3.裁判理由：本院认为，被告人蔡某、王某某均构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关的指控成立。被告人蔡某在起诉书指控的第一起犯罪事实中帮助他人空转资金流，起辅助作用，构成从犯，依法减轻处罚；虚开的涉案增值税专用发票已认证但未抵扣，构成未遂，依法从轻处罚。被告人蔡某、王某某在起诉书指控的第四起犯罪事实中涉案的增值税专用发票已认证但未抵扣，构成未遂，依法从轻处罚。被告人蔡某、王某某到案后均能如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，依法从轻处罚。被告人蔡某、王某某补交税款、上交违法所得及预交罚金，酌情从轻处罚。经有关机关委托，天津市A司法局作出调查评估意见书，认为被告人蔡某、王某某均具备社区矫正条件。被告人蔡某、王某某均具有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑，由社区矫正部门进行社区矫正。

5.1.裁判规则：介绍他人虚开增值税专用发票中部分税款未予抵扣，系犯罪未遂

5.2.案号：山东省庆云县人民法院刑事判决书（2020）鲁1423刑初150号

5.3.裁判理由：本院认为，被告人袁某某介绍他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关的指控成立。被告人袁某某介绍他人虚开增值税专用发票中的部分税款未予抵扣，该部分属犯罪未遂，依法减轻处罚。被告人袁某某到案后如实供述了自己的犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚。被告人袁某某自愿认罪认罚，酌情从轻处罚。被告人袁某某的非法获利，属违法所得，依法予以追缴。

6.1.裁判规则：涉案增值税专用发票因税务机关及时发现，均未成功认证抵扣，未给国家造成税款损失，系犯罪未遂

6.2.案号：陕西省平利县人民法院刑事判决书（2020）陕0926刑初64号

6.3.裁判理由：本院认为，被告人付某某身为国家税务机关工作人员，为获取非法利益，违反国家税收征管和发票管理制度，擅自变更增值税专用发票版面金额，帮助他人虚开增值税专用发票25份，虚开税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人刘某明知被告人付某某在实施犯罪的情况下，接受付某某的指使，通过登陆防伪税控系统帮助他人实施虚开行为，其行为亦构成虚开增值税专用发票罪。在犯罪过程中，二被告人相互配合完成犯罪行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人付某某起主要作用，认定为主犯，被告人刘某按照被告人付某某的安排指使行事，起帮助作为，认定为从犯。本案中，涉案的25份增值税专用发票因税务机关及时发现，均未成功认证抵扣，未给国家造成税款损失，认定为犯罪未遂，依法对二被告人从轻、减轻处罚。被告人付某某、刘某归案后如实供述自己的全部罪行，积极退缴非法所得，愿意接受法律处罚，认定为坦白，依法从轻处罚。二被告人无前科劣迹，一贯表现较好，均系初犯，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。

【关键词】何观舒律师  虚开增值税专用发票罪  虚开增值税专用发票罪辩护律师  税务犯罪辩护律师  无罪辩护  犯罪未遂