法教义学视角下破坏生产经营罪的分析与认定

法教义学视角下破坏生产经营罪的分析与认定

摘  要：面对互联网时代出现破坏生产经营的行为方式新、对象新、目的新等特点，破坏生产经营罪的构成要件受到一定的冲击，尤其是对以“其他方法”破坏生产经营兜底条款的解释。在解决该罪名的司法适用的问题上，存在立法论与解释论两种路径。认为破坏生产经营罪存在“真正的漏洞”，必须新增罪名的观点值得商榷。但在解释论的内部也存在限缩性解释与扩张性解释不同的观点争议，应采取实质解释论的立场。一方面，立足于破坏生产经营罪的规范用语和规范保护目的，基于行为的处罚必要性，对破坏生产经营罪中的“以其他方法”做合类型解释。另一方面，应当遵守罪刑法定原则的红线，坚持刑法的谦抑性理念，审慎通过解释论使破坏生产经营罪沦为“口袋罪”。

关键词：破坏生产经营罪；法律漏洞；实质解释论；规范保护目的；罪刑法定

目次

一、问题的提出与研究思路

二、剖析与检讨：破坏生产经营罪的“新问题”与处理方案

（一）剖析对象：破坏生产经营罪“新问题”之类型

（二）检讨内容：各处理方案之利弊

三、确立与适用：破坏生产经营罪的规范构造与司法认定

（一）确立标准：破坏生产经营罪规范构造之证成

（二）适用贯彻：破坏生产经营罪之司法认定

四、结语

 一、问题的提出与研究思路

与盗窃罪、抢劫罪等罪名相比，破坏生产经营罪是我国刑法分则财产类犯罪中一个不太引人注目的罪名，在以往的司法实践中适用率较低。随着社会的发展，近些年来破坏生产经营罪在司法实践中有被泛用的趋势。对此，有学者认为，“对于司法实践中渐露口袋化端倪的破坏生产经营罪尚没有系统的理论省思，口袋罪固然迎合了处罚必要性的实质考虑，却难以满足罪刑法定以及刑法明确性的形式要求”。[1]有同样的观点指出，对破坏生产经营罪中的“以其他方法破坏生产经营”的解释把控不严，“文义不明”叠加“处罚需求”，从而导致该罪适用出现“口袋化”问题，应谨防网络时代破坏生产经营罪“口袋化”。[2]相反的观点认为，破坏生产经营罪的法律适用困境在于对破坏生产经营罪“其他方法”如何进行解释的问题，传统观点对于破坏生产经营罪“其他方法”的解释已经不符合互联网时代背景的基本语境和不断变化的经济发展形势。[3]“对在网络空间从事破坏生产经营的犯罪行为，可以通过妥当的能动解释来适用《刑法》中的破坏生产经营罪的条款，这与罪刑法定原则并不矛盾”。[4]正如陈兴良教授指出，“我国目前正处于社会转型与经济转轨的剧烈变动时期，犯罪情势发展变化，使刑法对于犯罪的变化具有一定的滞后性。在这种情况下，我国刑法对犯罪的规定难以做到完全的明确，而是有相当的盖然性”。[5]在这种背景下，笔者认为亟待从法理上重塑破坏生产经营罪的法教义学形象。本文以我国刑法以及司法实践中相关案件为根据，结合刑法理论上对破坏生产经营罪的观点争议，对破坏生产经营罪的规范构造、司法认定进行理论探究，以期为司法实务中解决此类问题提供理论指引。

二、剖析与检讨：破坏生产经营罪的“新问题”与处理方案

生活实践不断产生新问题、提出新要求、推动人们进行新的探索和研究。“刑法是在以固定的文字表述应对变化的生活事实，刑法适用者不可能改变生活事实，只能不断发现固定的文字表述的新的含义”。[6]由此观之，罪刑法定原则时常会受到多变且复杂的生活事实的冲击，两者之间存在一定的紧张关系，本文探究的破坏生产经营罪亦是如此。恩格斯曾指出，“在充分认识了该阶段社会经济状况的条件下，一切历史现象都可以用最简单的方法来说明，同样，每一历史时期的观念和思想也可以极其简单地由这一时期的经济的生活条件以及由这些条件决定的社会关系和政治关系来说明”。[7]我国1997年《刑法》规定的破坏生产经营罪中，对破坏生产经营罪的行为方式仅列举了“残害耕畜”和“毁坏机器设备”两项，另加一个“以其他方法”的兜底条款。不难看出，以上两种明示破坏生产经营的方式分别是对农业社会和工业社会生产条件的真实写照，被深深打上了该特定历史时期的经济生活的烙印。然而，置身于信息网络时代，当破坏生产经营不再单纯地表现为“残害耕畜”和“毁坏机器设备”这两种行为方式，司法者在面对破坏生产经营罪的“新问题”时往往会有些迟疑，由此产生的结论也是备受争议。

（一）剖析对象：破坏生产经营罪“新问题”之类型

本文该部分根据破坏生产经营罪在司法实践中的出现的情形，结合该罪名的构成要件，对破坏生产经营罪呈现的“新问题”作类型化的分析，暂不涉及对案件定性是否妥当的探讨。

1.行为方式新

“一般而言，列举是最为明确的立法方法，因此受到司法人员的欢迎”。[8]在我国《刑法》第二百七十六条规定的破坏生产经营罪中，明确列举的行为方式有“残害耕畜”和“毁坏机器设备”，不难看出，此种破坏生产经营的方式属于对与生产经营有关的生产资料、生产工具的物理性的破坏。因此，张明楷教授认为，“本罪实际上是以毁坏财物的方法破坏他人的生产经营”。[9]对此，刘艳红教授也指出，破坏生产经营罪的行为方式必须是毁坏、残害等物理性的破坏行为。这是基于“刑法条文语言原意解释”同类解释后的结论，它有利于限定破坏生产经营罪的成立范围。[10]但是纵观我国的司法实践，存在大量并非以暴力物理性毁坏财物的方式来破坏生产经营的行为。以下列举几个典型案例试做分析：

案例1：被告人章国新出于图财及其他个人目的，窃取中国电脑体育彩票摇奖专用彩球并改变其重量投入使用，对体育彩票发行、销售、摇奖等经营管理秩序造成严重破坏，情节严重。二审法院认为，其行为符合我国《刑法》第二百七十六条规定的“其他个人目的”和“其他方法破坏生产经营”构成要件，已构成破坏生产经营罪。[11]

案例2：被告人马听炜为发泄对公司不满，利用其工作便利与职务权限，三次通过公司网络服务器，以损害单位形象、关闭计算机通讯功能、删除信息的方式破坏公司的生产经营。法院生效裁判认为，被告人马听炜由于泄愤报复，以其他方法破坏生产经营，其行为已构成破坏生产经营罪。[12]

从案例1和案例2可知，被告人破坏生产经营的行为方式并非以“残害耕畜”和“毁坏机器设备”等对生产经营资料进行破坏，而是采用改变专用彩球重量和利用计算机网络删除信息数据致使生产经营难以正常运作的“其他方法”。

2.行为对象新

传统观点认为，破坏生产经营罪的犯罪对象是与生产经营有直接联系的财物，一般是正在使用中的各种设备、用具及耕畜。[13]根据该观点的逻辑得出的结论就是，破坏生产经营的对象应限于实体物质，这也与上文提及的要求行为方式物理性毁坏的观点相契合。但司法实践中也出现了不同的情形：

案例3：上诉人董志超为谋取市场竞争优势，雇佣上诉人谢文浩，多次以同一账号大量购买北京智齿数汇科技有限公司南京分公司淘宝网店铺的商品，致使该公司店铺被淘宝公司认定为虚假交易刷销量，并对其搜索降权。因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，严重影响该公司正常经营。二审法院认为，上诉人董志超、谢文浩由于报复和其他目的，以其他方法破坏生产经营，其行为均构成破坏生产经营罪。[14]

案例4：被告人陈某由于泄愤报复等个人目的，以改低被害单位天猫店铺销售商品单价，导致大量商品以低于成本价的价格被抢购的方式破坏生产经营，造成被害单位财物损失达人民币12万余元，其行为已构成破坏生产经营罪，且情节严重。[15]

案例5：被告人赵献民、赵浩杰、赵松奇等人因位于长南路口王大队小庄村段的门面房被107国道改线工程占用，便向政府提出额外补偿费用，在该请求遭到政府工作人员回绝后，为使政府答应自己的要求，其中被告人赵献民、赵浩杰、赵松奇商量，通过阻拦该村107国道工地的工人施工，给政府施压，迫使政府答应自己的诉求。被告人赵献民、赵浩杰、赵松奇伙同他人多次阻拦107国道改线工程长葛市董村镇小庄村路段施工，造成许昌市腾飞公路工程建设有限公司在该项目施工时多次被迫停工。法院认为，被告人赵献民、赵浩杰、赵松奇因占地补偿一事，多次以阻拦施工的手段破坏生产经营，其行为构成破坏生产经营罪。[16]

从案例3、案例4和案例5可知，被告人破坏生产经营的行为对象分别是商业信誉、商品价格信息、施工的正常秩序。再如前文中的案例2，被告人破坏生产经营的行为对象是维持公司生产经营所必要的信息数据。显然，在这些案件中，我们不能将这些对象解释为实体物。所以在实践中，破坏生产经营罪的犯罪对象并不仅限于与生产经营有直接联系的财物，还可以表现为维持生产经营所必要的各种条件。

3.行为目的新

破坏生产经营罪的行为目的一般表现为“泄愤报复”，但是司法实践中对本罪“其他个人目的”的认定存在较大差异，比如以下案例：

案例6：被告人刘俊在先后担任某公司销售员、店长、产品采购经理等职务期间，出于扩大销售业绩以助个人升职的动机，违反公司限价规定，擅自低于进价销售电脑产品，其行为不符合破坏生产经营罪。[17]

案例7：因爆破产生巨大震动和出渣车卸沙石废料噪音问题，孙正娟多次找到施工单位要求减小噪音，因与施工方协商未果，孙正娟多次到施工现场采取拦截车辆、堵洞口等方式阻碍出渣车进出，并因阻拦施工车辆进出与车主发生冲突，后住院。出院后，孙正娟以自家房屋被震坏、自己被打伤为由，多次找施工单位，要求赔偿并阻止施工。经施工方现场确认单确认，孙正娟阻工时长64.5小时，导致工程受到损失，被迫延期。后经吉林省吉财价格评估有限公司评估，因工程延期价格损失为271437.69元。法院认为，被告人孙正娟的行为主、客观方面均不符合破坏生产经营罪的犯罪构成，其行为不构成破坏生产经营罪。[18]

以上两个案件，检察机关都是以破坏生产经营罪提起公诉，但是法院的判决结论是不构成本罪，其中一个重要的理由就是认为被告人不具备本罪所要求的“其他个人目的”。在案例6中，法院认为，刘俊的行为动机是扩大销售业绩，以便升职，与“泄愤报复”等不正当目的在本质上截然不同，因此，不能将刘俊的行为目的认定为破坏生产经营罪中的“其他个人目的”。在案例7中，法院认为，孙正娟行为目的是为了解决噪音和赔偿问题，当对方提出给钱时，孙正娟明确提出不要钱，只要求把噪音减小，在该问题得不到妥善解决情况下，孙正娟被迫选择了阻碍施工，以此迫使二十三局解决噪音问题。由此可见，孙正娟主观上没有泄愤报复等不正当目的。从以上两个案件可知，检察机关和法院对于破坏生产经营罪中的“其他个人目的”的理解存在差异，导致对本案性质的认定存在偏差。

（二）检讨内容：各处理方案之利弊

针对破坏生产经营罪在司法实践中面临的以上新问题，引起了我国刑法理论界的激烈争论，并展开了深入的探讨。对此，存在立法论与解释论两种解决路径，但在解释论的内部也存在限缩性解释与扩张性解释不同的观点争议。

1.解释论外部的挑战：对立法论之辩证否定

主张立法论的代表人物张明楷教授指出，以威力、诡计妨害业务或者利用计算机妨害业务的行为严重侵害了业务者从事正当业务活动的自由，妨碍了经济发展。对这类行为以破坏生产经营等罪论处，既不符合罪刑法定原则，也非长远之计。应借鉴国外刑法的相关规定，增设妨害业务罪，并注重构成要件的类型化，是规制妨害业务行为、保护正当业务的理想路径。[19]对此，周光权教授也认为，破坏生产经营罪属于使用物理上的有形力毁坏生产资料的侵犯财产罪，司法上目前基于政策考虑进行刑法的“软性解释”以扩张处罚范围，但这种见招拆招的做法始终面临违背罪刑法定原则的质疑。为惩处形形色色利用信息网络妨害业务的危害行为，填补过往立法“意图性的法律空白”，降低罪刑法定原则所承受的压力，有必要增设具体的妨害业务罪，以全面保护法益。[20]此处一个自然而然的问题就是，当面临新的情况时，破坏生产经营罪“在何种情况下，不需要通过刑法修改而是通过刑法解释就能达到有效适用刑法的目的；在何种情况下，才是必须修改刑法才能使刑法与社会需要保持同一性”。[21]不难看出，“何种情况”的判断标准应以是否符合罪刑法定原则为唯一依据，涉及到罪刑法定原则与刑法解释的关系问题。笔者不赞同对于破坏生产经营罪面临的新问题不加区分地以立法论来处理，理由如下：

其一，罪刑法定原则所要求的明确性不等于对于破坏生产经营罪的构成要件没有解释余地。“明确性原则要求每个受禁止的举止都必须尽可能精确和清晰地在法律中得到规定，这样才可以保护公民免受专断之侵害。立法者必须尽量清楚地撰写犯罪的构成要件。由于无法根除概念上的模糊性，因此，仅当逾越了合理的边界时，才可以认为违反了明确性原则”。[22]有德国学者指出，很多罪名构成要件的明确性问题经常在理论上引起讨论，目前多数学者大体赞成或完全赞成联邦法院的裁判意见，并且尝试拉近明确性原则理论同司法实践应用的偏离距离，通过弱化对刑法明确性的要求，在逻辑上协调理论同实际的关系。所以，不能再将明确性要求理解为一种准确性要求，而要理解为一种指导性要求，它只是要求立法者指导性地划定行为的可罚性范围，但是不用尽善尽美，在法规中对每一个个案都足够详细地进行总结。[23]不可否认的是，我国刑法理论界往往存在这种倾向，遇到临界案件时寄托立法者增设新罪名对刑法用语作出更明确性的规定，指责兜底条款的“随意性”。黎宏教授曾批判性指出，“在我国当今，动辄以某某学说为根据对立法和裁判进行批判之风仍然盛行的大环境没有根本改变”，[24]令人深思。纵观司法实务界，“在事无巨细的司法解释笼罩下，法官在个案中进行法律解释、漏洞补充的权力日趋衰落，操作能力自然因缺乏演练而生疏。在遇到法律漏洞案件时，法官请求个案批复或等候司法解释出台，以避免因自行处理不当而承担错案追究的风险，自在情理之中”。[25]由此带来的问题就是，刑法的解释功能被压缩，刑法用语的可能含义没有被充分挖掘，司法者的主观能动性不能被积极调动。而刑法中的兜底条款是立法者为堵塞、拦截行为人逃漏法网而在列举相关具体行为方式、方法或手段之后所作的概括性规定。兜底条款是否具有明确性是一个颇具争议的理论问题，考察其生成机理与结构特征就会发现，兜底条款的设置不仅在所难免，而且可以保障刑法的社会适应性、稳定性和简洁性。[26]对兜底条款内涵的理解可以通过后文所述的合类型解释方法有效加以把握，并不会成为不可捉摸的存在。反之，一味地追求刑法用语的精确性则会使刑法用语难以符合时代发展的要求，使自身的内涵过于僵化。正如德国学者普珀教授指出，“如果那些在法律中所使用的概念是精确的，如果每个案件能否包摄到这些概念下都是清楚明确的，我们根本不需要去解释法律。我们对于法律概念的意义所进行之分析，正显示出这些概念并不精确，而且也不可能精确”。[27]所以，罪刑法定原则所要求的明确性是相对的，对刑法条文进行的解释是必要的。

其二，明确破坏生产经营罪的“真正的漏洞”与“不正真的漏洞”是对该罪名进行解释的前提。周光权教授认为，“在以往的刑法立法中，由于某些行为的社会危害性并未凸显，因此，立法上留下了一些‘意图性的法律空白’。例如，立法者对破坏生产经营罪所预设的就是农业社会、工业社会对现实生活中生产资料和生产工具的破坏，而对现代信息社会的妨害业务行为则留下了法律空白。对此，不能指望通过司法活动填补刑事处罚漏洞，尤其是不能通过类推填补这种‘意图性的法律空白’”。[28]笔者对此不以为然，理由如下：首先，不能将破坏生产经营罪所明示的“残害耕畜”和“毁坏机器设备”两种典型的行为方式和对象当做成立该罪名的必要条件。有学者指出，“将破坏生产经营罪中的‘其他方法’的对象限定于与‘机器设备’、‘耕畜’类似的生产资料，将行为方式限定于‘暴力’、‘物理性’的破坏方式，这完全是停留于农耕社会和机器工业时代的固有思维和解释水平，不能适应如今以第三产业为主体的后工业社会和网络时代的要求”。[29]由此可见，不能无视破坏生产经营罪中“其他方法”的时代内涵，完全以“残害耕畜”和“毁坏机器设备”的判断来取代对“其他方法”的判断是不可取的。其次，周光权教授在其文章中所提到的“意图性的法律空白”实际上来源于对“非意图性的法律空白”的反面理解。德国刑法学者韦塞尔斯指出，“以类推的途径只能是用来填补非意图性的法律空白（unbeabsichtigte Gesetzeslücken）；一个法律规定凡是具备有完备性特点的，一律无类推的空间”。[30] unbeabsichtigte Gesetzeslücken中文也可译为“意外的立法漏洞”，根据立法者的意图，可将法律漏洞分为：“预想内漏洞”与“预想外漏洞”，或称为“明知漏洞”与“不明知漏洞”，前者是指立法者想到了，但“网”没织好，后者是指立法者根本没有想到的法律漏洞。[31]不难看出，所谓的“非意图性的法律空白”其实就是“预想外漏洞”，“意图性的法律空白”就是“预想内漏洞”。张明楷教授强调，真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的，只有通过类推方法才能填补的漏洞才是真正的漏洞，这种漏洞只能由立法机关通过修改刑法来填补。可以通过类推解释以外的各种解释方法来填补的“漏洞”都不是真正的漏洞。[32]通过对比韦塞尔斯教授和张明楷教授关于漏洞填补的观点可知，“意图性的法律空白”应属于“不真正的法律漏洞”，“非意图性的法律空白”应属于“真正的漏洞”。至此，我们可以清晰地看出，一方面，周光权教授认为刑法关于破坏生产经营罪构成要件的规定属于“意图性的法律空白”，另一方面，周光权教授认为不能指望通过司法活动填补刑事处罚漏洞，可见逻辑上难以自洽，其虽为增设妨害业务罪找理由，但更像是在为实质解释寻求出路。最后，值得一提的就是，按照法律漏洞的填补路径，立法填补属于“法律空白”的填补，而司法填补通常属于“法内”填补。司法填补即司法机关依照法定职权和程序，对法律进行解释、补充与修改。[33]就我国而言，司法填补可以表现为最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释。比如，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕3号）（以下简称《解释》），该《解释》的出台就是为了解决以往拒不支付劳动报酬罪在司法实践中出现的各种新问题。以该《解释》第二条为例，[34]，在以往的刑法理论和司法实践中，对于拒不支付劳动报酬罪的行为方式的理解存在争议，[35]由此该《解释》第二条对“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”进行了明确和细化，从中可以看出明确和细化的内容不限于“转移财产、逃匿”的方法，而是对该行为方式进行了实质的解释，但并没有超出“逃避支付劳动者的劳动报酬”用语的可能含义范围。

其三，廓清妨害业务与破坏生产经营的关系是准确解释破坏生产经营罪构成要件的关键。在日本刑法中，妨害业务罪，是指用传播虚假流言，以及使用诡计或者使用威力，妨害他人业务的行为。日本刑法在第35章“对信用和业务的犯罪”中，规定了损害信用罪、妨害业务罪和以破坏电子计算机等手段妨害业务罪。但是损害信用罪是以个人的经济信用为保护法益的犯罪，和以个人的社会活动为保护法益的妨害业务罪有本质上的不同。[36]首先，从语义的角度来看，应当认为业务的范围大于生产经营，二者在一定范围内存在重合部分。“所谓业务，是指基于职业或者其他社会生活上的地位连续从事的事物或者事业”。[37]比如，常见的老师教学、医生治疗、法官的审判活动和商家的营销活动都可以称之为业务。我国刑法理论主流观点认为，对于破坏生产经营罪名中的“生产经营”应作统一理解，生产与经营是两个并列的概念，应当共同体现生产活动和经营活动的经济利益。[38]但是不应当认为本罪的“生产经营”需以营利为目的，众所周知，事业单位与企业单位的核心区分标准是“有无营利的目的”。因此，一般的老师教学活动、法官的审判活动都不可以称之为“生产经营”，医院的医疗活动和商家的营销活动由于伴有经济利益的存在，属于“生产经营”。不难看出，业务不一定伴有经济利益的存在，当业务存在经济利益的情形下可以与生产经营重合。那些认为“将生产经营的范围扩大解释为业务”[39]的观点是存在疑问的，因为两者之间本来就存在重合部分，而不需要画蛇添足。其次，从法益的角度来看，妨害业务罪与破坏生产经营罪两者的保护法益存在差异。大谷实教授指出，“的确，妨害业务罪中也有保护经济活动的一面，但是，本罪的保护法益应当是人们在社会生活上的人格活动（社会活动）的自由”。[40]我国通说观点认为，破坏生产经营罪的犯罪客体是复杂客体，即公私财物的所有权和国家、集体或者个人生产经营的正常秩序。[41]但是，由于破坏生产经营罪位于我国刑法财产类犯罪一章，应当认为其主要的法益是公私财物的所有权。通过对比以上两个罪名的保护法益可知，两个罪名之间在绝大多数情况下是截然分离的，只有当妨害业务罪涉及到保护经济活动的一面时，两者之间才存在重合。换言之，破坏生产经营罪不可能“越位”去规制妨害业务罪中侵犯他人人格活动自由的行为。最后，从行为方式和行为对象上看，妨害业务罪与破坏生产经营罪之间的认定存在相同之处。根据日本刑法的规定，业务妨害手段有以下四种：散步虚假的传闻；诡计；威力；损坏电子计算机等。在日本判例中，暗中切断有线电视公司的信号传播线路，使之无法向客户输送信号的行为在日本刑法被认定为“使用诡计妨害业务”；切断配电箱的电源，使织机停止运转的行为在日本刑法被认定为“使用威力妨害业务”。由此，山口厚教授指责，判例中的“诡计”与“威力”的区分很不明确，这是诡计概念原本所具有的不明确性或者过于宽泛性的特性的必然结果。[42]在我国的破坏生产经营罪中，并没有以“诡计”与“威力”的表述方式来描述破坏生产经营的行为，但是，以上两种情形无疑认定为使用物理手段毁坏生产资料，构成破坏生产经营罪。[43]显然，日本刑法规定的妨害业务罪与我国的破坏生产经营罪在一定情形下存在重合之处。所以，笔者认为，基于以上两个罪名之间的重合性，当我国破坏生产经营罪与日本妨害业务罪在重合部分以外的行为，应当增设妨碍业务罪进行规制；在重合部分以内的行为，属于破坏生产经营罪的解释范围。虽然，我国刑法关于破坏生产经营罪的行为方式没有像日本刑法妨害业务罪那样明示“损坏电子计算机”，但是这种行为方式属于两者可以重合的部分，可以被“其他方法”的兜底条款解释进来。我们“不能因为某种行为在国外属于刑法规定的A罪，而我国刑法没有规定A罪，便得出在我国‘将某种行为认定为犯罪违反罪刑法定原则’的结论”。[44]

值得一提的是，在日本“妨害业务罪是极其难以限定的犯罪”，[45]若在我国不加区分地增设妨害业务罪，是否会出现以一个新的更大的“口袋罪”来替代破坏生产经营罪的扩张适用，值得深思。

2.解释论内部的分裂：对限缩性解释之质疑

主张对破坏生产经营罪的构成要件进行限缩性解释的观点认为，对于破坏生产经营罪的适用而言，严格解释的方式是对第276条中的“其他方法”进行同类解释。破坏生产经营中的“其他方法”应当理解为与毁坏机器设备、残害耕畜相当的方法，这种“相当”既是一种强度的同类，也是行为类型的同类：一方面“其他方法”必须是毁坏、残害等物理毁损行为，这是“破坏”行为强度的具体表现；另一方面，破坏的对象是机器设备、耕畜等现实存在的生产经营工具。[46]由是观之，主张对破坏生产经营罪的构成要件进行限缩性解释的观点与上文探讨的立法论者的观点同出于一炉，都以同类解释作为其立论支撑，都恪守刑法用语的核心距离，将预测可能性提升到最大值，从这一面看值得肯定。但是以同类解释或限缩性解释作为对破坏生产经营罪构成要件外部证成的方式不无疑问，理由如下：

其一，刑法解释的限度应当以刑法用语的可能范围为标准，符合刑法用语的可能范围内的解释不一定是同类解释或限制解释。司法者适用刑法的目的在于获得一个正当的法律解释，问题的关键在于如何判断一个法律解释是正当的？法律适用的过程是一个法律证成过程，法律证成可以被分为内部证成和外部证成。内部证成关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的，内部证成研究的内容主要是关于推论的规则或规律。外部证成关涉的是对内部证成中所使用的前提的证立。[47]就破坏生产经营罪的法律适用而言，内部证成表现为从该罪名的法律规定（大前提）、相关的案件事实（小前提）到是否构成该罪名（结论）的逻辑涵摄过程，其保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的、合理的没有任何的保障。因此，对于破坏生产经营罪的正确适用起决定性作用的是对该罪名大前提的外部证成。具体而言，就是对破坏生产经营罪构成要件的具体界定的问题。但是，“如果说在内部证成中，越是多地展开逻辑推导步骤，越是能够逼近问题的核心。那么外部证成中，问题则往往没有这么简单。外部证成的最终依据往往似乎并不那么确定”。[48]对此，笔者认为，同类解释并不是颠扑不破的真理，尤其是在破坏生产经营罪的解释中，不能将“其他方法”仅限定在必须是毁坏、残害等物理毁损行为，认为破坏的对象仅表现为机器设备、耕畜等现实存在的生产经营工具。此种解释是将破坏生产经营罪的本质和表现形式作了等同的理解，“如果事物的表现形式和事物的本质会直接合而为一，一切科学就都成为多余的了”。[49]正如有学者指出，从根本上，法律证成的最终前提就取决于法律共同体中的理性可接受性的元标准：生活形式（form of life）。生活形式的概念指的是社会中法律理性具体观念背后共同的文化基础。因而，理性法律论证的最终前提即深深体现在相关的生活形式中。[50]破坏生产经营罪在现如今互联网时代的表现形式不再仅仅局限于毁坏机器设备、残害耕畜，还可以表现为删除企业的信息数据、修改网店商品的销售价格等等。只要诸如此类破坏生产经营新的行为方式和行为对象没有超出破坏生产经营用语的可能范围，则可以对破坏生产经营罪的“其他方法”作扩大解释。

其二，限缩性解释满足了罪刑法定原则明确性的最大要求，但是不能合理地应对个案。前田雅英教授认为，“在判断解释的容许范围时，还有必要使它与保护法益或处罚的必要性进行衡量。仅靠国民的预测可能性的大小，不能决定对构成要件的解释。解释的实质性的容许范围与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与和法律条文的一般语义之间的距离成反比”。[51]由此可见，对破坏生产经营罪中“其他方法”的限缩性解释与该罪名条文的一般语义之间的距离最近，处于核心含义的位置，能够满足罪刑法定原则明确性的最大要求。但是，由以上反比例之间的关系可知，不法行为与刑法用语核心含义的距离只是一个变量，还要考虑不法行为的处罚必要性的大小。张明楷教授指出，没有违反罪刑法定原则的解释，并非都是合理的、妥当的解释。因为罪刑法定原则的核心是限制国家权力、保障国民自由，那些将有罪解释为无罪、将重罪解释为轻罪的，或者限制了处罚范围的，都不可能违反罪刑法定原则。但是刑法不只是具有保障自由的机能，还具有保护法益的机能。只有既不违反罪刑法定原则，也保护了法益的解释，才是可以接受的解释。[52]对于破坏生产经营罪而言，一味地将破坏生产经营罪的表现形式局限于毁坏机器设备、残害耕畜与生产经营有关的生产资料、生产工具的物理性的破坏，虽保障了罪刑法定的最大明确性，但是实乃不周延之举，无法实现个案的正义，在法益保护与人权保障之间发生明显的偏离。“在疑罪情况下，在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释。在解释法规范时，允许以构成要件特征的广义理解为基础，但必须禁止类推”。[53]

其三，限缩性解释与扩张性解释之争，实际上是形式解释论与实质解释论之争。实质解释论和形式解释论都坚守罪刑法定原则的防线，都要求对构成要件进行形式和实质上的解释。实质解释和形式解释在本质上并没有冲突，只是在解释超出了刑法用语的核心范围才会有分歧。结合改革开放以来的中国刑事司法的现状，应坚持实质理性要受到形式理性的制约的根本观点。如果不受到形式理性的制约，这种思想就很可能倒向一种扩张国家刑罚权，导致侵犯公民权利的后果。邓子滨教授批判指出，实质论虽然在个案解释中总是得心应手，但却往往以微调为代价，日积月累，本意是补偏救弊，结果是倒持泰阿。[54]笔者认为，在扩大解释与类推解释的模糊地带，保持谨慎的态度无可厚非，但是因为过度地维持解释的限缩性和封闭性，而导致不敢去尝试“适度的扩张性解释”和拒绝实现个案的正义是不可取的。不能说为了追求刑法的整体的安定性以牺牲个案的正义为代价，不能因为扩张性解释存在容易滑向类推解释的风险，就止步不前，不敢做出“适度的灵活解释”。由于人的认识具有反复性，人们对客观事物的认识总是要受到具体的实践水平的限制，总要受到不同的立场、观点、方法、知识水平、思维能力等条件的限制，不可能对所有法律规定的细节毫无遗漏地想象出来，也没有必要。对于破坏生产经营罪面临的新问题，不可能仅通过强调形式解释，或者仅通过强调实质解释来克服；只有最大限度地同时满足形式合理性与实质合理性的要求，才能使冲突减少到最低限度。既使刑法解释既不囿于法条文本的含义，又使对法条的解释做到符合国民的规范意识和正义感，这便是实质解释论的立场。

三、确立与适用：破坏生产经营罪的规范构造与司法认定

对构成要件进行实质的解释，意味着使符合犯罪构成的行为具有值得科处刑罚的实质违法性。对于实质解释论之贯彻应遵循四个方面：认识法益对构成要件解释的指导意义；法益的变更对构成要件的影响；肯定构成要件要素说明行为的违法性；明确构成要件该当行为的违法性必须达到值得科处刑罚的程度。[55]本文主张对破坏生产经营罪的构成要件进行实质解释，从保护法益、规范保护目的、行为类型、对象类型和主观违法要素五个方面准确界定破坏生产经营罪的规范构造。

（一）确立标准：破坏生产经营罪规范构造的证成

1.保护法益之嬗变

对构成要件的实质解释意味着以保护法益为指导，“法益概念不仅具有指导构成要件解释的方法论机能，而且也是检验罪刑条文是否正当的根据”。[56]一方面，刑法理论应探求破坏生产经营罪的保护法益，另一方面，必须根据所确定的该罪名的法益内容来指导构成要件的解释。

破坏生产经营罪的“前世”为1979年《刑法》规定的破坏集体生产罪，属于破坏社会主义经济秩序罪一章，其“今生”被安排在现行《刑法》分则第五章侵犯财产罪。单从罪名变化上看，破坏集体生产罪保护的是集体生产，破坏生产经营罪保护的是生产经营，显然后者的保护范围更广，将各种所有制经济形式囊括其中。由于我国刑法分则类罪之划分是以保护的客体即法益为指导，所以从形式上可以看出破坏生产经营罪的保护法益由原来的“经济秩序”变更为“公私财产”。真理是具体的有条件的，任何真理都是相对于特定的历史过程来说的，人们对于一事物的真理性认识应坚持一切以时间、地点、条件为转移。同理，当破坏生产经营的法益发生变更时，刑法理论必须根据现行《刑法》的规定重新界定该罪名的保护法益内容，进而对构成要件做出符合时代要求的解释结论。

刑法理论上关于破坏生产经营罪的保护法益观点众多，传统观点认为，本罪的保护客体（即法益）是复杂客体，即公私财物的所有权和和国家、集体或者个人生产经营的正常秩序。[57]有力的观点认为，本罪的保护法益应当是生产经营的经济利益。[58]也有观点认为，现行刑法所规定的破坏生产经营罪，只不过是故意毁坏财物罪的特殊条款，[59]显然此种观点将破坏生产经营罪的保护法益与故意毁坏财物罪的保护法益等同视之，模糊了两罪之间的界限，不利于破坏生产经营罪规范保护目的的实现。本文在吸收传统观点“复杂客体说”的基础上认为，本罪的保护法益应当是生产经营的经济利益和生产经营的正常秩序，前者属于本罪保护法益的主要方面，后者属于本罪保护法益的次要方面。理由如下：第一，将破坏生产经营罪的保护法益仅限定为生产经营的经济利益的观点与我国刑事司法实践不相符合。如前文案例1章国新改变彩球重量破坏生产经营案和案例7孙正娟阻止施工破坏生产经营案，在这两个案件中，法院在裁判理由中明确指出正常的生产经营秩序也是本罪的保护客体。事实上，在破坏生产经营的案件中，行为人造成被害人生产经营的经济利益减损必然伴随着对被害人生产经营正常秩序的破坏，正常的生产经营秩序是保障生产经营利益不得减损的必要条件。第二，传统观点“复杂客体说”考虑到破坏生产经营罪的立法变迁，没有完全否定生产经营的正常秩序作为本罪保护的客体值得肯定，但是其将“公私财物的所有权”作为本罪的保护客体存在缺陷。“因为所有权的限定将很多其他财产性利益排除在保护范围之外，实际上不利于对生产经营的保护”。[60]应当认为，只要造成了他人生产经营的经济利益损失，就可以认定为存在财产损失，符合侵犯财产罪该类罪的保护法益。第三，将破坏生产经营罪的保护法益界定为“双重法益”存在教义学上的根据，符合体系解释的要求。“实定法既是法教义学的研究对象，也为法教义学的研究活动划定了边界”。[61]纵观我国《刑法》分则第五章侵犯财产罪里面的所有罪名，笔者发现仅有抢劫罪、挪用特定款物罪和破坏生产经营罪没有数额较大的要求，其他罪名均要求数额较大为罪量要素。而这三个罪名的共性在于保护的法益都是“双重法益”（或者称为复杂客体），但是这三个罪名都被规定到侵犯财产罪这一章就说明其存在共性，亦即，保护的主要法益是公私财产不受侵犯。以抢劫罪为例，该罪名的保护法益是财产所有权及其他财产权和公民的人身权。刑法主流观点认为，抢劫罪既然属于侵犯财产罪，理应以行为人取得或控制被害人财物为既遂标准，造成轻伤但未取得财物的，依然属于抢劫未遂。[62]从中可以看出，在财产法益和人身权法益之间，还是存在一个主次之分，这是由该罪名所处的体系地位决定的。事物的性质主要是由矛盾的主要方面决定的，在认识某一矛盾时要着重把握矛盾的主要方面，但不能忽视次要方面。根据以上观点，不难得出破坏生产经营罪保护法益的主要方面是生产经营的经济利益，起主导作用，次要方面是生产经营的正常秩序，两者相互统一、不可分离。若行为人仅破坏被害人生产经营的正常秩序，但是并没有对该生产经营的经济利益产生侵害，则不应认定为破坏生产经营罪。由此，有学者顾虑到的“两种法益产生冲突时何者应当优先保护，评价标准以谁为主等方面”的疑问迎刃而解。

2.规范保护目的之探寻

在明确了破坏生产经营罪的保护法益后，为了进一步精确地认定该罪名的处罚范围，保障构成要件的类型化，则有必要发挥规范保护目的的功能。正如有学者指出，“区分规范保护目的与规范保护对象（法益）有利于目的解释的正确适用。基于法益的解释方法只能根据保护法益的重要性初步划定刑事处罚范围，它无法确定对该法益的某种方式的损害是否属于本法条防范的类型；基于规范保护目的的解释方法以行为规范理论为基础，能够弥补上述缺陷”。[63]刑法具体罪名是其规范用语和规范保护目的的统一，“刑法规范包括显性的规范语言表达与隐性的规范保护目的，前者划定刑法文本的文义，而后者则决定着刑法文本之文义射程”。[64]换言之，对破坏生产经营罪处罚范围的理解应透过现象看本质，但是对于该罪名本质的把握，不能绕过该罪名的现象直接探寻该罪名的本质，否则本质的探寻就是缘木求鱼，终不可得。在破坏生产经营罪中，应当将“现象”理解为本罪明示性规定，即示例项的规定，将“本质”理解为该罪名的规范保护目的。从而，应当透过该罪名的示例项的明确规定来把握该罪名的规范保护目的。值得注意的是，对于规范保护目的的把握不能被该示例项的表象所迷惑，否则就不能正确揭示出“本质”。正如有观点所言，在类型的具体适用过程中，最为常见的错误是将“典型事实”作为“唯一对象”，将“熟悉”作为“全部”。虽然例示项作为类型的代表，但其终究不能代替类型中的“事物本质”全部，否则就犯了概念漂移、以偏概全的逻辑错误。[65]一般来讲，探寻规范保护目的之教义学的方法有文义解释、体系解释和历史解释等。[66]从本罪的示例项规定上来看，“由于泄愤报复”和“毁坏机器设备、残害耕畜”体现了该罪名的核心文义，属于“典型事实”。其中“由于泄愤报复”的本质可抽象理解为一种“不正当的动机”；“毁坏机器设备、残害耕畜”的本质可抽象理解为属于“破坏生产经营的内在必要条件的行为方式”。若“典型事实”与本质内容可以相互接受检验、来回转换，就说明该规范保护目的的确定是妥当的。据此，笔者认为本罪的规范保护目的应当是“对具有不正当动机破坏生产经营的内在必要条件的行为方式的禁止”。

3.合类型解释下行为方式与行为对象之界定

如前文所述，笔者不赞同在破坏生产经营罪的解释中，将“其他方法”仅限定在必须是毁坏、残害等物理毁损行为，认为破坏的对象仅表现为机器设备、耕畜等现实存在的生产经营工具。前文第二部分对此作了较为详细的论述，不再赘述，本文该部分仅从合类型解释的角度进一步展开分析。

陈兴良教授指出，“对于法律之有规定与无规定不能作机械地理解。法律规定可以分为显形规定与隐形规定。在法律规定是显形规定的情况下，只要通过法律文字即可理解法律规定的内容。在法律规定是隐形规定的情况下，需要通过法律解释以明确其内容”。[67]显然，示例项的规定或者典型事实属于显形规定，兜底条款属于隐形规定。那么既然兜底条款的真正内容只能通过解释来加以明确，则需要借助上文提及的规范保护目的进行论证。“如何进行论证，则需要立足于犯罪成立意义上的应罚性与刑事政策意义上的需罚性，并在考虑法律规定之文义性的基础上，强化一种合类型解释”。[68]合类型解释是对规范保护目的的进一步落实与检验，其强调在刑法适用的过程中注重一种归类式的比较。这种解释方法要求：对具体罪名规范意义的探寻，必须回溯到“作为规范基础之类型”，对超出类型轮廓的行为，则应予以排除。在具体的操作路径上，这种解释方法是沿着典型案例的挑选、比较基点的确立、偏离限度的审查等基本流程而展开，是一种通过个案比较而使规范之内涵逐步精确化的方法。通过个案的不断积累，可以逐步摸索出规范的意义范围与边界所在，从而掌握类型的基本轮廓。[69]据此，本文认为对于破坏生产经营罪的行为方式（主要是“以其他方法”兜底条款）和行为对象的界定应在规范保护目的的指导下进行合类型解释，具体界定如下：

如上文所述，破坏生产经营罪的规范保护目的是对具有不正当动机破坏生产经营的内在必要条件的行为方式的禁止，那么，合类型解释的“类型”一方面不能超出本罪的规范保护目的，另一方面只能在该罪名的示例项和典型案件中来掌握“类型”的范围。从本文列举的“偷换彩球案”、“删除信息案”、“恶意刷单案”、“改低价格销售案”和“阻拦施工案”这前5个典型案例来看，其行为方式并非以毁坏财物的方法破坏他人的生产经营，也没有达到毁坏、残害等物理毁损行为的强度，由此就认为其不符合本罪的行为方式呢？对本罪行为方式的类型化解释应重视两个方面：一是回应社会生活的需求，即解释者应深入社会生活，立足于社会实践的客观现实，寻找与已有规范所涉行为类型具有相似法益侵害性的行为；二是重视民众的价值观，不能违背民众的法律情感。[70]由此，笔者认为应当将破坏生产经营罪的行为方式界定为致使生产经营难以正常运作的方法。此处“致使生产经营难以正常运作”的行为必须达到值得科处刑罚的程度，亦即应当达到影响生产经营收益的程度。比如，行为人毁坏机器设备，但是该机器设备被毁坏不足以影响正常经营正常运行，实际上不会直接影响生产经营收益的，不宜认定为破坏生产经营罪。所以，在破坏生产经营罪中，不论是“残害耕畜”和“毁坏机器设备”，还是“以其他方法”破坏生产经营，其“类型”在于致使生产经营难以正常运作的方法。所以，对于“其他方法”兜底条款的解释不应当局限于暴力、物理性的破坏。兜底条款表现为堵截构成要件，具有堵截功能和补充法规则，在解释论中得到不断的挖掘，才能自我丰富和完善，并因应现实的需要。同类解释规则与该功能无法兼容，因而存在功能性缺陷，[71]而合类型解释能够弥补同类解释规则的不足。

值得一提的是，就破坏生产经营罪而言，在判例与学说扩张地解释了“其他方法”破坏生产经营行为方式的大背景之下，“致使生产经营难以正常运作”这一行为要件或许就成为限定本罪处罚范围的核心要件，因此，本文认为应当将破坏生产经营罪理解为一种结果犯而不是行为犯，要求必须已经给生产经营造成了经济损失。因为结果犯是行为与结果之间具有时间间隔的犯罪，需要严格认定行为与结果之间的因果关系。

就本罪的行为对象而言，案例3“恶意刷单案”和案例5“阻拦施工案”虽导致了生产经营的经济利益损失和扰乱生产经营的正常秩序法益侵害结果的发生，但是并不符合本罪的规范保护目的。我们可以发现，在这两个案件中存在一个共同的特征，即被告人破坏的对象是维系生产经营“外在”的条件，之所以称“外在条件”是和“内在条件”相对应而言的。通过破坏生产经营罪的示例规定来看，“机器设备”和“耕畜”都是属于生产经营的“内在必要条件”，是生产经营者可以支配控制的要素。案例1“偷换彩球案”、案例2“删除信息案”和案例4“改低价格销售案”，被告人破坏的对象分别是体育彩票摇奖专用彩球、计算机信息数据和商品价格信息，都属于内在的必要的生产经营资料或要素。两相归类比较可知，本罪的行为对象应该限定为“维系生产经营所必要的内在的条件”。此种见解并没有超出本罪行为对象最大预测可能的情形，既涵盖了同类解释规则认为的“破坏的对象是机器设备、耕畜等现实存在的生产经营工具”的最典型的情状，又可以包括那些网络时代对生产经营而言所必要的内在的各种生产经营要素。

4.主观违法要素之肯定

通说观点认为，破坏生产经营罪的主观方面为直接故意，并具备报复泄愤或者其他个人目的。[72]毋庸置疑，本罪所要求的直接故意属于主观的责任要素，但是“报复泄愤或者其他个人目的”表明本罪是目的犯吗？现在主流观点认为，本罪所要求的目的并不表明本罪属于目的犯，本罪中的目的仅是行为人主观的一种动机，且属于一种不正当的动机。[73]笔者赞同此种观点，具体理由在此不再赘述，需要讨论的是，本罪中的动机能否理解为主观的违法要素。主观违法要素并非指故意或者过失等主观责任要素，其所要解决的并不是主观责任问题，而是违法性问题，其具有确定行为的违法性及其程度的功能。破坏生产经营罪是否存在主观违法要素，对于此点问题我国刑法理论界讨论甚少。有学者认为，“泄愤报复或其他个人目的”不是破坏生产经营罪的成立要件，不是罪与非罪的区分标准。[74]在笔者看来，应当肯定“泄愤报复或其他个人目的”作为本罪的主观违法要素，理由如下：

其一，虽然破坏生产经营罪主要通过客观要素来认定，但是在某些情况下，该动机也会对本罪的正确认定起到重要作用。比如本文中的案例4与案例6，这两个案例客观行为分别是改低被害单位店铺销售商品单价和擅自低于进价销售电脑产品，属于致使生产经营难以正常运作的方法，造成了本单位生产经营经济利益的损失。但是两个案例之间的区别在于，被告人主观动机不同，前者被告人出于泄愤报复等个人目的，后者被告人出于个人升职的动机，两个动机在本质上存在差异，[75]最后案件定性也就截然不同。笔者的观点也可以在其他的论述中得到佐证，例如，陈兴良教授认为，流氓动机作为寻衅滋事罪的主观违法要素具有对本罪的构成要件的限缩功能，对于寻衅滋事罪的正确认定具有重要意义而非没有意义。我国关于寻衅滋事罪的司法解释确认了寻衅滋事罪的主观违法要素。行为人只是在客观上实施了《刑法》第293条所规定的行为，还不足以构成寻衅滋事罪，还需要同时具备主观上的流氓动机，才能构成寻衅滋事罪。[76]

其二，将“泄愤报复或其他个人目的”该动机作为本罪的主观违法要素可以从行为无价值二元论获得支撑。行为无价值二元论具有如下特征：认可主观的违法要素，即主观要素可以影响违法性；违反行为规范就可以被视为不法；行为人不遵守通常人都会遵守的规范。[77]构成要件是违法类型，构成要件由各个要素组成，承认该动机作为主观违法要素是对构成要件要素说明行为的违法性之肯定。既然在破坏生产经营罪中，刑法条文明确规定了该动机要素，我们就不应该忽视乃至消解该动机作为主观违法要素的作用。即便在司法实践中证明行为人主观上的动机存在一定的困难，会增加司法机关的证明负担，但是这也是对罪刑法定原则的坚守，也是防止破坏生产经营罪无度扩张适用的一个限制。

（二）适用贯彻：破坏生产经营罪的司法认定

在界定了破坏生产经营罪的规范构造后，本文该部分结合前文列举的七个案例对本罪司法认定应注意的方面作出说明，并简要评析这七个案件裁判的妥当与否。

1.应坚持从构成要件判断到规范保护目的检验的思维方式

在我国司法实践中，认定犯罪往往存在这种倾向，从行为人造成的法益侵害后果，来倒逼对犯罪构成要件的解释，在这种“唯结果论”的办案思维指导下，对具体罪名构成要件的解释往往被推向极致，其带来的后果就是构成要件的类型化被虚置，罪刑法定原则被突破，被告人的人权难以得到保障，非法经营罪、寻衅滋事罪和以危险方法危害公共安全罪皆是适证。刑法规定的犯罪构成要件是认定犯罪的核心依据，应坚持从构成要件判断到规范保护目的检验的思维方式，一方面，有利于减少“唯结果论”先入为主的观念对构成要件解释的冲击，另一方面，有利于发挥规范保护目的对构成要件要素不法的检验功能。以案例5“阻拦施工案”为例，司法机关认为被告人多次阻拦施工给被害单位带来经济损失，破坏了生产经营，由此便认为“多次以阻拦施工的手段”属于以其他方法破坏生产经营，构成破坏生产经营罪。若坚持从构成要件判断到规范保护目的检验的思维方式，则会发现，司法机关应先经过解释被告人的行为是否符合破坏生产经营罪的构成要件这一关，即便司法机关将“多次以阻拦施工的手段”解释为以其他方法破坏生产经营，最后的结论也要得到本罪规范保护目的的检验。由上文可知，本罪的规范保护目的是对具有不正当动机破坏生产经营的内在必要条件的行为方式的禁止，即便认为阻拦施工的行为属于致使他人生产经营难以正常运作的方法，但是由于被告人的行为对象是“施工方正常的施工秩序”，该施工秩序不属于本罪应予保护的内在的必要条件，而是保障施工正常进行的外在必要条件，超出了本罪的规范保护目的，应而不构成破坏生产经营罪，属于日本刑法中“妨害业务罪”应当规制的情形。

2.应重视行为对象对本罪认定的意义

无论是司法机关对于破坏生产经营罪适用的定性，还是刑法理论上关于本罪构成要件的学理探讨，均不约而同地将争议的重心放在以“其他方法”破坏生产经营的行为方式上，但是对于本罪行为对象的认识并不够充分或全面，导致对案件的定性产生偏差。以案例3“恶意刷单案”为例，二审法院认为二上诉人主观上具有报复和从中获利的目的，客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式破坏被害单位生产经营的行为，被害单位因二上诉人的行为遭受了10万元以上的损失，且二上诉人的行为与损失间存在因果关系，其行为符合破坏生产经营罪的犯罪构成，应以破坏生产经营罪定罪处罚。有观点认为，恶意刷单符合“破坏生产经营”的实质内涵，认定其属于“以其他方法”并不违背刑法设置破坏生产经营罪的规范保护目的。因此，本案中认定“恶意刷单”成立破坏生产经营罪并无不当。[78]如前文所述，在主张同类解释的观点看来，“其他方法”必须是毁坏、残害等物理毁损行为，这是“破坏”行为强度的具体表现；同时，破坏的对象应是机器设备、耕畜等现实存在的生产经营工具，所以本案不论从行为方式还是行为对象上来看都不符合本罪的构成要件。由此，陈兴良教授指出，“本案属于妨害业务行为，而我国目前刑法中妨害业务罪的立法缺失，导致对于这种行为不具有处罚根据”。[79]笔者亦认为本案不构成破坏生产经营罪，但是理由不同于主张同类解释的观点。根据本文对于破坏生产经营罪行为方式和行为对象的界定，恶意刷单行为无疑属于致使被害单位生产经营难以正常运作的方法，具有实质的违法性。但问题在于，本案中上诉人的行为对象是他人的商业信誉，众所周知，商业信誉是指社会公众对某一经营者的经济能力、信用状况等所给予的社会评价。既然是一种社会评价，那么商业信誉应属于生产经营的外部必要条件，不像机器设备、耕畜等，属于生产经营可以支配控制的内部必要条件。因此，根据本文对于破坏生产经营罪行为对象的界定，“恶意刷单案”不符合本罪的行为对象的要件，应不构成本罪。同理，案例5和案例7“阻拦施工案”都不属于本罪应当规制的行为对象。反之，案例1“偷换彩球案”、案例2“删除信息案”和案例4“改低价格销售案”，被告人行为的对象分别是体育彩票摇奖专用彩球、计算机信息数据和商品价格信息，都属于生产经营者可以支配控制的要素，即维系生产经营所必要的内在的条件。

3.应考虑行为人主观违法要素是否存在被阻却的正当化事由

日本刑法主流观点认为，构成要件不仅由客观的构成要件要素所形成，例外的，构成要件中也包含像实施一定行为之目的等主观要素，即主观的构成要件要素。特别是，在将构成要件理解为违法有责行为类型的场合，将主观要素包含于构成要件内理解就不会产生问题。[80]我国刑法理论现在秉持一种客观主义的立场，在认定犯罪时，应当从客观到主观，即从违法到责任的判断。张明楷教授指出，“行为是否符合客观构成要件，取决于行为、结果等客观事实，而不取决于行为人的故意、目的与动机”。[81]如前文所述，本文赞同在破坏生产经营罪中将动机作为主观的违法要素，在构成要件该当性阶层进行判断，这并不违背刑法客观主义的立场。认定行为人构成破坏生产经营罪不仅只考察行为人的行为符合客观的构成要件，还应当考虑行为人的动机是否满足主观的构成要件，两者之间并不矛盾。具体来说，司法机关不应忽视本罪中行为人的主观动机，若证明行为人虽实施破坏生产经营的行为，但是其基于正当动机而非不正当目的，则可阻却构成要件该当性，不成立本罪。在司法实践中，这种情况常见的表现为：一方面，被告人在劳资纠纷中行使公民基本权利而存在影响生产经营的行为，具有宪法保障的合法性与正当性；另一方面，被告人出于优越利益的衡量而存在影响生产经营的行为。[82]以本文中案例6“低于进价销售产品案”和案例7“阻止施工案”为例，笔者赞同法院对于本案的定性，认为均不构成破坏生产经营罪。在这两个案件中法院均认为被告人在客观行为和主观动机都不符合本罪的构成要件，在本文看来，在这两个案件中被告人的行为致使生产经营难以正常运作，属于“其他方法”的手段行为，不构成本罪的原因在于被告人的动机是正当的，阻却了行为的违法性，而且在案例7中，也可以通过行为对象排除犯罪的成立。

四、结语

当破坏生产经营罪在网络时代遭遇适用瓶颈时，我们不能简单地得出这样的结论：根据刑法解释进行惩罚是不适当的，而根据立法进行惩罚是没有问题的。立法与裁判之间的关系有时非常微妙。在作出选择和决定时，法官不仅必须考虑惩罚该行为是否适当，而且还应考虑自己与立法者之间的作用分担。该作用分担的关键在于司法者对罪刑法定原则的把握，虽然我国刑法已经确立了罪刑法定原则，但是该原则在社会日益发展的当下时刻受到冲击。尤其是身处互联网时代，为了释放刑法中传统罪名的活力，以应对复杂多变的网络犯罪形势，则势必要通过刑法解释来激活传统罪名的适用。此时，刑法解释的限度尤为关键，刑法解释的限度过于扩张则会冲破罪刑法定原则的束缚，刑法解释的限度过于限缩则会使得刑法的法益保护机能得不到伸张。

兜底条款是刑法解释限度的“试金石”。对兜底条款的解释而言，应从两个层面来加以把握：其一，实质层面，该兜底条款应与该罪名的示例项皆能体现本罪的“规范保护目的”；其二，形式层面，该兜底条款应具有“相对从属性”。换言之，一方面，兜底条款可体现该罪名示例项的“共同特征”，另一方面，该兜底条款可以有自己独立的内涵，而不完全从属于该罪名示例项所限定的特征。具体而言，在破坏生产经营罪中，“以其他方法”破坏生产经营应当与“残害耕畜”和“毁坏机器设备”都要求体现出本罪的规范保护目的，即“对具有不正当动机破坏生产经营的内在必要条件的行为方式的禁止”；“以其他方法”破坏生产经营中行为方式不仅仅表现为毁坏、残害等物理性的毁损行为，行为对象也不限于机器设备、耕畜等现实存在的生产经营工具。换言之，本罪的行为方式可以表现为一切致使生产经营难以正常运作的方法，行为对象表现为维系生产经营所必要的内在的条件即可，不必是实体的生产经营资料。在运用刑法解释扩大罪名的规范供给时，应恪守罪刑法定原则的红线，不能为了一味地追求法益保护而忽视人权保障。

在刑法解释论的这片广阔的天地里，刑法教义学大有可为。刑法教义学的要义在于：从实定刑法中来，经过司法实践的洗涤，再回到刑法规范中去。在这样一个螺旋式上升的过程中，刑法理论既在指引着司法实践，同时也在进行自我反思。其中，“从实定刑法中来”就是突出刑法教义学以尊重现行实定法为前提的基本立场；“经过司法实践的洗涤”则是刑法教义学自我实现与发展的重要路径；“以刑法理论为指引”则体现出对刑法教义学方法的运用；“再回到实定刑法中去”则展现刑法教义学的基本功能，一是通过解释使得刑法文本更好地贴近司法实践，赋予刑法文本更为妥当的时代内涵，二是通过批判立法推动立法者进行立法修订，促使刑法更加完善。在这整个过程中，刑法理论悄然蜕变，刑法学也在慢慢繁荣。刑法理论并不是固步自封的，其天然具有实践的面向，刑法理论与司法实践之间的良性互动，这就是刑法教义学的发展方向。我国刑法理论应该更多积极主动地从本土司法实践中提取积极有益的理论资源，适时地对自身的立场和观点进行反思与批判，最后转而对司法实践提供有效的指导。通过刑法教义学的立场与方法能够在一定程度上克服刑法规范供给不足，挖掘刑法用语的实践内涵，实现刑法条文的稳定性与适应性的统一、司法裁判的法律效果与社会效果的统一。

本文发表时有删改，参见：《中国检察官》2020年第20期