民法典2020.6.1 | 学习心得 |
第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。 | 本条是关于禁止流押柔化的规定。本条并未直接规定流押条款的效力，但从条文表述看，流押条款仍然是无效的，因为如果流押条款是有效的，抵押权人就可直接根据约定享有抵押财产的所有权，而不是只能依法就抵押财产优先受偿。但另一方面，本条并未沿袭《物权法》第186条关于禁止流押的表述，而是认为流押条款仍会产生“依法就抵押财产优先受偿”的法律效果，而非归于无效。从解释论上说，应当认为无效的流押条款已经转化为有效的清算型担保。 |
第四百零二条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 | 一、关于土地经营权抵押 本条仅列举了前述几类财产，但还有一些不动产权利，如《民法典》第342条规定的通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地经营权，也可以作为抵押财产设定抵押。最高院认为不论何种形式的土地经营权，均采登记对抗主义。 二、关于以法律、行政法规未禁止抵押的财产设定抵押 《民法典》第395条第1款第7项规定，只要是法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，如矿业权、取水权、养殖权、捕捞权等准物权就可以作为抵押财产。以此类财产设定抵押，应当采何种主义，并无明确规定。此类财产性质上属于不动产权利，应当采登记生效主义，但本条列举的应当采登记生效主义的财产中，并未包括此类不动产权利。而将其归人动产，又与此类权利的性质不符。我们认为，本条难以列举属于《民法典》第395条第1款规定的兜底条款对应的财产类型，从立法技术的角度看，无可厚非。但从体系解释的角度看，根据《民法典》第209条之规定，不动产物权变动以登记生效为原则，登记对抗为例外。因此，对于此类财产，仍然应当采取登记生效主义。 三、未办理登记的不动产抵押合同的效力 首先，根据区分原则，不动产抵押物未进行抵押登记不影响抵押合同效力，抵押合同有效。其次，不动产抵押物未进行抵押登记，抵押权未设立，债权人对抵押物不享有优先受偿权。最后，不动产抵押合同有效，抵押人应继续办理抵押登记以及承担不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。 四、抵押权未设立时，抵押人承担的是补充责任还是连带责任？ 对于这个问题，实务中有不同认识。连带责任说的主要依据是，抵押人承担的是类似于保证责任的非典型担保责任，根据我国《担保法》以连带保证为原则的法理，抵押人应当与债务人承担连带责任，只不过其责任范围并不以主债务为限，而是以抵押物的价值为限。我们认为，《民法典》第178条第3款明确规定:“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”据此，未办理不动产抵押登记情形，法律对担保人之责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任的，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。就此而言，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任是以抵押物价值为限，如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。 |
第四百零三条 以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。 | 一、与正常经营买受人规则之间的关系 既然本条规定的第三人主要是买受人，而《民法典》第404条就是对正常经营买受人进行特别保护的规定。故正确理解本条，还要处理好与正常经营买受人规则之间的关系。从《民法典》第404条的规定看，已经支付合理价款的正常经营买受人要优先予以保护，其可以无负担地取得担保物的所有权，无论动产抵押权是否进行了登记，也无论买受人是否知晓动产抵押权的存在。从反面解释的角度看，本条有关善意第三人的规定，仅适用于非正常经营场合，即只有在不能适用《民法典》第404条的情况下，才能够适用本条的规定。 二、动产抵押对抗规则 在动产抵押可以登记作为公示方法的情况下，同一动产上就可能存在质权与抵押权竞存、多个抵押权竞存、浮动抵押和动产抵押竞存、动产抵押与担保物买受人竞存以及动产抵押与价款优先权竞存等复杂的情形。登记的主要意义就在于，一方面，提醒潜在的交易当事人注意标的物.上可能存在的权利负担，进而确保自身在从事交易时享有优先权；另一方面，根据登记的先后确定竞存权利之间的优先顺位。 从司法实践的角度看，动产担保之间的权利竞存，只要竞存的权利是以登记作为公示方法的，包括动产抵押权之间的竞存、浮动抵押权与一般动产抵押权的竞存以及动产抵押权与已经登记的非典型担保（所有权保留、融资租赁、保理）之间的竞存，都要根据《民法典》第414条确定清偿顺序；动产抵押权与动产质权的竞存，要根据《民法典》第415条来确定清偿顺序；动产抵押与担保物买受人竞存，要根据本条与《民法典》第404条来确定清偿顺序；动产抵押与价款优先权竞存，则要根据《民法典》第416条来确定清偿顺序。所有这些规则，共同构成动产担保对抗效力体系。只有着眼体系的角度，才能准确理解动产登记的对抗效力。 |
第四百零四条 以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 | 一、根据《物权法》第189条之规定，正常经营买受人规则仅适用于浮动抵押，一般动产抵押不适用该规则。本条扩张了该规则的适用范围，将其从浮动抵押扩及适用于所有的动产抵押，此点应予特别注意。 二、关于正常经营买受人规则 三、所谓正常经营买受人，指的是已经支付合理价款从以出卖某类动产为业的人处购买商品的买受人。适用本条确定的正常经营买受人规则，需要具备如下条件: 一是所谓的正常经营，指的是出让人须是以出卖某类动产为业的人，如拍卖行拍卖文物，就是正常经营。出让人出卖与其主业不相匹配的动产，如百货公司卖汽车，典当行卖机器，一般不能说是正常经营。二是出卖的物也要符合商业惯例。企业将作为生产工具的生产设备卖掉，很难说符合商业惯例，故作为抵押财产的生产设备一般不适用正常交易买受人规则。三是买受人须已经支付合理价款。合理价款主要是指价款要与物的价值相匹配，一~辆价值20万元的车，仅卖5万元，就不能说是合理价款。此外，买受人还需要已经实际支付了一定的价款，买受人未实际支付，或者仅支付了很少的一部分价款，就无特别保护的必要，毕竟正常经营买受人规则对买受人的保护力度是很大的。判断出卖人是否为正常经营、买受人支付的价款是否合理，都要根据一般的交易习惯来认定。 |
第四百零五条 抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。 | 一、关于先抵押后租赁的情形 “抵押不破租赁”针对的是租赁权设立在先的情形，而在租赁权设立在后，在先的不动产抵押权已经设立或者动产抵押已经办理登记的情况下，抵押权均可以对抗租赁权。值得探讨的是，动产抵押权设立后又将抵押财产出租的，该租赁关系能否对抗未经登记的动产抵押权？最高院认为，租赁权不是担保物权，因而不能简单地参照《民法典》第415条规定的精神，以公示先后作为确定能否对抗的依据，而应当根据《民法典》第403条有关登记对抗的规定，确定抵押权人能否对抗后设立的租赁权，具体来说:承租人未实际占有租赁物的，其享有的仅为一般债权，依照《 民法典》第403条之规定，不得对抗物权性质的动产抵押权。如果承租人已经实际占有租赁物，则要看其是否为恶意当事人来确定能否对抗:其为恶意承租人的，不能对抗抵押权；反之，其为善意承租人的，可以对抗抵押权。从举证责任的角度看，应当推定承租人为善意当事人，由抵押权人举反证推翻有关善意的推定。实践中，除非承租人与抵押关系当事人之间具有某种密切的关系，否则，将很难推翻有关善意的推定，毕竟该抵押权未办理抵押登记手续。 二、如何理解租赁权不得对抗已登记的抵押权问题 1、关于谁有权除去租赁权。租赁权不得对抗已登记的抵押权，意味着在抵押权实现时，抵押权人有权除去租赁权。 2、关于除去租赁权的时点。如前所述，除去租赁权的时点可以是抵押权实现之时由抵押权人除去，也可以是在抵押权实现之后由抵押物受让人除去。 3、关于除去租赁权的方式。租赁权不能当然除去，否则既不易确定时点，也不能体现抵押权人的选择权。抵押人在抵押权设定后再将标的物出租，本身并不存在合同无效或者可撤销的情形，因而亦不宜通过可撤销或者合同无效制度来行使。我们认为，应当认为抵押权人或者抵押物受让人享有法定的解除权，即在实现抵押权时或者受让抵押.物时，其享有依法解除租赁合同的权利，此种权利性质上属于形成权，只需以意思表示通知承租人，或者在抵押权实现程序中通知法院即可。 4、关于承租人的损失问题。承租人应当知道租赁权不得对抗设立在先的已经登记的抵押权，在此情况下其仍然签订租赁合同，应当自行承担损失。如果抵押权已经设立但尚未登记，而承租人已经基于租赁合同占有租赁物的，其租赁权可以对抗抵押权，不存在损失承担问题。设立在先抵押权未经登记，而承租人也未占有租赁物的，此时，基于物权优先于一般债权的原理，租赁权不能对抗已经设立的抵押权，也不存在损失承担问题。 |
第四百零六条 抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。 抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。 | 《民法典》并未继续沿袭此前不承认抵押权具有追及力，因而均对抵押人转让抵押财产进行限制的做法，而是在承认抵押权具有追及力的基础上，认可抵押人有权转让抵押财产。同时，本条也借鉴《担保法》《物权法》有关提前清偿债务或者提存的规定，但不同的是:一是只有在抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的情况下，抵押权人才能请求抵押人提前清偿债务或者提存；二是这是抵押.权人的权利，而非抵押人的义务；三是抵押人负有通知义务，但与《担保法》第49条规定“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”不同，本条规定的通知不影响转让行为的效力。 |
第四百零七条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 | 在法律另有规定和当事人另有约定时，抵押权并不一定随着主债权的转让而转让。 “法律另有规定”，例如《民法典》第421条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。最高额抵押权之所以不随同主债权转让而转让，并不是因为最高额抵押权不具有处分上的从属性，而是因为最高额抵押权在处分上的从属性具有特殊性:最高额抵押权并不随某一具体债权的转让而转让， 只能随基础法律关系一同转让。之所以如此，是因为最高额抵押权所担保的债权是连续发生的债权，在最高额抵押权没有确定时，债权总额是不确定的，是随时发生变化的。尽管某一具体债权转让了 ，但将来还有发生债权的可能。基于抵押权的不可分性，最高额抵押权自不能随之转让。 “当事人另有约定”，既可以是抵押权人在转让债权时，与受让人约定，只转让债权而不转让担保该债权的抵押权，这种情形大多发生在债权的部分转让时；也可以是第三人专为特定的债权人设定抵押的，该第三人与债权人约定，被担保债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让而消灭。 |
第四百零八条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。 | 抵押权设立后，抵押权人并不实际占有抵押财产，抵押财产仍由抵押人占有、使用、收益和处分（包括事实处分和法律处分），因而最有可能损害抵押权的是抵押人。当抵押人的行为导致抵押财产价值减少时，有必要赋予抵押权人救济的权利，此种权利即为抵押权保全权，包括抵押财产价值减少防止权、恢复抵押财产价值请求权、增加担保请求权以及提前清偿请求权四方面的内容。其中，抵押财产价值减少防止权包括排除妨害或者消除危险请求权，恢复抵押财产价值请求权、增加担保请求权则属于恢复原状请求权，但二者均属于物权请求权范畴。而提前清偿请求权，有点类似于《民法典》合同编对预期违约制度的救济，性质上属于债权请求权。可见，抵押权保全权既包括物权请求权，也包括债权请求权，不能简单地为物权请求权所涵盖。此外，抵押权保全权行使的对象是抵押人，不包括第三人，此点也不同于物权请求权。 |
第四百零九条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 | 其他担保人免责，是当然免责还是通过行使抗辩权的方式免责，也存在不同理解。 一种观点认为，抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权，性质上属于违反不真正义务，其结果是使抵押权人遭受权利减损，即丧失优先受偿权。相对应地，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权的范围内享有免除相应担保责任的抗辩:一旦其他担保人提出该抗辩的，将免除相应的担保责任；反之，其不提出抗辩，或者明示同意继续承担担保责任的，则仍然需要承担担保责任。 另一种观点则认为，只要抵押权人实施了放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权等任一行为，其他担保人就当然在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除责任，除非其另行作出仍然提供担保的承诺。二者的区别在于，人民法院是依职权免除其他担保人的责任，还是只能依其他担保人的抗辩才能免除其责任。 从本条第2款的文义看，似采第二种观点。 |
第四百一十条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。 | 本条是有关抵押权实现的规定，较之于《物权法》，条文本身并无实质变化。但因为《民法典》第401条对流押条款进行了柔化，加之因应世界银行优化营商环境的要求，导致在解释论上较之以往有了一定的变化，主要表现在:一是应否允许当事人事先约定流押条款；二是应否允许当事人自行拍卖，还是必须要诉诸司法拍卖。针对前述问题，详细分析如下: 抵押权的实现方式包括折价、拍卖、变卖三种方式。其中折价是指抵押权人与抵押人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，由抵押权人取得抵押物的行为。履行期限届满后签订的以物抵债协议，并不违反法律、行政法规的强制性规定，而且对抵押人也无不公，因而是合法有效的。当然，如果因所折价款过低，导致损害其他债权人利益的，其他债权人可以通过可撤销合同或者债权撤销权等有关规定，请求撤销折价协议。 鉴于抵押人是抵押财产的所有人，因而其既可以请求人民法院进行司法拍卖、变卖，也可以自行拍卖、变卖。在自行拍卖的情况下，应由其自行承担拍卖、变卖费用。如果抵押权人认为房屋价格下跌了，也可以请求拍卖、变卖该房屋。当然，如果抵押人不同意，抵押权人自行拍卖就会存在障碍，此时，抵押权人可以根据《民事诉讼法》有关“抵押权实现的程序”请求司法拍卖、变卖。可见，较之于以往做法，其不同之处在于:一是允许抵押权人直接请求抵押人将抵押物所有权转移至自己名下；二是通过归属型清算向处分型清算的转化，既促成当事人积极实现抵押权，也可以扭转此前以司法拍卖为原则的拍卖制度。
此外，需要注意的是，本条有关“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”的规定，主要是倡导性规定。事实上，在允许归属型清算的情况下，主要是通过当事人对抵押财产价值的判断来实现抵押权，而不是通过诸如有关价格评估等机制来确定抵押财产的价值。否则，一旦价格评估不合理，就很容易导致利益失衡。 |
第四百一十一条 依据本法第三百九十六条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定: (一)债务履行期限届满,债权未实现; (二)抵押人被宣告破产或者解散; (三)当事人约定的实现抵押权的情形; (四)严重影响债权实现的其他情形。 | 本条是关于浮动抵押财产确定情形的规定。 一、应当注意区分浮动抵押财产的确定时间和浮动抵押权的设立时间 实务中，因浮动抵押财产有时也会被设定质押，质押权人会主张浮动抵押财产的确定时间晚于质权设立的时间，故浮动抵押权劣后于质押权，该主张混淆了浮动抵押财产的确定时间和浮动抵押权的设立时间。浮动抵押权的设立时间是抵押合同生效时，采登记对抗主义；浮动抵押财产确定的时间是本条列举的情形发生时，决定浮动抵押权和质押权优先受偿顺序的是浮动抵押权的设立时间，与浮动抵押财产的确定时间无关。 二、应当注意查明浮动抵押财产的状态 最高院认为，在审判过程中，如果不查明浮动抵押财产的状态，将.可能造成判项无法执行，故有必要对抵押财产的状态进行查明。至于查明的时间点，考虑到抵押财产确定时的抵押财产的状态往往难以精准回溯，且即使查明了当时的状态，若随后抵押财产因各种原因灭失，抵押权人亦无法就灭失的抵押物行使优先受偿权，故可以以浮动抵押财产的现存状态为准。 |
第四百一十二条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。 前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。 | 本条是关于抵押权对抵押财产所生孳息的规定。 一、抵押权人收取孳息是否须以进入执行程序为前提 抵押权人收取孳息不以人民法院生效判决对被担保债权进行确认和进人执行程序为前提。 二、抵押权人参与分配是否可依据本条收取孳息 实务中，抵押物被其他债权人查封、扣押的情况很多，此时，抵押权人往往通过在他人提起的诉讼和执行程序中申报债权实现抵押权，此时抵押权人能否依据本条收取孳息？我们倾向认为，抵押权人可依据本条收取孳息。具体理由有二:第一，抵押权是物权，具有对世效力，“对世效力”可以理解为抵押物不论被何人扣押，均不影响抵押权人优先受偿，包括通过收取法定孳息的方式优先受偿；第二，实践中抵押权人往往不提起诉讼和申请执行，直接在他人提起的诉讼和执行程序中通过申报债权获得优先受偿，故不应作限缩解释，限制抵押权人主张收取孳息的权利。 三、抵押权人是否可直接请求义务人给付法定孳息 依照本条规定，抵押权人收取法定孳息，需要通知法定孳息的清偿义务人，否则抵押权对法定孳息的清偿义务人不发生效力。抵押权人直接请求义务人给付法定孳息，义务人能否以未收到通知为由拒绝给付？实践中对于这一问题存在一定争议。最高院倾向认为，抵押权人直接请求义务人给付法定孳息，义务人不得以未收到通知为由拒绝履行义务。 四、义务人在收到通知前已将法定孳息向抵押人清偿如何处理 实务中，义务人在收到通知前已经将法定孳息向抵押人清偿的情形时而发生，本条明确了抵押权人未通知义务人，不得对抗义务人，故抵押权人无权再收取已经清偿部分的法定孳息。 |
第四百一十三条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 | 本条是关于抵押权实现后抵押财产价款分配与剩余债务的清偿的规定。 一、抵押财产价值的增减对抵押人的权利义务的影响 对抵押财产价值计算的时间应明确为抵押权实现时抵押财产的价值，而非抵押权设定时的价值。 二、抵押权人对债务人其他财产的求偿 在债务人提供抵押财产的情况下，抵押权人是否可以不行使抵押权，在债务人到期不清偿债务时，要求债务人以抵押财产之外的财产清偿债权？ 在本法和其他法律未明文规定抵押权人无选择权的情况下，可以承认抵押权人在对抵押财产行使抵押权之前，可以债权人的身份对债务人的其他财产先为清偿要求，债权人受清偿后，抵押权消灭，抵押财产成为债务人可以用来清偿其他债务的财产，这样有利于债权人债权的实现。 |
第四百一十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿: (一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序; (二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿; (三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。 其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。 | 本条是关于同一财产向两个以上债权人抵押的，数个抵押权的清偿顺序的规定。 登记时间一般以登记簿记载的时间为准 抵押权清偿顺序以登记时间先后确定，故登记时间的确定非常重要。实务中，登记时间一般应以登记簿中记载的登记时间为准，以登记簿记载的顺位为真实顺位。 《不动产登记暂行条例实施细则》第67条规定:“同一不动产上设立多个抵押权的，不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记，并记载于不动产登记簿。当事人对抵押权顺位另有约定的，从其规定办理登记。”按照该条规定，实务中，登记机构应严格按受理时间先后顺序依次办理抵押登记，并记载于登记簿，故以登记簿记载时间确定登记时间符合登记实践和各方当事人权益。 |
第四百一十五条 同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。 | 本条是关于同一动产上抵押权与质权竞存时，如何确定清偿顺序的规定。 动产抵押权和质权竞存时的处理规则 根据本条之规定，在同一动产上同时存在抵押权和动产质权，在确立清偿顺序时，既要考察是否完成了公示，也要考察公示的先后顺序。具体来说: 一是质权有效设立、抵押权也办理了登记的，应当根据公示先后来确定清偿顺序:质权设立在先的，质权人先受偿；抵押权登记在先的，抵押权人先受偿；抵押权和质权同一天设立的，视为顺序相同，按照债权比例清偿。 二是质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的情况下，有效设立的质权优先于抵押权。 三是质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权人优先受偿。 |
第四百一十六条 【动产购买价款抵押担保的优先权】动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。 | 本条是关于同一动产之上，既有就该动产的价款设定的抵押权，同时又存在其他担保物权时，不同担保物权之间优先受偿次序的规定。 一、价款抵押权所担保的主债权是用于购买抵押物的价款在审判实践中，为了保证价款抵押权的真实性，避免抵押人和债权人恶意串通、虚造交易而获得优先清偿顺位，侵犯其他抵押权人的合法权益，价款抵押权人应当举证证明价款抵押权所担保的主债权，是用于购买该抵押物的价款。对此，可以通过审查买卖合同、贷款协议、抵押合同以及相关的票据，来确定价款是否真正用于购买该动产，以及双方之间是否存在就该价款设定抵押权的真实意思表示。 二、应具备依法办理抵押登记等动产抵押的一般生效要件 价款抵押权欲获得相比于该动产上其他抵押权的优先效力，应当依法办理登记。登记的要求应当与一 .般动产抵押登记的要求相同。价款抵押权的登记应当在标的物交付后10日内完成。人民法院在审判实践中应当审查上述登记手续是否符合法律规定。同时，还应当注意，价款抵押权也属于动产抵押的一种，还应当满足动产抵押的一般生效要件，即合法有效的动产抵押登记合同。 三、出现价款抵押权和留置权竞存的情形，还应当审查留置权是否符合法定要件 留置权作为法定担保物权，其生效要件都由法律直接规定，当出现价款抵押权和留置权竞存的情形时，留置权效力优先。但是在司法实践中，应当注意审查留置权是否符合法律规定，是否满足留置权人已经合法占有该动产、债权人所留置的动产是否与债权属于同一法律关系（ 企业之间的留置除外），以及是否属于法律规定或当事人约定不得留置的动产等法定要件。 |
第四百一十七条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。 | 本条是关于以建设用地使用权抵押的特别规定。 一、如何适用本法和2019年新修正的《城市房地产管理法》实务中，抵押登记时间和抵押合同签订时间往往不一致。对于判断新增的建筑物是否属于抵押财产范围的时间基准，本条采用建设用地使用权抵押权设立时间，而《城市房地产管理法》则采用房地产抵押合同签订时间。 对于上述不一致，我们认为，应优先适用《民法典》，以抵押登记时间判断该土地上新增的建筑物是否属于抵押财产，主要理由为: .第一，《民法典》属于基本法律，《城市房地产管理法》属于一般法，基本法的效力高于一般法；第二，《城市房地产管理法》主要调整范围为房地产开发用地土地使用权的取得、房地产开发、房地产交易和房地产管理，而不调整当事人之间的物权关系。 二、本条“新增的建筑物”包括新增的部分建筑物或在建工程 实务中，建设用地使用权抵押权存续期间，新增建筑物可以部分建筑物、完整建筑物或在建工程等多种形式呈现。上述部分建筑物或在建工程同样属于本条规定的“新增的建筑物”，不属于抵押财产范围。 三、新增建筑物的举证责任分配 实务中，抵押权人主张其对建设用地使用权及其地上建筑物享有抵押权的，负有证明该建设用地上存在建筑物的初步举证责任。若抵押人抗辩该建筑物属于新增的建筑物及不属于抵押财产，按照“谁主张、谁举证”原则，抵押人应举证证明该建筑物系建设用地使用权抵押权设立后新增的建筑物。实际上，相对于抵押权人，抵押人作为所有人对新增建筑物的建设时间具有较强的举证能力。 |
第四百一十八条 以集体所有土地的使用权依法抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。 | 本条是关于集体所有土地使用权依法抵押并且实现抵押权后，不得任意改变土地所有权性质和土地用途的限制性规定。 根据本条规定，以集体土地使用权进行抵押，抵押权实现后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。同时应当注意的是，抵押权的实现方式，同样应当以不改变或危害土地所有权性质和用途的方式实现。此类改变土地所有权性质和用途的方式较为隐蔽，因此应当在审判实践中特别注意。 对于集体所有土地的使用权上设定的抵押权，基于保障农地用途以及农民土地承包经营权不丧失的要求，在抵押权的实现方式上有特殊要求。例如，目前我国法定的抵押权实现方式包括折价、拍卖、变卖等方式。已有学者指出，折价的方式显然不适合在土地经营权抵押权实现中适用，因为这样会使得商业银行取得土地经营权，不符合商业银行的经营目的和经营能力。此外，这种由商业银行直接取得土地经营权的实现方式，有可能将大量土地经营权集中于不具备农业经营能力的金融机构，导致农业用地事实上的“非农化”，从而导致农地用途事实上的改变，需要警惕。因此，尽管通过法定审批程序，可以保证土地所有权性质和用途不被直接改变，但在审判实践中还需要对抵押权实现的方式进行审查，特别是注意实现方式不能危害土地所有权性质和用途，造成事实上土地所有权性质或用途的改变。 |
第四百一十九条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 | 本条是关于主债权诉讼时效届满后担保人该如何寻求救济的规定。 《物权法》之所以改变了《担保法司法解释》第12条的规定，主要是因为在抵押人为第三人的情况下，抵押人在主债权诉讼时效届满后2年仍须承担担保责任，但因为主债权此时已经过了诉讼时效，抵押人在向债权人承担了担保责任后，如果允许其仍然可以向主债务人追偿，则有关主债务已届诉讼时效的规定将失去其意义；反之，如果不允许其求偿，则抵押人的权利将得不到保障，其结果是抵押人承担了超过主债务人所应承担的责任，不符合担保的从属性。有鉴于此，《物权法》将担保物权的存续期间与主债权的诉讼时效挂钩，以符合担保从属性的要求。《民法典》本条沿用了《物权法》第202条的规定。 |
第二节 最高额抵押权 |
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第四百二十条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。 | 本条是关于最高额抵押的概念的规定。 在审判实践中，本条的适用应当注意最高额抵押中的最高债权额限度是债权最高限额，还是本金最高限额的问题。债权最高限额指原本债权、利息、迟延利息与违约金等加起来的债权总和应在最高限额内优先受偿；本金最高限额则指只有本金可以在最高限额内优先受偿，但是利息、迟延利息、违约金等可以在最高债权额限度之外再加入作为优先受偿的债权，故抵押权人实现抵押权时实际优先受偿的范围可能超过最高债权额限度。因此，如果最高债权额限度是本金最高限额，因为其可能导致债权人优先受偿的范围超过最高债权额限度，对于抵押财产上后顺位抵押权人以及其他普通债权人会产生明显的不利，有害于交易安全。从比较法的上看，《德国民法典》第1190条明确规定:“债权附有利息者，利息应计人最高额。”《日本民法典》第398条规定:“最高额抵押人可就已确定的原本、利息及其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部，以最高额为限度，行使其最高额抵押权。”我国台湾地区“民法”第881条之二规定:“最高限额抵押权人就已确定之原债权，仅得于其约定之最高限额范围内，行使其权利。前项债权之利息、迟延利息、违约金，与前项债权合计不逾最高限额范围者，亦同。”由此可以看出，德国、日本以及我国台湾地区都认为最高债权额限度是债权最高限额。 从我国现行法来看，虽然没有专门关于此问题的明确规定，但是《民法典》第389条明确规定:“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”最高额抵押权是担保物权之一种，自当适用。所以，我国最高额抵押中的最高债权额限度是债权最高限额，包括原本债权、利息、迟延利息与违约金等。 |
